臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第768號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 許宗平上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第944號，中華民國100年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續字第261 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許宗平係佑旺開發有限公司（下稱佑旺公司）合夥人，受其他合夥人全體之委任處理招攬工程業務，並向客戶收取貨款等事務，詎被告竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）95年間，將其分別向佑旺公司客戶一江營造有限公司（下稱一江公司）、德立富工程有限公司（下稱德立富公司）所收取，金額共計新台幣（下同）3,255,000元、1,869,313元之貨款，僅分別繳回1,997,500元、1,218,157元，餘款則變易持有為所有之意思，供自己花用或挪作其他私用而未繳回，合計侵占佑旺公司貨款達1,908,656 元，致生損害於佑旺公司之財產利益。嗣經佑旺公司對帳後發現有異，向被告催討，經雙方協商後，被告自知理虧，遂於95年12月20日，同意簽立面額2,500,000元之本票1張（票號：685907號），交佑旺公司收執供作追回貨款之擔保，復於96年1月17日，雙方最終達成協議，同意由被告繳回1,635,803元解決本案侵占糾紛，故被告又簽發面額均817,903 元，合計1,635,806元之本票共2張（票號：685908號、685909號，下稱本件本票），交佑旺公司收執供作擔保，並換回前述2,500,000元之本票1張。惟被告事後反悔，不願兌現支票，遂於96年1 月31日，發存證信函予佑旺公司，以其手上另扣留99,0230 元貨款為要脅，要求佑旺公司將其所簽發之前開本票全數退回，佑旺公司不從，復屢經催討均無所獲，忿而提出告訴，始悉上情。經佑旺公司告訴，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。
三、本件公訴人認被告涉有前揭業務侵占罪嫌，無非以被告之供述，告訴人佑旺公司於檢察官訊問時之陳述，證人潘政國、江支暢於檢察官訊問時之證述、告訴人出具之收款情形暨發票號碼一覽表、本票影本2 張及存證信函為其主要論據。
四、訊據被告許宗平堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊確實向一江公司、德立富公司分別取得上開工程款，惟伊僅係借用佑旺公司名義向一江公司、德立富公司分別承攬保羅街和縣府工程（下稱本件工程），本件工程並非與佑旺公司或黃昌耀合夥，伊僅需給付佑旺公司發票稅金及佑旺公司代付本件工程下包商之款項，無需將上開工程款繳回佑旺公司，伊之前將本件工程款之其中1,997,500元、1,218,157元，共3,215,657 元交付佑旺公司會計，係請其代為交付予本件工程之下包商；至於伊依96年1月17日結算金額簽發本票2紙，目的僅為取回其於95年12月20日簽發票面金額為2,500,000 元之擔保票據，且該結算金額未經其核對，伊並未侵占佑旺公司任何款項等語。
五、經查：㈠本件工程係被告、潘政國2 人借用佑旺公司名義所承攬，黃
昌耀完全未參與，被告與佑旺公司或黃昌耀間並非合夥關係等情，業據證人即佑旺公司實際負責人黃昌耀於原審法院審理中證稱：被告、潘政國與伊個人原為合夥關係，約定由被告負責現場，潘政國負責調料及業務，利潤3 人平分，嗣伊認被告、潘政國未釐清工程尾款及帳目，遂於被告、潘政國2人以佑旺公司名義承攬本件工程時，表示要其2人自行處理，伊完全未參與，本件工程並非伊與被告、潘政國合夥等語（原審法院易字卷第33頁正、反面、34頁反面參照）明確。
