臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第942號上 訴 人即 被 告 蔡木發選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師上 訴 人即 被 告 馬祥育選任辯護人 金學坪律師
簡欣儀律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第504號，中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡木發共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年陸月。
馬祥育共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡木發係川寶建材有限公司（下稱川寶公司）之經理，負責砂石買進之工作。緣坐落宜蘭縣○○鄉○○○段地號17、21號土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲於民國98年11月4日委託川寶公司及蔡木發進行上開二筆地號土地之耕地整理事宜，豈料蔡木發明知地主已指示於進行耕地整理時，不得違反主管機關宜蘭縣政府之相關耕地整理規定，且知宜蘭縣政府已規定於進行耕地整理時，不得超挖至毗鄰溝渠渠底四十公分以下，不可將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出載運出去，竟仍與其所聘僱、亦知悉上開耕地整理規定之挖土機駕駛馬祥育基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，利○○○鄉○○○段17、21地號土地整理後（即已將耕地內毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石挖起，區分為可用之覆土、剩餘土石），縣政府已同意可以在98年12月23日至98年12月30日間將剩餘土石外運出去之機會，趁土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲及主管機關均未派員到場監管之機會，於98年12月23日由蔡木發指示馬祥育駕駛挖土機，在整理後（即毗鄰溝渠渠底40公分以上之土石已經挖出）○○○鄉○○○段○○○號土地上，將毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石挖出後，載運至川寶公司加工變賣，嗣於98年12月23日下午2時25分許，當不知情之曳引車駕駛林明達（已由檢察官為不起訴之處分）駕駛072－ZA號曳引車至現場載運土石時，為警方會同宜蘭縣政府相關查緝人員當場查獲，而經測量現場坑洞，該超挖坑洞之長、寬、深度約為9.5公尺、8.5公尺、3.5公尺，確認該坑洞深度已逾毗鄰溝渠渠底40公分以下，確有超挖情事，總計蔡木發、馬祥育共竊○○○鄉○○○段○○○號土地內，毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石282立方公尺得逞。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告蔡木發、馬祥育二人對於上開共同竊盜犯行均坦承不諱，核與證人林明達、吳思楠、楊中澤、蔡文聰等人所證情節大致相符，分述如下：①證人林明達證稱：「98年12月23日下午2時許，駕駛072－ZA號曳引車○○○鄉○○○段○○○號土地載運土石時，為警方查獲。」等語（警卷第9至12頁，原審卷第167、168頁）；②證人吳思楠證稱：「我受地主朱美玲、朱秀玲、朱三玲之委託，出面與川寶公司洽談，委託川寶公司整○○○鄉○○○段17、21地號土地，伊已告知川寶公司的人於進行耕地整理時，不得違反主管機關宜蘭縣政府之相關耕地整理規定。」等語（警卷第13至15頁，偵卷第34頁，原審卷第181至185頁）；③證人即查獲員警楊中澤證稱：「查獲當天執行巡邏勤務，發○○○鄉○○○段○○○號土地前有挖土機、砂石車在挖取搬運土石出去，且發現有超挖之情事，經測量約超挖282立方公尺的土石。」等語（見偵卷第7至8頁）；④證人即查緝人員宜蘭縣政府農業處職員蔡文聰證稱：「98年12月23日我與警方一同至現場查緝會勘，經伊丈量結果，現場有超挖土石約282立方公尺。」等語（見偵卷第35頁，原審卷第62頁）。此外，並有宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表一件、責付書二件、現場採證相片十四張、委託書（受託人蔡木發）一件、宜蘭縣三星鄉雙和農地重劃區內耕地整理申請書一件、土質改良施工合約書一件、宜蘭縣政府98年11月11日府地劃字第0980160595號函及申請耕地整理會勘紀錄一件、宜蘭縣政府98年12月4日府地劃字第0980175 427號函及申請載運土石會勘紀錄一件、被告馬祥育所繪製為警查獲時之現場簡圖一件在卷可稽。另宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲於委託川寶公司及被告蔡木發進行上開二筆耕地整理事宜時，已明確告知川寶建設公司必須要依照縣政府的規定，不可以挖超至毗鄰溝渠渠底40公分以下，且約定耕地整理如有剩餘的砂石可以賣，以賣掉砂石的錢，跟整理的費用相比，賣掉砂石的錢多，川寶公司就要給地主錢，賣掉砂石的錢少，地主就要補川寶公司錢，但是所賣的砂石必須符合縣政府的規定。地主只是同意整完地後，如果毗鄰溝渠渠底40公分以上有多餘的土石就歸川寶公司所有，並沒有包括毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石也歸川寶公司所有。宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地所有人並未同意川寶公司或被告二人在進行耕地整理時，挖取超過毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石、亦未同意川寶公司或被告二人將毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石挖出載運出去、亦未同意川寶公司或被告二人將毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石挖出載運出去，再將原來整地後所剩餘的毗鄰溝渠渠底40公分以上之砂石回填回去。宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地所有人事先並不知情被告二人已將宜蘭縣○○鄉○○○段地號21號土地毗鄰溝渠渠底40公分以下之砂石載運出去，亦不同意被告二人上開所為等情，已據證人朱秀玲、朱三玲及吳思楠等人證述甚明（見警卷第13至15頁，偵卷第33至34、36頁，原審卷第170至184頁），顯然宜蘭縣○○鄉○○○段地號17、21號土地所有人朱美玲、朱秀玲、朱三玲事先並未同意被告取走人和二段21地號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石，則被告二人擅自取走人和二段地號21號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石，自已侵害到土地所有權人之財產權，屬竊盜行為無訛。故被告二人上開任意性之自白應為事實，可以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告蔡木發、馬祥育所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告二人係利用不知情之曳引車司機遂行其竊盜犯行，為間接正犯。原審以被告二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告二人於偵查、原審時雖否認犯本案竊盜罪，原審即以渠二人一再飾詞狡辯，耗費國家司法資源，毫無悔意，態度不佳，且所為已使農地原有基礎土石之屬性變更，影響農地之穩定性及可耕作性，危及國土保安及農業生產，暨考量被告二人犯罪情節之輕重，就被告蔡木發、馬祥育二人從重分別量處有期徒刑三年、一年八月之刑，雖非無據；惟被告二人上訴本院後就原審所認定之共同竊盜土石282立方公尺犯行，已坦認不諱，並向本院認錯，已見悔意，且依本院及原審所認定被告二人所竊取土石之數量為282立方公尺，尚非鉅量，且被告馬祥育僅係挖土機駕駛，受僱於被告蔡木發，按日計酬（依蔡木發警詢筆錄所載，馬祥育係日酬新台幣2000元），於工作首日下午即為警查獲，原審考量全案犯罪情節及被告二人犯後全無悔意而從重量處上開徒刑，不免嫌重，被告二人上訴請求從輕量刑，非全無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段、所得財物價值，及被告蔡木發於97年間前已因竊取砂石之相類案件為警方查獲（見卷附被告蔡木發之本院被告前案紀錄表暨本院99年度上易字第2201號、原審法院98年度易字第248號刑事判決），竟不知警惕，於前案審理階段又再度犯下本案，且係居於主導者之地位，惡性非輕，被告馬祥育係挖土機駕駛，受僱於被告蔡木發而犯本案，犯罪情節及惡性均較輕，及被告二人所為已使農地原有基礎土石之屬性變更，影響農地之穩定性及可耕作性，危及國土保安及農業生產，已取得告訴人之諒解（見本院卷第88頁和解書）暨被告二人於本院審理時已坦白認錯，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，被告馬祥育並諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告蔡木發與馬祥育自98年11月中旬起，利
用受託整理宜蘭縣○○鄉○○○段17、21地號土地之便，未經上開土地所有人之同意，即由蔡木發指示馬祥育駕駛挖土機，在上開土地，竊取超挖土石，再由不知情之林明達（另為不起訴處分）駕駛車號000－00號曳引車載運至川寶公司加工變賣，嗣於98年12月23日下午為警方查獲，經檢察官會同警方及宜蘭縣政府相關人員於99年3月29 日至現場進行履勘，重新開挖九處位置，發現被告蔡木發與馬祥育除查獲當日所竊取約282立方公尺之土石外（此部分已為有罪之認定），另尚有自上開二筆土地內竊取土石9740.25立方公尺得逞（即10022.25－282＝9740.25），因認被告二人此部分亦涉犯竊盜罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第1831號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）㈢本件公訴人認被告蔡木發與馬祥育除本判決事實欄所認定竊
取282立方公尺土石之犯行外，尚涉有竊取9740.25立方公尺土石之犯行，無非係以被告蔡木發之供述；證人楊中澤、吳建成、蔡文聰、朱三玲、吳思楠之證詞；宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表、現場採證照片；授權委託書、委託書、土質改良施工合約書、宜蘭縣政府98年12月4日府地劃字第0980175427號函；宜蘭地檢署99年3月29日勘驗筆錄等證據，為其論據。訊據被告蔡木發與馬祥育堅決否認涉有公訴人所指此部分之竊盜犯行，並均辯稱「伊並未竊取檢察官開挖所指之9740.25立方公尺之土石。」等語。
㈣經查：被告馬祥育於警、偵、審中，除曾供承已將98年12月
