臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第758號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 盧正威選任辯護人 陳勇成律師
徐松龍律師被 告 張新民
呂允正上 一 人選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第865 號，中華民國100 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣張新民因與李世鐸之姊李南南相識，其於民國96年2 月間，自李南南處獲悉李世鐸經濟窘迫、借貸甚多、需款孔急，乃與盧正威（原名：郭正威）洽談此事，而張新民、盧正威均明知李世鐸意在貸款整合債務、調度資金，並無出售所有房地之意思，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由盧正威覓得與其曾合作之不知情代書呂允正為買家，復推由張新民出面向李世鐸誆稱：認識善於辦理貸款之代書盧正威，李世鐸雖債信不良，但僅須將其所有位於臺北市○○區○○路○○巷○○號9 樓之房地（即臺北市○○區○○段1 小段18之13地號之土地暨其上同小段421 建號之建物，下簡稱系爭不動產）過戶予信用較好之第三人，進而由該第三人向銀行貸得款項，扣除先前設定抵押應還之債務、應付報酬及相關費用，李世鐸即得取得前述貸款餘款予以使用，待1 年後，再將系爭不動產返還予李世鐸云云，張新民並與盧正威向李世鐸訛稱李南南債信亦不佳，已由盧正威覓得適合之第三人為人頭云云，致使李世鐸因而陷於錯誤，不疑有他，誤信確可以系爭不動產央人出面貸款、還債、取得剩餘資金使用，惟其仍實際保有系爭不動產所有權，而移轉所有權僅為資產及債信調度方式，遂於96年5 月2 日，在臺北市松山地政事務所內，依張新民、盧正威之指示，交付系爭不動產之所有權狀及印鑑證明予張新民及盧正威，進而由其等委由不知情之呂允正將系爭不動產移轉登記予呂允正名下，於翌（3 ）日，呂允正即出面向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）貸得新臺幣（下同）1 千3 百萬元之款項，呂允正取得上揭款項後，除用在償還李世鐸先前之借貸並塗銷系爭不動產抵押所需款項之外，餘款即依約交予盧正威為價金，再由盧正威與張新民轉交李世鐸，詎盧正威、張新民未曾轉交餘款予李世鐸，乃自行供己使用。而李世鐸因不知系爭不動產後續處理情形，亦曾多次詢問張新民應如何繳付系爭不動產過戶後新產生之銀行貸款利息，張新民經與盧正威討論後，遂向李世鐸謊稱：會以新貸得之款項支付即可云云，實則由買受之呂允正負責繳付。然呂允正自取得系爭不動產所有權登記後，因逕認其為所有權人，旋於96年6 月21日起，至97年7 月16日止，分別向劉鴻寬（業經檢察官為不起訴處分確定）、韓霧、黃露影等人借款，並以系爭不動產設定抵押權為擔保。嗣於97年間，呂允正復與劉鴻寬簽立書面買賣契約書，欲將系爭不動產之所有權再次移轉登記，以抵償自己積欠之債務，惟李世鐸因遲遲未取得系爭不動產貸得之款項，又無法聯繫張新民、盧正威知悉後續處理情形，發覺有異，而於其前往交付舉發違反道路交通管理事件通知單予呂允正時，經其向呂允正查證，由呂允正如實告以上情，始知受騙。
二、案經李世鐸訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告盧正威、張新民犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人呂允正、李世鐸於警詢、偵查中檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告盧正威之選任辯護人於本院具狀就證人呂允正、李世鐸於審判外之陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第122-123 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人呂允正、李世鐸於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢、偵查中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告2人有罪之依據。
（二）證人呂允正、李南南在偵查中檢察官訊問時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而被告盧正威之選任辯護人於本院亦具狀就證人呂允正、李南南上開於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第122-123 頁），惟證人呂允正、李南南係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人呂允正、李南南未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人呂允正、李南南業於原審審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告等行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及被告盧正威選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告張新民固坦承伊認識告訴人李世鐸，並介紹被告盧正威與告訴人認識之事實，而被告盧正威雖就伊因被告張新民之介紹而認識告訴人，伊有為告訴人辦理貸款、做債務整合，將系爭不動產過戶予被告呂允正後，係向聯邦銀行借款，以作為告訴人償還債務之用，且伊有出面處理，並有經手貸款清償債務後剩餘款項交付之事等情，惟其2 人均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告張新民辯稱：伊只有介紹告訴人跟被告盧正威借錢，而伊於96年4 月間，因病住到加護病房，就沒再參與，之後的事情伊均不知情，伊並沒有共同詐欺告訴人云云。被告盧正威則辯稱：當時辦貸款、做債務整合的時候，告訴人都知情，剩餘的錢已交給告訴人，而將系爭不動產過戶予第三人，以第三人名義向銀行貸得款項，告訴人也有同意，告訴人的民間借貸、銀行貸款總共900 多萬元，伊有幫告訴人清償，而伊確實於貸款核發後，只收取中間之服務費用（佣金），並無從中獲取不法之利益，伊沒有詐欺告訴人，可能是溝通上有誤會云云。而被告盧正威辯護人並以：被告盧正威未參與詐術施用之行為，而被告盧正威除與告訴人間約定之佣金外，未因本案房地過戶予呂允正後，向聯邦銀行貸得之1300萬元中獲有不法利益，即被告盧正威自始無詐欺之犯意。本件告訴人決意之債務整合方式，係告訴人自身與被告張新民議定而成，本與被告盧正威無涉，被告盧正威就告訴人同意債務整合方案無介入及支配力，亦未有證據證明被告盧正威與被告張新民有共同犯意聯繫。而呂允正受系爭不動產移轉登記後以系爭不動產為擔保向他人借款一節，乃屬呂允正一人之行為，不足據此推論被告盧正威即有施用詐術之犯行。又告訴人與被告張新民或盧正威間，存有附條件出售房屋之合意表示，告訴人並未陷於錯誤。