參以佑旺公司於96年1 月17日之對帳計算表第四、五行記載：「保+縣：收款3,215, 657－已付3,016, 407＝199,250」等語，係指被告將本件工程其中1,997,500元、1,218,157元，共計3,215,657 元之工程款交付佑旺公司，經佑旺公司以其中3,016,407元支付小包，剩餘199,250元，該199,250 元係要退還予被告等情，亦據證人林燕如到庭證述明確（原審法院易字卷第38頁反面參照）。核與被告辯稱：伊之前將部分工程款交付佑旺公司會計，請其以此款項替伊代付予本件工程之下包商等語相符，倘被告因合夥關係需將本件工程工程款如數繳回公司，被告豈需請佑旺公司代為給付予下包商？佑旺公司亦豈有將上開支付下包商所剩餘之款項，再退回予被告之理。況證人黃昌耀亦自承：伊認為被告要繳回本件工程所收取之工程款，係因伊替被告代付本件工程應給付下包商之工程款，及被告應支付開立公司發票所生營業稅等語（原審法院易字卷第35頁反面參照）。衡情，倘被告與黃昌耀就本件工程為合夥關係，佑旺公司支付下包商工程款並吸收開立發票所生營業稅，本屬理所當然，實無由被告負擔開立發票所生稅金之理，證人黃昌耀亦無可能使用「替被告代付」、「代墊」之用語，又豈有僅向被告收取發票稅金及代付下包商款項之理。是依證人黃昌耀就本件工程僅向被告收取發票稅金、代付下包商之工程款，及佑旺公司尚需退還被告支付下包商所剩餘工程款之舉，足認被告、潘政國僅借用佑旺公司之名承攬本件工程，佑旺公司或證人黃昌耀有意使被告就本件工程自負責盈虧，因被告就本件工程無庸將所收取之工程款繳回公司，佑旺公司始另向被告收取所代付之發票稅金及支付下包商款項，並將支付下包商所餘款項退還被告，益徵被告與佑旺公司間，就本件工程，顯屬單純借牌關係，並非合夥關係，佑旺公司除出名簽約承攬外，本件工程所生一切權利義務均由被告、潘政國承擔，被告與黃昌耀就本件工程既非合夥關係，被告就本件工程所收取之款項，應為被告、潘政國2 人所有，並非佑旺公司所有，被告無須將本件工程所收取之工程款繳回佑旺公司或交付黃昌耀之必要，自難謂被告有何為自己不法所有之意圖，易持有為所有之侵占行為，至為明灼。被告辯稱：伊就本件工程未與黃昌耀合夥，所收取之工程款無需繳回佑旺公司，伊僅需給付佑旺公司發票稅金等語，尚非無據。
㈡被告於先前與潘政國、黃昌耀合夥時期，所代收應繳回佑旺
公司而未繳回之工程款，已包含在上開計算表第一行「前期工地：賺2,439,036/2＝1,219,518」內，即計算式內1,219,
518 係應分配予被告之利潤，該利潤已扣除被告應繳回而未繳回之工程款等情，業據證人林燕如於原審法院審理中證述明確（原審法院易字卷第40頁參照）。是縱被告於合夥期間應繳回佑旺公司或黃昌耀之工程款，仍有部分尚未繳回，惟依前期工程應分配予被告之利潤，與被告應繳回佑旺公司而未繳回之工程款，經二者相扣抵後，佑旺公司尚應給付被告1,219,518元乙節觀之，已難認被告與潘政國、黃昌耀3人合夥時期，被告有何侵占工程款之行為可言。參以96年1 月17日對帳結算後，被告固尚積欠佑旺公司1,635,806 元，惟其計算式係以被告前期工程應受分配之利潤1,219,518 元，加計前開應退還被告之工程款199,250 元，再扣除佑旺公司另外代被告墊付本件工程下包商之款項及發票稅金共1,832,05
6 元、被告及潘政國分別向黃昌耀借款810,613元、411,905元後，始得出被告共積欠佑旺公司1,635,806 元之結果，被告遂依此計算金額開立本件本票予佑旺公司之事實，亦業據證人林燕如到庭證述明確（原審法院易字卷第38頁正、反面、39頁參照），再對照上開計算表倒數第一、二行之：「1,219,518＋199,250－1,832,056－810,613－411,905＝1,635,806（應為-1,635,806之誤）」計算式內容，可知結算後被告雖尚積欠1,635,806 元，僅係因被告應給付本件工程所生之發票稅金，並返還其與潘政國向黃昌耀之借款及黃昌耀代被告墊付下包商之款項，並非因被告有應繳回而未繳回之款項所致，亦即被告應給付1,635,806 元，單純為其與黃昌耀或佑旺公司間返還借貸、代付款項及給付發票稅金之民事債務關係，與刑法第336條第2項所定之業務侵占罪構成要件有間，自不得逕以該罪相繩。