23日為警查獲時所挖坑洞內之土石載運出去外，並未供稱曾另○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石載運出去，是依被告馬祥育之歷次供述內容，並不足以認定被告二人尚有此部分之竊盜犯行。再證人楊中澤於偵查中所證述之內容僅能證明被告二人在98年12月23日有竊取所挖坑洞內土石（即282立方公尺）之犯行，並不能證明被告二人另有竊○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石。因此，尚難憑證人楊中澤於偵查中之證詞，即認定被告二人有此部分之竊盜犯行。另證人吳建成於偵查中已證稱「伊並未到現場，伊不瞭解本件情形」等語，則其證言自無從為不利於被告二人之認定。又證人朱三玲、吳思楠於警、偵及原審中，均僅證稱不同意被告二人○○○鄉○○○段17、21地號土地內毗鄰溝渠渠底四十公分以下之土石挖出載運出去，並未指證被告二人有○○○鄉○○○段17、21地號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石9740.25立方公尺挖出載運出去，渠二人之證詞自不能證明被告二人有檢察官所指此部分之竊盜犯行。至卷附之宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表、現場採證照片、授權委託書、委託書、土質改良施工合約書、宜蘭縣政府98年12月4日府地劃字第0980175427號函等文件，僅能證明被告二人有受託整○○○鄉○○○段17、21地號土地，在98年12月23日有竊取所挖坑洞內土石（即282立方公尺）之犯行，並不能證明被告二人另有竊○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石。因此，尚難依此而認定被告二人另有檢察官所指此部分之竊盜犯行。另宜蘭地檢署99年3月29日勘驗筆錄，係檢察官事後至現場履勘所做之紀錄，單憑此一文書自不能證明被告二人有○○○鄉○○○段17、21地號土地內毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石9740.25立方公尺挖出載運出去，不能據此認定被告二人有檢察官所指此部分之竊盜犯行。而證人蔡文聰於99年2月5日接受檢察官偵訊時，僅針對98年12月23日查獲現場所見情節為證述，依其證言僅能證明被告二人在98年12月23日有竊取所挖坑洞內土石（即282立方公尺）之犯行，並不能證明被告二人另有竊○○○鄉○○○段17、21地號土地內之其他土石。至於證人蔡文聰於99年3月29日現場勘驗時之偵查中證詞，因未經合法具結而無證據能力，因此，尚難憑證人蔡文聰於偵查中之證詞，即認定被告二人有此部分之竊盜犯行。又宜蘭縣政府99年4月1日府地劃字第0990045875號函附之估算數據，雖○○○鄉○○○段17、21地號土地內，除警方查獲當日遭竊取土石282立方公尺外，另遭竊取土石9740.25立方公尺，且證人蔡文聰於原審中亦證述「98年12月23日所查獲的坑洞，於99年3月29日同地開挖時，挖出來的土石我們認為是外來土石。99年3月29日其他的開挖地所挖出來的土石，我們也認為是外來土石。98年12月23日的那個坑洞回填的土石，跟99年3月29日其他地點開挖出來的回填土石，依照我的判斷是相同的，都不是原地的。」等語（原審卷第53、54、64頁），惟縱○○○鄉○○○段17、21地號土地內確實曾遭人竊取毗鄰溝渠渠底40公分以下之土石9740.25立方公尺，然上開函文所附之估算數據，係檢察官會同宜蘭縣政府相關查緝人員事後至現場開挖所得，並非現場查獲所得、證人蔡文聰亦係事後到場協同檢察官會勘，其亦未親眼目睹「9740.25立方公尺土石」遭人竊取（參見證人蔡文聰於原審審理時所另證述「（在98年12月23日查獲本件之前，宜蘭縣政府有無發現宜蘭縣○○鄉○○○段地號17、21號土地於耕地整理的過程當中，有超挖至毗鄰溝渠渠底下40公分的情形？）我自己的部分沒有發現，宜蘭縣政府有無其他的人發現我不清楚。」」之情節即明，見原審卷第61頁），則「9740.25立方公尺土石」究係於何時遭人竊取？竊取行為人究係何人？顯有未明，自難依證人蔡文聰上開證詞及宜蘭縣政府之函文，即認定竊取9740.25立方公尺土石之人為被告二人。更何況，證人朱秀玲亦證述○○○鄉○○○段地號17、21號土地交給被告整地之前，曾經在這塊土地上面放泥土」等情在卷（原審卷第173頁），顯見在被告二人進○○○鄉○○○段17、21地號土地內整地之前○○○鄉○○○段17、21地號土地確有遭人作為非農業使用之情形，則檢察官開挖後所認定竊取9740.25立方公尺土石之人是否即為被告二人，容屬有疑。
㈤綜核被告蔡木發歷次於警詢、檢察官偵訊及本院審理時之供
述內容，其除多次坦認於98年12月23日查獲當日有超○○○鄉○○○段○○○號土地內之土石外，僅於99年3月29 日接受檢察官偵訊時一度供稱「今日所開挖四處之土方，是屬原地土壤，並非外運進來的土壤，我在現場整地（17、21地號二筆土地）共載運40至50車次的砂土，是從川寶公司篩選後比較細的砂土回填，並將超挖部分載運到川寶進行加工買賣。」云云（見偵卷第44正、反面頁），可見就有關竊取9740.25立方公尺土石之犯行，被告蔡木發前後所述迥然有異，且公訴人所舉之前揭諸多證據，亦不足以佐證被告蔡木發確有此部分竊取砂石之犯行，是以尚難認為被告蔡木發99年3月29日之自白內容確與事實相符，自不得據此而認定被告二人有竊取9740.25立方公尺土石之犯行。綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告蔡木發、馬祥育二人尚有竊取土石9740.25立方公尺之竊盜犯行，自不能為被告二人此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告二人確有公訴人所指之此部分竊盜犯行，揆諸首揭說明，自應為有利於被告二人之認定。從而，本件尚不能證明被告二人犯此部分竊盜罪，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 100 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。