另告訴人與證人李南南之證詞矛盾，其證詞欠缺證明力，是否得單憑其證詞論斷被告盧正威確有犯行，自非無疑等語為被告盧正威辯護。
二、經查：
（一）上揭事實業據證人即告訴人李世鐸於原審審理時結證稱：本件伊係透過伊姐姐李南南介紹認識被告張新民，因為伊等有信用貸款、信用不好，被告張新民說認識銀行朋友，可以幫忙借貸，伊等有民間借貸約1 百萬元，利息較高，被告張新民說可以想辦法幫伊等借錢來先還，再整合銀行借款，因銀行利息比較低，後來被告張新民介紹伊認識被告盧正威，當初叫他阿威、小郭。被告張新民說以系爭不動產設定借錢，由被告盧正威去找銀行用系爭不動產設定借款。又因被告張新民中途有幫忙找民間借款還民間借款，被告張新民幫伊去還款，伊印鑑、權狀等都交被告張新民、盧正威他們，被告張新民幫伊處理民間借款，伊有付一點手續費，但被告張新民當初沒有跟伊說向銀行整合債務如何收費，系爭不動產係向銀行抵押，被告張新民打電話告知伊銀行要到伊家看房，係由被告盧正威來伊家，伊問係那家銀行？他說聯邦銀行，被告盧正威還叫伊先躲一下，他說如果問伊，就說親戚要借款，要伊在他賓士車等他，但後來沒消息，伊打電話給被告張新民，他好像受傷住院，伊沒聯絡上，後來他傷好了，跟伊要印鑑證明，說銀行要用，伊交給被告張新民印鑑證明。被告張新民跟伊說伊等信用不好，借錢可能借不出來，說換個人去向銀行借貸，因後來過戶通知寄送過來係被告呂允正，故伊以為被告呂允正係人頭，而伊印鑑、印鑑證明、房地契（權狀）均交給被告張新民、盧正威2 人去辦理。之前伊設定抵押去向民間借款時，即被告呂允正來處理，那時伊到地政事務所時看過他，原以為被告呂允正係人頭，係因為後來他有交通違規紅單寄到伊家，伊親自送去給他，伊問他現在房子是否在你名下？情況如何？他才說房子不是賣掉了嗎？伊那時候才知他們將系爭不動產賣了。伊請被告張新民出面處理，等過完年後，他出面了，卻對伊說他不知道系爭不動產有買賣，至於借多少錢他也不知道，伊等當初也沒約定要給被告盧正威多少錢，但系爭不動產過戶給被告呂允正之前，伊積欠臺灣銀行記得係約350 萬元。過戶前，伊第1 次係向臺灣銀行貸款5 百萬元，第2 次又因修繕貸款約150 萬元或50萬元，第3 次向民間借款張先生借
1 百萬元，第4 次即張新民介紹他朋友之民間借款借150萬元，該次扣掉利息、手續費，應要給伊1 百萬元，但實際只有給伊80萬元，後來伊打電話向被告張新民討了10萬元，手續費他好像沒拿，還是給他朋友賺去了，但伊除還臺灣銀行及民間債務外，伊沒有拿到任何錢。伊記得被告盧正威4 、5 月間，帶聯邦銀行人員來看房時，係被告張新民打電話給伊，故被告張新民知道此事之經過，伊從沒提過人頭費（佣金）1 百萬元，被告張新民、盧正威沒有跟伊提到利息之事，伊也沒問他們，伊心想到時再給他們
10、20萬元之手續費，但伊還沒提起。系爭不動產係伊父親留下來的，讓伊安身立命的，伊若想賣掉，就自己去賣了，伊認為系爭不動產實際值2 千萬元等語（見原審卷二第79-88 頁）。並經證人即告訴人之姐李南南於原審審理時結證述：被告張新民之前曾介紹伊等抵押借款1 百萬元，應該算有手續費，有扣掉一些錢，確實沒有給伊足額之款項。後來，被告張新民跟伊聯絡說如要整合債務，他有辦法，即將系爭不動產過戶到乾淨之第三人名下，1 年以後還給伊等，如此一來，即可以貸款，只有房屋貸款利率較低，對伊等有利。後來，伊弟弟有打電話給被告張新民，被告張新民跟伊等說不急不急，可以用多貸的錢去付利息，至於錢到底多少，伊弟弟有問，但他沒有說，伊想說伊弟弟會處理，伊就沒有再問，後來過2 、3 個月，再打給被告張新民時就不通，直到收到被告呂允正罰單，伊等才知道房子過戶給被告呂允正，那已係第2 年（97年）3月份以後，過年時，伊弟弟一直聯絡被告張新民都沒有回應。被告張新民並沒說過以清償不清償為將系爭不動產過戶還給伊等之條件，伊等係約以1 年後過戶還給伊等，由伊等自己還貸款；伊覺得張新民不會騙伊，伊是相信張新民，盧正威等於是對他負責，伊也不覺得這個免費，伊有跟告訴人說人家幫忙一定要有佣金，伊等事後再問行情，再看要怎麼給，只是當時沒有談到而已等語（見原審卷二第88頁反面- 第93頁）。且由證人呂允正於原審審理時就伊經由被告盧正威以1 千3 百萬元之價格購得系爭不動產，被告盧正威並提供房地產的權狀、印鑑證明給伊辦理過戶，伊後來以系爭不動產向聯邦銀行貸款1 千3 百萬元，貸得款項幫原屋主清償臺灣銀行貸款、民間借款，清償完剩下3 百多萬元，餘款伊都已交付予被告盧正威，銀行貸款利息由伊繳納等情結證甚詳（見原審卷二第146-153 頁），而觀以證人李世鐸、李南南、呂允正上開證詞，互核尚無未合，復佐以被告張新民於原審審理時亦供述：當初有說到要用告訴人親戚名義，但被告盧正威不同意，還說一定要過到他的人名下才可以。系爭不動產從頭到尾都沒有要買賣，告訴人與伊在地政事務所，錢係直接還債務人，伊跟告訴人都沒看到錢，他們一手處理三胎、四胎，沒有任何錢到伊等這裡等語（見原審卷二第206 頁），益徵告訴人、證人李南南上開證述堪以採信，而被告盧正威之辯護人指以告訴人與證人李南南之證詞矛盾，其證詞欠缺證明力等語，並非可取。此外，復有系爭不動產之土地及建物謄本、土地買賣所有權移轉契約書影本、建築改良物所有權買賣移轉契約書影本、印鑑證明影本、土地所有權狀影本、建物所有權狀影本、臺北市松山地政事務所98年10月6 日北市松地三字第09831565700 號函及建物異動索引、土地登記申請書影本、土地所有權狀影本、建物所有權狀影本、聯邦商業銀行大安分行99年4 月27日（99）聯大安字第0011號函暨附件在卷可稽（見97年度他字第3795號卷第6 -25 頁、第27頁、第30-31 頁；98年度偵字第1282號卷第100 -149頁、第164 -202頁、第204 -213頁、第
215 - 221 頁、原審卷一第58-72 頁）。