㈢再觀諸本件本票影本下方雖記載有：「因侵占佑旺公司工程
款項，經與佑旺公司協調後，以1,635,803 元處理，特開立本票2張，兌現後得以歸先前開立票號N0000000、金額250萬元，連同上述2張共3張一併歸還。」等文字，並經被告簽名於該處（偵字第16090號卷第7頁參照）。惟上開文字係證人林燕如依其個人主觀意見所書寫，非被告親筆書立，且被告於簽名前思考許久，並詢問證人林燕如其行為是否確屬侵占乙節，亦據證人林燕如於原審法院審理中證述無誤（原審法院易字卷第38頁參照）。衡情，上開有關侵占之文字，並非被告自行書寫，且被告於簽名前，已對其行為是否構成侵占提出質疑，已難認其有承認侵占之事實。參以96年1 月17日結算後，被告僅積欠佑旺公司之1,635,806 元，惟被告於95年12月20日為擔保還款所簽發予佑旺公司之本票1 紙，票面金額高達2,500,000 元，超出前開結算金額多達86萬多元，衡情，被告積欠佑旺公司之款項既未達2,500,000 元，其為保障自身權益，勢必急於取回上開擔保票據，始不得不另簽發本件本票以換回前開本票，並於上開本票影本下方文句之後簽名，仍屬人之常情。因此，上開記載侵占之文字敘述，僅為被告與佑旺公司間解決債務糾紛之書面字據，尚難以被告於其上簽名即認其有侵占之事實。且縱被告事後未依上開字據內容返還1,635,806 元，亦僅屬被告與佑旺公司雙方間之民事糾葛，難謂被告有何將工程款挪用之侵占犯行。況被告業於96年1月17日依上開結算金額，簽立票面金額共計1,635,806元之本件本票2 紙交付佑旺公司，佑旺公司已得持上開本票循民事途徑謀求救濟，更難認被告有何侵占之事實。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠證人即告訴人黃昌耀證述: 「（95年間一江公司及德立富公司的工程究竟是佑旺公司去承攬還是你與許宗平等3 人去承攬？）這是許宗平與潘政國他們去承攬後才跟我講，但是我發現帳目不清楚，所以我跟他們講這兩個工程要做你們自己去做，後來都是他們去處理，但是帳目都不去處理，包商的尾款也是我去處理的。他們去承攬工程是用佑旺公司的名義，因為他們身上有公司的便章，因為已經簽訂契約，所以才跟他們說要做他們自己去做，但是後面與小包的款項他們都不處理，小包商找到公司來，所以才由佑旺公司負責處理。」、「（既然你表示這兩個公司的工程由許宗平與潘政國去承攬，為何你會認為被告向這兩家公司收回的款項要交回公司？）因為是用公司的名義，也用公司開發票，但是款項都不清楚，我只好出來處理，但是他們2 人錢沒有交那麼多回來。之前配合的工程款也都不清楚。」、「（方才辯護人問你時你表示保羅街工程及縣府工程這兩個工程不是你與許宗平及潘政國合夥的，你為何會認為許宗平向廠商收回的貨款要繳回公司？）因為開公司發票，包商也是對佑旺公司，不是對他們」、「（依你所述這兩個工程是屬於佑旺公司的工程嗎？）因許宗平已經以佑旺公司名義跟廠商用印並且訂約，為了維護佑公司的商譽，我不得不承認工程是佑旺公司的，但是實際是許宗平及潘政國的」等語（原審法院易字卷第33頁至第34頁參照）。足見告訴人雖主觀上認為上開二工程係由被告許宗平與潘政國承攬負責施作，惟依其等合作之模式，仍係以佑旺公司之名義對外招攬，並開立佑旺公司之發票，相關收入所得並需全數先行繳回佑旺公司，待扣除相關支付下包費用及稅款後，再行計算盈虧拆分利潤，實際上仍屬合夥之模式，與一般借牌營運方式，僅支付借牌費用而不涉及收受工程款項或支付相關下包費用及稅款顯有不同，原審逕以告訴人曾因被告工程款項交待不清而要求被告自負責任，即認告訴人與被告非屬合夥關係，顯與經驗法則有違。