（二）又系爭不動產於96年5 月2 日移轉登記（過戶）予被告呂允正後，隨即由被告呂允正於96年5 月3 日，出面向聯邦銀行貸得1 千3 百萬元，嗣被告呂允正於96年5 月4 日清償告訴人積欠臺灣銀行之360 萬2084元、96年5 月8 日清償告訴人系爭不動產第二順位抵押權550 萬元（證人周耿勛），另於96年5 月7 、8 日分別以匯款、現金交付方式將21萬5 千元、138 萬元、25萬1314元交被告盧正威，是被告呂允正取得系爭不動產之1 千3 百萬元貸款之後，共計為告訴人償還債務910 萬2084元，並已於貸款之後，將其中之184 萬6314元，交被告盧正威等情，業據證人即被告呂允正於原審審理時證述在卷，而證人周耿勛亦於原審、本院審理時就以系爭不動產設定抵押向伊借的款項均已由呂允正清償一節結證明確（見原審卷二第107 頁、本院卷第152 頁），此外，復有聯邦銀行傳票、臺灣銀行傳票、聯邦銀行貸款申請書、借款契約書、客戶貸放歷史明細表、被告呂允正提出之存摺影本上之交易紀錄足參（見98年度偵字第1282號卷第66-67 頁、第227 頁、原審卷一第61-64 頁、第72頁、第96-102頁），執此，前揭各情應可信實。至於檢察官雖舉臺灣銀行南港分行98年7 月22日南港營密字第09800023981 號函及臺灣銀行歷史明細查詢系統、臺灣銀行放款收回明細單上僅有96年5 月4 日由聯邦銀行以匯款代償方式結清欠款分為333 萬4121元及26萬7963元（即共360 萬2084元），指以告訴人前之欠款未達90
0 多萬元一情，惟據前述，此部分所指乃未計及清償告訴人民間借款其他抵押權債務之部分，容有誤會，附此說明。
（三）再者，系爭不動產移轉所有權登記予被告呂允正之後，除有前揭向聯邦銀行貸款之外，被告呂允正旋於96年6 月21日，以之設定240 萬元抵押權，向案外人劉鴻寬借款200萬元，且於97年1 月4 日以之設定抵押權360 萬元，向案外人韓霧借款300萬元（嗣於同年2 月1 日因清償塗銷），於同年2 月4 日，又設定360 萬元抵押權予案外人劉鴻寬，於同年7 月16日以之設定最高限額抵押權660 萬元向案外人黃露影借款550 萬元，同年7 月16日因清償案外人劉鴻寬而塗銷設定之抵押權，嗣並與案外人劉鴻寬簽立書面買賣契約書，而將系爭不動產所有權於98年6 月17日再為移轉登記（登記名義人為陳任文）等情，亦有系爭土地之土地登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所異動索引、前揭變更登記之各該土地登記申請書及契約書、他項權利證明書等卷足憑（見98年度偵字第1282號卷第10-11 頁、第101 -105頁、第170-205 頁），足認系爭不動產於移轉登記予被告呂允正之後，除告訴人原先可預知之以系爭不動產設定抵押權向銀行貸款清償告訴人債務之部分之外，接續尚有前揭被告呂允正自行以系爭不動產為擔保，設定抵押權向案外人劉鴻寬、韓霧、黃露影等人借款之情，而此等情事，已與上開告訴人所指述被告張新民、盧正威向告訴人告知之約定內容有間，復參諸被告呂允正於檢察官訊問、原審審理時均結證稱：系爭不動產係其所買受，由其貸款並繳納利息，貸款償債之剩餘則交被告盧正威等語（見98年度偵字第1282號卷第28-29 頁；原審卷二第146-153 頁），是見被告盧正威、張新民係以代辦借貸為由，向告訴人詐得印鑑及系爭不動產之權狀等，實際上卻將系爭不動產出售予被告呂允正，而以買賣為由移轉登記予被告呂允正，復由被告呂允正出面以系爭不動產設定抵押權向銀行貸款並交付款項予被告盧正威、張新民，從而，被告盧正威、張新民以前揭虛構之貸款清償債務方式，向告訴人取得印鑑及系爭不動產之權狀，復藉此將系爭不動產出售予被告呂允正，並向被告呂允正取得價金即貸款償債後剩餘之款項，被告盧正威、張新民2 人所為當屬施用詐術之行為。
（四）被告張新民雖於警詢中供稱：告訴人因系爭不動產，確實有拿到2 百餘萬元云云（見97年他字第3795號卷第56頁），而於原審審理時則改稱：伊沒有拿給告訴人（錢），伊也沒有看到2 百萬元現金，被告盧正威未曾要伊轉交款項予告訴人云云（見原審卷二第99-106頁）；被告盧正威固於偵查中辯以：系爭不動產之貸款人即被告呂允正，有將剩餘貸款款項交告訴人，但非由伊經手金錢云云（見98年度偵字第1282號卷第87頁），惟其於原審審理時乃改稱：
係由伊以支票、現金交被告張新民，由張新民再轉交告訴人，因伊之前偵查中，認為檢察官係問伊錢是不是伊去貸、是不是入伊帳戶？伊才會供稱說伊沒有經手。伊還有問被告張新民，被告張新民回說已將錢交給告訴人，那段時間告訴人也沒搬家，也沒打電話問說沒有給他錢之事，所以，伊一直認為告訴人有拿到錢云云，而於本院審理時供稱：呂允正當時跟伊有說剩餘200 多萬要伊轉交給告訴人，但是伊不能確定呂允正所說交給伊的款項就是要轉交給告訴人的。在本案之前伊跟告訴人本來是不認識的，後來因為本案見面時告訴人都是跟張新民一起來，所以伊就把呂允正給伊的剩餘款項交給張新民，並電話告知告訴人，該電話是張新民當著伊的面打給告訴人，再由伊跟告訴人講這件事，伊記得當時有跟他說是100 多萬元，伊只有打給他一次，第二筆就沒有再通知告訴人，100 多萬元伊記得是交給張新民現金請他轉交給告訴人云云（見本院卷第
204 頁），觀以其2 人前後供述，不僅自相前後不一，且相互推諉，而其2 人均先辯稱：系爭不動產貸款有部分款項交告訴人云云一致，嗣則含糊其詞，或稱未見聞該事、不知共同被告所謂轉交款項之事、不知交款詳情云云，或稱已交由其他同案被告轉交云云，則其2 人所供上情尚無從採認，堪認告訴人確如其所指稱未曾取得以系爭不動產貸款後，經償還其原有債務後之任何剩餘款項。至被告張新民、盧正威於偵查之初，一再辯稱告訴人有取得系爭不動產貸款償債後之剩餘款項，或係被告呂允正交付款項予告訴人云云，無非為求將其2 人因對告訴人實施前開詐術取得供系爭不動產過戶之印鑑、權狀等資料，進而使系爭不動產過戶予被告呂允正，告訴人卻未取得貸款款項，且失去系爭不動產所有權之責任，推諉由告訴人及嗣登記為所有權人之被告呂允正承擔，參酌被告張新民、盧正威均承認有與告訴人接觸、商討系爭不動產前述事宜，雖對於其各自所參與之程度有爭執，然其2 人對本件告訴人委辦之系爭不動產目的乃借名貸款一事，均應知之甚詳，惟其
2 人竟於偵查之初，均為與事實不相符之陳述，顯然有飾詞卸責之情。又衡諸常情，倘若告訴人確實有意出賣系爭不動產，或以借名貸款還債，1 年後如無法償還貸款即形同賣出時，告訴人基於其最大利益考量，必定對取得買賣價金或剩餘貸款款項錙銖計較，否則，告訴人豈非如同以所欠債務總額之價額賤售系爭不動產？基此，告訴人自可靜待系爭不動產遭各債權人拍賣以償債，何須還要大費周章，甚容由被告張新民、盧正威從中取得辦理系爭不動產過戶後貸款之利益，此與一般人交易常情顯然不合；況且，若依被告盧正威所辯，告訴人在1 年短暫期間內，若無法償還銀行借款，即形同以貸款金額出售系爭不動產，以告訴人債信不佳情況下，縱然同意出售，必然希望售出金額越高越好，是以，若告訴人與被告盧正威或張新民確有如此之約定時，告訴人絕無全然任隨被告呂允正逕向銀行申貸決定借款金額，自己卻置身事外之可能，否則，豈非如同同意為定期限之買賣，卻存在僅買受人一方（被告呂允正）即可決定系爭不動產售價之高度風險？況據告訴人及被告呂允正所稱，在貸款過程中，告訴人與被告呂允正根本未曾碰面相談，且告訴人根本不知被告呂允正即被告張新民、盧正威所告知覓得之出面貸款第三人，益見告訴人應無同意出售或先過戶貸款、1 年後無法償還之形同買賣此種條件之可能。再被告盧正威、呂允正均對系爭不動產向銀行貸款後，經償還告訴人先前債務後仍有剩餘之情不爭執，被告呂允正亦於偵查中供稱系爭不動產銀行鑑價
1 千7 百萬元等語（見98年度偵字第1282號偵查卷第84-8
5 頁），足徵系爭不動產客觀上之價值，顯較告訴人當時所積欠之債務更高，則告訴人在其經濟不佳情況下，甚且還違背己身利益，更無由同意被告盧正威所辯稱前述條件。另稽之被告盧正威於偵查時係供稱：被告張新民介紹告訴人，伊幫忙向周耿勛借錢還三、四胎之欠款4 、5 百萬元，被告張新民有在場，伊說可以向銀行借款清償民間欠款，但不能做白工，伊幫忙貸款1250萬元，若1 年內告訴人有能力，伊即以1250萬元賣回給他，若沒能力，就等於伊以1250萬元買系爭不動產，貸款1250萬元，多出之2 百餘萬元交被告張新民給告訴人，有現金、有支票云云（見98年度第1282號卷第261-262 頁），是以，被告盧正威該次供述之貸款金額（即其所辯稱與告訴人約定1 年告訴人無法買回之系爭不動產買賣價款）竟與事實上貸款金額不符，倘如被告盧正威所辯與告訴人言定之貸款金額即可能為系爭不動產之買賣價額時，因其涉及之金額，並非小數目，則被告盧正威若確與告訴人有此等約定，且其尚須如實告知被告呂允正進行後續之貸款處理時，被告盧正威理當對系爭不動產貸款及視為價金之金額知悉明確，要無可能會對該金額竟前後供述不一，從而，被告盧正威所辯告訴人同意出售系爭不動產，或願以1年為期，若告訴人無法償還貸款，即將系爭不動產視為以貸款金額予以出售一情，難以採信，而其辯護人辯護意旨指以告訴人與被告張新民或盧正威間，存有附條件出售房屋之合意表示，告訴人並未陷於錯誤一節，亦與上開各項事證不合，自不得遽採。
（五）被告張新民雖辯稱：伊只有介紹告訴人跟被告盧正威借錢，而伊於96年4 月間，因病住到加護病房，就沒再參與，之後的事情伊均不知情云云。惟依告訴人及證人李南南前揭證述，足見被告張新民自始即參與本件以告訴人系爭不動產過戶予第三人貸款，以貸得款項清償告訴人欠款及供告訴人資金調度之聯絡、溝通及籌畫，並均有與告訴人及被告盧正威一同前往地政事務所進行前述還款及過戶等事宜，又係其要求告訴人將印鑑證明、權狀等交付，告訴人始為之等情，則被告張新民與被告盧正威對系爭不動產之過戶原因及如何與告訴人約定等節當知之甚詳，況被告盧正威於原審審理時以證人身分具結證稱：本件張新民有取得佣金，約幾十萬跑不掉等語（見原審卷二第142 頁），且被告張新民於原審審理時亦稱：伊幫忙跑銀行信貸係收費貸款金額之百分之2 、3 ，替證人李南南借款150 萬元，她有說事後會包紅包給伊，但沒理伊，伊幫忙3 次，每次都說事後給伊，但都沒給伊，之後，告訴人才打電話給伊要再借1 百萬元，伊提議過戶親人名下借款，但他們親人債信都不好，證人李南南問伊有無其他人可用，伊才介紹被告盧正威給他們談債務整合，伊等去松山地政事務所，告訴人有將一袋東西有權狀、印鑑證明等交被告盧正威，2 百餘萬元事實上係在地政事務所時交的（改稱）沒有給2 百餘萬，係告訴人意思說可否借多一點，但沒有貸。
之後，伊要買不動產，被告盧正威帶被告呂允正來伊辦公室借伊150 萬元，伊有打電話給告訴人說銀行會來，但係被告盧正威要伊聯絡他，伊有打電話問被告盧正威貸款如何繳，他說先代繳，伊就打電話跟告訴人說等語（見原審卷二第99-105頁），是見被告張新民實際參與整個系爭不動產之清償告訴人債務、過戶及貸款，甚至事後處理糾紛之過程，並清楚借款還債之金額（見97年度他字第3795號卷第107-108 頁），其上開所辯顯與事實有間，無可採取。
（六）復據前述，被告張新民從事貸款代辦處理，向有收費，其證稱與證人李南南及告訴人交情普通等語、數度為之代辦又未得費用，其竟向告訴人倡議以系爭不動產過戶貸款方式整合債務，又特意介紹被告盧正威前來處理，益見其辯稱其對系爭不動產處理情形不悉，或於本件未曾獲取利益云云，應非實情。而依告訴人、證人李南南及被告盧正威之證述，被告張新民顯然知悉告訴人之所以交付印鑑、系爭土地權狀等之原因，並非有意出售，且其亦有聯絡告訴人聯邦銀行人員前來系爭不動產之事，又與被告盧正威及告訴人一同前往地政事務所處理先借款清償告訴人債務之情，復於告訴人詢問究否需要繳交利息時，負責向告訴人告知貸款尚有剩餘、無庸繳交等語，且依告訴人於原審審理時之證述，被告張新民於告訴人詢問系爭不動產後續情況時，尚還以：貸款還在辦、被告張新民出國後再談、過完年後再解決等語推託，之後被告張新民之電話即難以聯繫等語（見原審卷二第84頁），則被告張新民實際上對系爭不動產前揭處置參與程度甚高，還於過程中多所應付告訴人之查問，顯見其除介紹告訴人與被告盧正威認識外，應對被告盧正威嗣處置系爭不動產之情形亦知情，否則，自可如實告知告訴人系爭不動產過戶或貸款情況，抑或攜告訴人同去找被告盧正威說明，而無庸一再藉故延緩告訴人之查詢，至告訴人系爭不動產遭被告呂允正再次處分，無回復原狀之可能。至被告盧正威證稱其有將系爭不動產貸款剩餘之金額交被告張新民云云，雖已為被告張新民當庭否認，然而，此係涉及其2 人如何於事後朋分系爭不動產貸款款項之問題，被告張新民、盧正威既以前述虛偽方法取信告訴人，而詐得告訴人所交付之印鑑及系爭不動產之權狀等資料，嗣則推由被告盧正威逾權出賣並移轉所有權登記予被告呂允正，藉以取得系爭不動產貸款償債後之剩餘款項，據此，被告張新民、盧正威均具為自己不法所有之意圖，及其等就上揭犯行有犯意聯絡、行為分擔等節，可以認定，則被告盧正威之辯護人所指未有證據證明被告盧正威與被告張新民有共同犯意聯繫一節，自非足取。
（七）被告盧正威固辯稱：伊確實於貸款核發後，只收取中間之佣金，並無從中獲取不法之利益云云，其辯護人並以被告盧正威除與告訴人間約定之佣金外，未因本案房地過戶予呂允正後，向聯邦銀行貸得之1300萬元中獲有不法利益等語為被告盧正威辯護，而被告盧正威於原審審理時證稱：