㈡證人即佑旺公司會計林燕如亦到庭證述：「（許宗平與潘政國在參與佑旺工程期間有無代收佑旺公的貨款而未繳回？）數據都對不起來。」、「（許宗平參與佑旺公司業務期間，許宗平代替佑旺公司招攬的工程，相關貨款是否應該收回佑旺公司，再分給許宗平？）對」、「（可有許宗平自己計算留下利潤的情形？）我不知道有沒有，但合約金額與收回的錢都對不起來。」等語，足見被告與告訴人佑旺公司之合作模式即為先行將所有貨款繳回公司後，再拆分利潤之合夥方式，且被告確有私自將本應收回交付公司之貨款挪為己用之情形。另經提示被告所簽立支票號碼NO685909、NO685908號本票後，林燕如亦陳稱，因對帳後許宗平還有差公司160 幾萬元，所以才簽立這兩張本票，要許宗平在期限內將款項繳回公司。所以許宗平簽這兩張本票，本票下方載有「因侵占佑旺開發有限公司工程款…」等語，是其依據被告許宗平之作法描述，被告看到後想很久，許宗平有問說這樣算是侵占嗎？後來亦有在上面簽名等語。亦足徵被告係在經審慎思考並提出質疑經討論後，方在其上簽名，承認自己有侵占公司款項之事實。原審逕認被告於簽名時在主觀上並未承認自己有何侵占犯行等語，亦與論理法則不符。㈢另告訴人依卷附計算表（偵緝字第1662號卷第25頁及第67頁參照）所載，認被告就與告訴人合夥之前期工程部分亦尚有37萬5,793 元整，亦據為己用花用殆盡，亦有侵占犯行，原審亦未予審酌判決等語。
七、惟：證人黃昌耀於原審法院已證稱：（問：你方才說保羅街工程及縣府工程的工程你沒有參與? ）是的。（問：也就是除了這二個工程外，其他的工程是你們三人合夥的? ）是的（原審法院易字卷第34頁反面參照）。換言之，黃昌耀已清楚證稱保羅街工程及縣府工程並未與被告合夥。尚不得以被告以佑旺公司名義跟廠商用印並且訂約，及事後被告與佑旺公司間帳務不清，而解釋木件工程為被告與黃昌耀係合夥關係。另外，證人即佑旺公司會計林燕如雖到庭證述：「（許宗平與潘政國在參與佑旺工程期間有無代收佑旺公的貨款而未繳回？）數據都對不起來。」、「（許宗平參與佑旺公司業務期間，許宗平代替佑旺公司招攬的工程，相關貨款是否應該收回佑旺公司，再分給許宗平？）對」、「（可有許宗平自己計算留下利潤的情形？）我不知道有沒有，但合約金額與收回的錢都對不起來。」等語。惟證人林燕如已證述：（問：許宗平與潘政國是否受僱佑旺公司或是與佑旺公司合夥？）我不清楚。另證人林燕如上開對所訊：（許宗平與潘政國在參與佑旺工程期間有無代收佑旺公的貨款而未繳回？）。雖證稱：數據都對不起來（原審法院易字卷第36頁反面、第37頁參照）。惟其並非針對上開本件工程而為回答。因此即令證人林燕如為上開證述，亦無法為不利被告之認定。再者，本件本票影本下方雖記載有：「因侵占佑旺公司工程款項，經與佑旺公司協調後，以1,635,803 元處理，特開立本票2張，兌現後得以歸先前開立票號N0000000、金額250萬元，連同上述2張共3張一併歸還。」等文字，並經被告簽名於該處（偵字第16090號卷第7頁參照），惟證人林燕如已證稱：我依據許宗平的作法，自己描述的（原審法院易字卷第34頁反面參照）。而如前述，其對許宗平與潘政國是否受僱佑旺公司或是與佑旺公司合夥均不清楚，其上開描述，焉能作為認定被告犯罪之依據？至於檢察官上訴書提到之「告訴人依卷附計算表（偵緝字第1662號卷第25頁及第67頁參照）所載，認被告就與告訴人合夥之前期工程部分亦尚有37萬5,
793 元整，亦據為己用花用殆盡，亦有侵占犯行，原審亦未予審酌判決」云云，依檢察官之起訴書，並未有此段之記載，上開事實並非起訴範圍，原審未予審酌判決自無不當，併此敘明。
八、綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有業務侵占罪之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
九、原審認被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵中 華 民 國 100 年 7 月 20 日