1 千3 百萬元左右之貸款，有幫告訴人清償全部債務之後，剩餘款項扣掉伊佣金，還有2 百萬元左右，伊有請張新民全轉交告訴人，有用現金，也有支票等語（見原審卷二第142-143 頁），惟經告訴人及證人李南南均於原審審理時證稱本件並無與被告盧正威或張新民明確約定佣金、手續費之情事，詳如前述，而參以證人即被告張新民於原審審理時亦結證稱：伊有聽到李南南問盧正威，如果幫伊做整合，大概會要多少錢？盧正威說大概最少1 百萬跑不掉，李南南還笑著說可不可以便宜一點等語（見原審卷二第
100 頁反面），足見被告盧正威與張新民在和告訴人洽談中，被告盧正威或有提及佣金，但既未得告訴人之允諾，自不能認為被告盧正威有權決定其與被告張新民應得佣金，或其取得償還告訴人債務後所剩餘之貸款款項為有據。況被告盧正威係於原審審時供稱：被告呂允正貸款1 千3百萬元，有部分差不多90萬元至1 百萬元係告訴人答應要給伊之佣金云云（見原審卷一第79頁反面），則被告盧正威對其所謂佣金數額究竟約定為何，尚無法為確切且一致陳述，其與告訴人間究否有為佣金數額之約定，或係其取得貸款後擅自決定，並非無疑，且衡諸交易常情，佣金數額若有約定，應由委託之所有權人自由決定，或以具體之金額或成數定之，以避免日後發生爭議，少有任由受託之人取得貸款後自行決定之情，是認被告盧正威、辯護人所辯被告盧正威與告訴人間有約定佣金一節，非可信實。
（八）綜上所述，被告2 人及被告盧正威之辯護人前開所持辯解，均係事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告2人上揭共同詐欺取財犯行足可認定，均應依法論科。
三、核被告張新民、盧正威上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告2 人間，就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審就被告張新民、盧正威部分，經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用刑法第28條、第339 條第1 項、第
41 條 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告張新民有違反商業會計法等前科，被告盧正威有偽造文書等多項前科，其2 人素行均不佳，各有本院被告前科紀錄表可稽，被告2 人犯罪之動機、目的無非貪圖不法利益，心存僥倖，竟詐騙已債台高築之告訴人，其犯罪手段惡劣、告訴人受有之損害非輕，考量被告張新民利用告訴人之姊對其之信賴，覓得被告盧正威從中斡旋聯繫，其2 人因而取得貸款之不法利益，均無成本支出，卻獲鉅額利益，且以被告盧正威行為分擔情節及影響較重，被告張新民與盧正威一同出面詐騙告訴人，其行為分擔程度次之，獲利程度亦不如被告盧正威，復斟酌被告2 人均否認犯罪，被告盧正威、張新民前後之供證述，又多所翻異，念及被告張新民於原審審理期間，業與告訴人達成調解，惟未及履行，經告訴人陳稱在卷，且有協議書存卷可表，被告盧正威則迄未與告訴人和（調）解，亦未為任何賠（補）償，參酌告訴人於原審審理時亦稱：被告都避重就輕，但我不希望他們去關，只希望被告最好能夠工作賠償我等語（見原審卷100年1 月17日審判筆錄），經審認其2 人犯後之態度暨其等之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別就被告張新民部分量處有期徒刑3 月；就被告盧正威部分量處有期徒刑8 月，並對被告張新民部分諭知易科罰金之折算標準。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告盧正威提起上訴，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。又檢察官就被告張新民、盧正威部分提起上訴，其上訴意旨略以：被告張新民並未支付任何賠償予告訴人，被告盧正威造成告訴人與告訴人之姐2 人因此無法居住於父親遺留之系爭房地，使告訴人受損嚴重，其犯罪惡性重大，原審量刑實有過輕，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告張新民、盧正威犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已依上揭規定說明係依被告張新民、盧正威之素行、犯罪手段、參與情節、對告訴人所生危害及犯罪後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況被告張新民已於本院審理期間，依調解筆錄之內容給付300 萬元予告訴人，而被告盧正威並於100 年10月4 日與告訴人就本案成立和解，同意給付告訴人500 萬元等情，業經告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第205 頁），復有和解協議書、和解筆錄在卷可考（見本院卷第162 、207 頁），執此，檢察官前揭上訴意旨以原審已審酌前揭各事項就量刑輕重為爭執云云，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告呂允正夥同被告張新民、盧正威2 人，共同為自己不法所有之意圖，因被告張新民於96年2 月間，知悉告訴人需錢孔急，竟由被告張新民向告訴人為如前所述之誆稱，使告訴人陷於錯誤，不疑有他，而於前揭時、地，在臺北市松山地政事務所，交付系爭不動產之所有權狀及印鑑證明予被告張新民及盧正威，進而移轉登記予被告呂允正，翌（3 ）日即由被告呂允正向聯邦商業銀行貸得1 千3百萬元，詎被告呂允正取得前揭款項後，竟未交付予告訴人，且亦未於1 年後將系爭不動產歸還告訴人，經告訴人事後查證，被告呂允正自96年6 月21日起，至97年7 月16日止，業分向劉鴻寬、韓霧、黃露影等人借款並設定抵押權作為償債之擔保；嗣於97年間，被告呂允正復與案外人劉鴻寬簽立書面買賣契約書，欲將系爭不動產之所有權再次移轉登記予案外人劉鴻寬，以抵償被告呂允正所欠債務時，告訴人至此始知受騙。因認被告呂允正亦共同涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。次按刑法第339條第1 項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以刑法第339 條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬，合先敘明。
三、公訴意旨認被告呂允正共同涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人歷次之指訴、證述；證人李南南之證述及卷存土地謄本、建物謄本、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物所有權買賣契約書、印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀、臺北市松山地政事務所98年10月6 日北市松第三字第09831565700 號函、臺北市松山地政事務所建物異動索引、被告呂允正聯邦商業銀行大安分行存摺影本、臺灣銀行南港分行98年7 月22日南港營密字第0980002398
1 號函、臺灣銀行歷史明細查詢系統、臺灣銀行放款收回明細單、聯邦商業銀行大安分行98年10月12日（98）聯大安字第0117號函、匯出匯款資料、彰化商業銀行北三重埔分行99年1 月15日彰北重字第990142號函、秉任企業有限公司開戶資料、支票存款帳號資料及交易明細查詢等件，及被告呂允正前已供述：其係以1 千300 萬元買入系爭不動產，未簽訂任何書面買賣契約（私契），亦未與賣方見過面，僅與被告盧正威談成，且購入前亦未先行察看屋況；其向聯邦銀行借貸之款項，扣除告訴人設定抵押權欠款900 多萬元後，尚餘
300 多萬元現金，其有於96年4 月2 日轉匯90萬元至被告盧正威所指定位於彰化商業銀行之秉任企業有限公司帳戶內，有交付現金138 萬、25萬1314元予被告盧正威轉交告訴人等情，為其主要論據。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告呂允正既經本院認定應受無罪之諭知，本判決就被告呂允正部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、訊據被告呂允正固承認於96年5 月2 日系爭不動產確自告訴人名下移轉登記予其名下，並由其出面向聯邦銀行以系爭不動產為抵押貸款1 千3 百萬元，且於96年6 月21日起，至97年7 月16日止，其分別向劉鴻寬、韓霧、黃露影等人以系爭不動產設定抵押權擔保借款，復於97年間移轉所有權登記予劉鴻寬抵債之事實，惟堅詞否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有詐欺，伊是真的有意要購買告訴人所有的系爭不動產，當時伊是以自己名義購買房屋，而且伊跟聯邦銀行的貸款，保證人也是找伊自己的哥哥，伊會買系爭不動產是被告盧正威介紹的，他說系爭不動產很便宜，但要1 年後會將房屋交付給伊，伊想1 年後交屋是買賣二手國宅的常理，所以伊就接受了，而伊向聯邦銀行貸得的1 千3 百萬元，其中有代償告訴人在台銀貸款，之後償還第二順位抵押權周耿勛
550 萬元，其餘款項在96年4 月2 日，付90萬元給被告盧正威，96年5 月2 日匯30萬元給被告盧正威，96年5 月9 日開84萬元的支票給被告盧正威，96年5 月7 日匯款21萬5 千元給被告盧正威，96年5 月7 日從聯邦銀行提138 萬元現金交給盧正威，96年5 月8 日提現金251314元給被告盧正威等語。而被告呂允正之辯護人則以：被告呂允正倘若是系爭不動產的人頭，絕對不可能是自己背貸款1 千3 百萬元，還要繳房貸利息，從頭到尾被告呂允正都係以自己身分來買，被告呂允正其實係被害人。又本件系爭不動產之價值為何，以當時貸款1300萬元，再加上兩成，應該是該不動產之價格，公訴人認為1300萬元是賺取暴利，顯然有誤會。況告訴人於原審證稱直到拿紅單去找被告呂允正時才見面，而當時告訴人與被告呂允正2 人對於系爭不動產是買賣還是人頭認知即有誤差，並從被告呂允正獲得之利益，可知其沒有任何詐欺犯意，且其亦與告訴人達成和解，迄今還在履行合約等語為被告呂允正辯護。
六、經查：
（一）告訴人固迭於偵查、原審審理時指述本件被告呂允正是人頭，否則何得以1 千3 百萬元購得系爭不動產，被告呂允正與被告張新民、盧正威都是共犯等語（見97年度他字第3795號卷第97頁、原審卷二第80-81 頁），惟告訴人於偵查、原審審理時乃證稱系爭不動產之相關處理過程，均係被告張新民、盧正威出面辦理，其未與被告呂允正有接觸，直至97年3 月間其要將寄到其住處之紅單交被告呂允正時，才去找被告呂允正並問他系爭不動產貸款之後續處理情況，當時，被告呂允正問其說房子不是賣了？其回說那裡有賣？不是說只辦貸款？被告呂允正又回說沒有啊，不是賣了嗎？其那時才知系爭不動產有去借聯邦銀行一胎1千3 百萬元等語屬實在卷（見97年度他字第3795號卷第96-97 頁、98年度偵字第1282號卷第265 頁、原審卷二第79-88 頁），可見告訴人就本件系爭不動產之相關貸款處理過程，均與被告張新民、盧正威接洽，並未與被告呂允正有所接觸，而其初次與被告呂允正談及系爭不動產之處理情形時，被告呂允正即明確表示被告呂允正已買受系爭不動產，非僅借名登記辦理貸款等節，執此，被告呂允正上開辯以伊係透過被告盧正威之介紹購買系爭不動產，且伊是真的有意要購買告訴人所有的系爭不動產等語，尚非全然無憑，則要難僅憑告訴人之指述即遽論被告呂允正於系爭不動產過戶時，其主觀上明知告訴人同意將系爭不動產為移轉登記僅為貸款目的，而為被告呂允正不利之認定。復佐以被告張新民於原審審理時證稱：系爭不動產在過戶之前，有先將之前民間貸款清償掉，係被告盧正威幫忙代償，在松山地政事務所，伊只有看到第四胎代書來，其他人伊不認識，伊只知道係有1 百萬元、150 萬元等語（見原審卷二第101 頁），而被告盧正威於原審審理時亦證稱：之前伊跟被告呂允正一直配合買房子，系爭不動產之貸款，除清償民間借貸以及臺灣銀行貸款外，剩餘款項都交給伊等語（見原審卷二第143 頁反面），且被告呂允正取得系爭不動產之1 千3 百萬元貸款之後，共計為告訴人償還債務910 萬2084元，並已於貸款之後，將其中之184 萬6314元，交被告盧正威等情，業經本院認定如前，益徵被告呂允正前揭所辯其係以本人名義購買系爭不動產，並已給付買受系爭不動產價金之情節，應屬非虛。
（二）雖依前述，被告呂允正於96年5 月2 日登記取得系爭不動產所有權、於同月3 日取得1 千3 百萬元貸款後，經扣除上揭代償債務即910 萬2084元及交付被告盧正威之款項18
4 萬6314元後，應尚餘款205 萬1602元，將被告呂允正先行繳納之系爭不動產96年度房屋稅11522 元扣除後，尚有
204 萬80元之餘額，然被告呂允正及盧正威彼此間多所交易，被告張新民、呂允正於原審審理時，亦均表示被告盧正威曾出面借款予被告張新民，事後卻發現係從被告呂允正處支出該筆借款款項等情（見原審卷二第102 頁、15 3頁），足見被告呂允正於該段期間前後，確有交付多筆款項予被告盧正威之事實，徵以被告張新民、盧正威在為告訴人新債清償舊債整合債務之時，所調度利用之款項，亦係被告呂允正先墊支，從而，被告呂允正經總計交付被告盧正威之款項，主觀上認定系爭不動產貸款後清償抵押之餘款總額，性質上為買賣價金償債後之剩餘款，經計算之後，已交由負責此事之被告盧正威，尚難認與常情有違，況亦核與被告盧正威於原審審理時所證稱被告呂允正已將貸款償債後之剩餘款項全交予伊一情，並無不合，是無法僅因此即認被告呂允正上開所辯不可採信。至檢察官雖舉彰化商業銀行北三重埔分行99年1 月15日彰北重字第990142號函、秉任企業有限公司開戶資料、支票存款帳號資料及交易明細查詢等件，指以被告呂允正雖於96年4 月2 日曾匯款90萬元至被告盧正威指定之秉任企業有限公司彰化商業銀行北三重埔帳戶，然該匯款日期在前揭房地移轉登記之前，應與本案無關，且該款項匯入後，秉任企業有限公司即開立多張票據交付他人，無法證明該款項有交付予告訴人等語，惟被告盧正威既於原審審理時就系爭不動產之貸款，除清償民間借貸以及臺灣銀行貸款外，剩餘款項都交給伊一情結證明確在卷，而此節乃屬對被告盧正威不利之事證，倘非屬實，被告盧正威當無必要為不實之證述，是認此部分證詞應為可採，況且衡酌前揭被告呂允正與被告盧正威間雙方往來頻繁之資金交易型態，利用前債抵銷後債情形乃屬正常，是認尚不得以檢察官前舉事證，逕認定被告呂允正仍保留貸款之剩餘款項而無支付系爭不動產價金之情。
（三）至被告盧正威於原審審理時雖供稱：系爭不動產之事，從頭到尾呂允正都知情，且呂允正還教伊說1 年沒有辦法還錢要過戶之條件，當初係呂允正教伊怎麼跟告訴人說，伊才會做，告訴人有說要用親戚、朋友來貸款，呂允正有說要如何收費，呂允正也教伊要怎麼跟張新民、告訴人談，所以系爭不動產有無過戶到不同人名下，會有不同條件，被告張新民有說當初他建議告訴人過戶到他親戚朋友名下，伊也有跟告訴人這樣說云云（見原審卷二第206 頁反面- 第207 頁），然被告盧正威上開所辯本件系爭不動產約定先過戶貸款，1 年後如告訴人不能清償，視為買賣之條件一節，不足採信，已詳如前述，則被告盧正威基此再證稱被告呂允正亦知前揭條件，且係由被告呂允正先教伊如何向告訴人洽談該等條件云云，自非可採。另證人周耿勛固於原審審理時結證稱：似有聽被告盧正威或被告呂允正說到系爭不動產1 年內可買回之事，而伊係借款予被告呂允正等語（見原審卷二第107 頁），惟依前所述，證人周耿勛並非為處置本件系爭不動產之相關人等，且觀以其所為之證言，亦不能確認究係是被告盧正威，抑或被告呂允正告知該情，職是，尚無法以證人周耿勛上開證詞作為認定被告呂允正涉有上開詐欺取財犯行之依憑。
（四）公訴人固舉證人李南南之證述，以證明告訴人並無意將系爭不動產出售，而係96年3 月間，被告張新民主動與其聯絡，誆稱要整合抵押債權後，將系爭不動產過戶予第3 人名下，即可重新貸款，等1 年後再將系爭不動產歸還，還告知被告盧正威專門從事此業，很有辦法；嗣過戶他人後，其曾詢問被告張新民，新貸款利息應如何繳交，被告張新民復謊稱：新貸款額度較多，用多出來之金錢繳付即可，然均未收到多貸得之款項之事實，惟參諸前揭待證事實，其中並無證及關於被告呂允正涉案情節，自無從據證人李南南之證述即認定被告呂允正有參與本件詐欺取財犯行。
（五）又卷存土地謄本、建物謄本、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物所有權買賣契約書、印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀、臺北市松山地政事務所98年10月6 日北市松第三字第09831565700 號函、臺北市松山地政事務所建物異動索引、被告呂允正聯邦商業銀行大安分行存摺影本、臺灣銀行南港分行98年7 月22日南港營密字第09800023981 號函、臺灣銀行歷史明細查詢系統、臺灣銀行放款收回明細單、聯邦商業銀行大安分行98年10月12日（98）聯大安字第0117號函、匯出匯款資料等件，僅足證系爭不動產至96年5 月2 日前，係告訴人所有，於該日移轉登記予被告呂允正後，被告呂允正自96年
5 月3 日起，至97年7 月16日止，分向聯邦商業銀行、劉鴻寬、韓霧、黃露影借款並設定該房地抵押權；系爭不動產於96年5 月2 日移轉至被告呂允正名下後，被告呂允正隨即向聯邦商業銀行貸得1300萬元；告訴人於87年9 月2日及89年5 月5 日，分向臺灣銀行借款500 萬元及40萬元，並於96年5 月4 日由聯邦商業銀行大安分行以匯款代償方式，結清欠款分為3,334,121 元及267,963 元，及被告呂允正於96年5 月3 日向聯邦銀行貸得1300萬元後，嗣於同月7 日，將4 筆大額之款項，分別匯給秉任企業有限公司、郭敬賢，及其本人，並未交付告訴人等事實，惟尚均無足以之認定被告呂允正就上揭詐欺取財犯行，與被告張新民、盧正威等人間有何犯意聯絡、行為分擔，詳如前述，是亦不得執此作為不利被告呂允正認定之依據。
（六）據此，被告呂允正前揭所辯各情，尚非無憑。而按刑法第
339 條詐欺罪之成立，須行為人於主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有施用詐術，使對方陷於錯誤致為財產上之處分行為始足當之，此觀諸該條之規定甚明，故指述被告涉嫌犯罪之場合，縱令所訴情由依其結合之旁證在情理上尚非絕非無可能，若在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據「罪證有疑、利於被告」之法則，即不得以片面之觀點，認為所本旁證已適於為有罪判斷之依據，公訴人雖指以被告呂允正供稱其與告訴人間就系爭不動產係以1 千3 百萬元總價買賣，卻無定私契或親與告訴人見面及察看系爭不動產，與一般不動產交易常態有異，認被告呂允正所言不實，而涉有共同詐欺之嫌，然被告呂允正與被告盧正威素有房產買賣之合作，其信賴被告盧正威之意見，出資購買系爭不動產，非無可能，且參酌系爭不動產乃先過戶才為貸款辦理之過程，被告呂允正辯稱：因房子會登記伊名下，所以不擔心等語，亦非無可能，檢察官此部分舉證，仍要難據以對被告呂允正為不利之認定。本件依卷存證據，因尚難認定被告呂允正所辯顯有不實，則被告呂允正對告訴人僅純係基於借貸目的而移轉登記予其一情既非明知，其以主觀上認定之系爭不動產買受人自居，而為前之移轉登記或為後續處置，即難認有何為自己不法所有意圖或有詐欺故意，更無從認定被告呂允正與被告張新民、盧正威間有何共同詐欺告訴人之情事。
七、綜上所述，本件依公訴人提出之證據及其指出之證明方法，尚無從說服本院形成被告呂允正確有上開詐欺取財犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告呂允正有檢察官所指之上開共同詐欺取財犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應就被告呂允正部分為無罪之諭知。
八、原審以被告呂允正所辯，核非全無可採。檢察官於此部分之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告呂允正有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告呂允正有共同詐欺之犯行，尚難遽以詐欺罪相繩。至於告訴人與被告呂允正因系爭不動產涉及之民事糾葛前已私行和解，惟未履行完畢，亦經告訴人及被告呂允正供陳在卷，惟債務人未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令事後出於惡意不為履行，苟無足證明被告呂允正在系爭不動產過戶時，自始即有不法所有意圖、詐欺故意之積極證據，亦僅單純民事責任，不能倒果為因，認定其必有詐欺犯行始願和解，併此說明。本件不能證明被告呂允正犯罪，而就被告呂允正為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告呂允正犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨略以：（一）共同被告盧正威於原審中證稱被告呂允正一開始即知情，且呂允正係以代書為業，有向呂允正提及告訴人以系爭不動產借款1 年，用被告呂允正之名義購買等語，核與共同被告張新民審理中所稱：沒聽過呂允正與告訴人說要買賣系爭不動產之事等情相符。況證人周耿勛於原審中證稱：「有聽到盧正威或被告呂允說到一年內可買回之事，我借款予呂允正。」等語，足見被告呂允正確實知悉告訴人僅係透過被告盧正威以借名登記方式向銀行借款，再參以被告呂允正在系爭不動產過戶後，即向案外人作第二、第三順位抵押權借款陸續達550 萬元，難謂被告呂允正無共同參與詐欺之犯行。（二）被告呂允正雖辯稱系爭房地為其購買者，第查，被告呂允正在買賣之際根本沒有說明價金為多少，也未與告訴人接觸，系爭不動產在銀行鑑價高達1700萬元的情況下，被告呂允正既從事代書行業多年，其如何能以低於市價以1300萬元購得？且根本也未支付系爭房屋之頭期款或繳納任何貸款予系爭不動產之銀行，所辯顯不符常情，原審並未審酌，實有未當。（三）原審判決理由中認定被告張新民與盧正威共同詐欺告訴人部分之理由二中第（四）點以告訴人基於最大利益考量對於取得價金必定錙銖必較等語（見原判決第13倒數第6 行以下），然而被告呂允正倘有購買房屋之實，則出賣者為何需以不符常理之低價1300萬元賤賣？且為何係由呂允正來決定系爭房屋之價金？價金為何又與銀行所核貸之1300萬元相符？況且被告盧正威為何以低於市價甚多之價格售予被告呂允正，如此被告盧正威豈非全無利潤？姑不論被告盧正威是否有違背告訴人之意賤價出售系爭不動產，被告呂允正如果不知內情，又怎會與被告盧正威合意賤賣告訴人所有之系爭不動產，以故意營造第三人善意取得之假象？不然被告呂允正早知系爭房地價值不菲，怎可能不簽立買賣契約？也不與所有權人即登記名義人之告訴人商議討論買賣之價金？凡此均足證明被告呂允正顯有共同詐欺之犯行無誤。（四）依告訴人所述，其將系爭房地委請被告張新民、盧正威協助整合債務時，積欠銀行之房貸及費用約500 多萬元，並非如同被告呂允正所辯代償金額高達910 萬元，僅剩214 萬元餘額，原審就此不採信告訴人之說詞，實有調查未全之處，告訴人就此實難甘服。本件原審判決被告呂允正無罪，認事用法均有違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告呂允正有其所指之上開共同詐欺取財犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況原審已就依共同被告盧正威、證人周耿勛前揭於原審審理時所為證詞，為何不足以為被告呂允正不利認定，及被告呂允正取得系爭不動產所有權後，所為後續處置，難認有何為自己不法所有意圖或有詐欺故意，更無從認定被告呂允正與被告張新民、盧正威間有何共同詐欺告訴人之情事等情，已詳敘其取捨證據及得心證之理由，而所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則之情，則上訴意旨（一）部分所指要非可採。又上訴意旨固指被告呂允正既從事代書行業多年，其如何能以低於市價以1300萬元購得系爭不動產？且根本也未支付系爭房屋之頭期款或繳納任何貸款予系爭不動產之銀行，所辯顯不符常情，另被告呂允正如果不知內情，又怎會與被告盧正威合意賤賣告訴人所有之系爭不動產，以故意營造第三人善意取得之假象？不然被告呂允正早知系爭房地價值不菲，怎可能不簽立買賣契約？也不與所有權人即登記名義人之告訴人商議討論買賣之價金？凡此均足證明被告呂允正顯有共同詐欺之犯行等語，然依一般交易情形，不動產交易價格本屬浮動不定，雙方簽訂買賣契約及給付價金之方式亦可任由雙方約定，而被告呂允正前揭所辯其係經由被告盧正威之介紹，以
1 千3 百萬元之價格購買系爭不動產，並已給付買受系爭不動產價金之情節，應屬非虛，且本件依卷存證據，無足認定被告呂允正對告訴人僅純係基於借貸目的而移轉登記予其一情為明知，均業經本院依據卷內相關事證認定如前，則自無從以上訴意旨所據前揭臆測之詞，即認定被告呂允正與被告盧正威等人確有犯意聯絡，是上訴意旨此部分所指亦無足採取。再上訴意旨另以依告訴人所述，其將系爭房地委請被告張新民、盧正威協助整合債務時，積欠銀行之房貸及費用約
500 多萬元，並非如同被告呂允正所辯代償金額高達910 萬元，僅剩214 萬元餘額，原審不採信告訴人之說詞，告訴人就此實難甘服等節，惟依前述，被告呂允正於96年5 月4 日清償告訴人積欠臺灣銀行之360 萬2084元、96年5 月8 日清償告訴人系爭不動產第二順位抵押權550 萬元（證人周耿勛），是被告呂允正取得系爭不動產之1 千3 百萬元貸款之後，共計為告訴人償還債務910 萬2084元等情，亦由本院認定如前，而原審所為之認定與本院前開認定亦無不合，則上訴意旨此部分所指，並非可採。據上，檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，仍不足以使本院對於被告呂允正產生有罪之確信。本院認原審所為被告呂允正無罪之判決，並無不當，本件檢察官此部分上訴，亦為無理由，應予駁回。
丙、被告張新民經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 林秋宜法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 100 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。