臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第96號上 訴 人即 被 告 張輝榮選任辯護人 沈宏裕律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第600號，中華民國99年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22995號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺許珮慈【即犯罪事實㈡】二罪部分撤銷。
張輝榮意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，共貳罪，均累犯，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張輝榮前於民國94年間，因詐欺案件，經本院判處有期徒刑
3 月確定，嗣經聲請減刑為有期徒刑1 月又15日後，在96年
8 月24日易科罰金執行完畢。詎仍基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，對外假冒係立法委員簡東明助理，並分別為下列行為：
㈠明知其僅係單純介紹許志偉販賣1 臺SPA 機予址設新竹縣
尖石鄉玉峰村宇老5 號之「魯壁（起訴書誤載為「璧」）民宿」負責人廖英雄，未與許志偉合夥亦未經授權得代許志偉收取價金，竟仍刻意瞞意此部分事實，於97年5月6日撥打電話予廖英雄表示欲收取貨款，使廖英雄誤信張輝榮具有收取價金之權利，而與張輝榮相約在新竹縣○○鎮○○路上之竹東郵局前，當場交付SPA機之價金新臺幣（下同）40,000元予張輝榮。
㈡明知自身無支付款項之意願，仍向在址設桃園縣桃園市○
○路○○號之「興魚翅餐廳」擔任業務主任之許珮慈佯稱欲於97年7月3日，在該餐廳內宴請友人，並表示將介紹友人與許珮慈認識一起商討有關許珮慈胞兄許志偉所銷售之SPA機事宜，請許珮慈安排訂位事宜，邀同許珮慈參與餐敘。嗣於該日用餐完畢需付帳之際，張輝榮再透過不知情之配偶向許珮慈謊稱皮包遺失，請許珮慈代墊餐費，許珮慈不疑有他，而墊付8,134元。復於其後某日，再以相同事由，請許珮慈安排於同年7月18日在上開餐廳宴客，經許珮慈質疑前於7月3日所代墊之款項仍未清償後，張輝榮則佯稱近日將有一筆工程款入帳，屆時可一併償還，使許珮慈信以為真，再度陷於錯誤，而代為訂位，並在7月18日張輝榮宴客完畢後，代為墊付5,732元之餐費。經催討無著，許珮慈始知受騙。
二、案經許志偉、許珮慈訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。證人廖英雄、許志偉、許珮慈、簡志偉分別於偵查、警詢中之陳述，及證人溫思勝、楊金次、謝應隆在偵查中之證述、張郭美珠於警詢中之陳述，經被告張輝榮及辯護人於原審及本院審理中同意作為證據，上開審判外陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，揆諸上開說明，自得為證據。
二、被告雖於本院審理中聲請傳喚證人羅約柏證明被告確曾與許志偉合夥溫泉體驗館部分。經查，本案歷經偵查、原審審理，被告均未提出此證據方法，而被告與許志偉有無合夥應以合夥契約或其他相關證據予以證明，依被告與辯護人所述，羅約柏係被告找來拆卸回收材料之工人，如何得知被告與告訴人許志偉之間有無合夥，是被告此部分之聲請，本院認並無傳喚必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人廖英雄、證人即告訴人許志偉、許珮慈分別於警、偵詢及原審審理中證述情節相符。且經證人簡志偉（立法委員簡東明之助理）、謝應隆、溫思勝、楊金次、張郭美珠在偵查中結證屬實，復有許珮慈中國信託商業銀行97年7月信用卡帳單在卷可稽。雖被告前於偵查、原審否認犯行，辯稱：因伊與許志偉合夥經營溫泉體驗館，才自行向廖英雄收取SPA機之價金，用以支付體驗館所需之裝潢費用，並未據為己有；至於「興魚翅餐廳」用餐部分，第1次係因許志偉任職於臺北捷運公司擔任司機，想辦理留職停薪，乃透過伊出面委請立法委員孔文吉幫忙，嗣許志偉果有如願，許志偉、許珮慈為答謝孔文吉之助理楊金次，才請伊出面邀請；第2次則係許志偉、許珮慈為與溫思勝談論SPA機銷售事宜，委伊出面相邀，2次宴客均係許志偉、許珮慈作東宴客，伊僅代為邀請客人，自無需負擔餐費云云。惟查：
㈠就收取SPA 機價金部分：
證人許志偉迭於警詢、偵查及原審證述：伊以銷售巨晴有限公司之SPA機為副業，有透過被告介紹，與經營民宿之廖英雄接洽後，先將1臺SPA機交予廖英雄試用。伊在廖英雄試用滿意後，曾問被告何時可向廖英雄收款，被告告以不急，渠會處理，伊認被告之意為收錢太急，恐廖英雄反感不買，故願待被告與廖英雄關係更好後，再去收款，並未同意也無授權被告代收。詎嗣後伊打電話向廖英收錢，廖英雄竟回稱已由被告收走，當時礙於被告自稱係立委簡東明之助理，不敢直接質問被告，僅有請被告之配偶代為詢問並轉告被告返還款項等語。故被告前稱有與告訴人許志偉合夥云云，顯非事實。而證人廖英雄則證稱：被告與許志偉一同前來民宿推銷SPA機，後來數次之接洽，被告與許志偉均在場，故伊誤以為被告與許志偉係合夥人，伊試用後滿意表示欲購買後，於97年5月6日，被告來電稱家中有事急需用錢，要先收SPA機的貨款，伊應被告之要求，在新竹縣○○鎮○○路上之竹東郵局前，當面將價金40, 000元交予被告等語。可見則被告利用廖英雄誤認其與許志偉具有合夥關係之情事，再刻意隱瞞其對該SPA機之價金並無任何收取權利，使廖英雄陷於錯誤而交付款項無誤。至於裝潢房子部分，依被告提出之估價單所載之業主係「先生家安診所」，非被告所稱之溫泉體驗館，而被告向溫思勝租屋乃欲充簡東明立委助理辦公室，亦與被告所稱跟許志偉合夥一事無關。且被告有無與許志偉合夥設立溫泉體驗館與被告向廖英雄詐欺貨款部分實屬二事，不容混淆。足認被告於警偵詢及原審之辯解，應係卸責之詞，不足採信。
㈡就要求墊付用餐費用部分：
97年7月3日餐畢，被告之配偶向告訴人許珮慈稱被告錢包掉了，請許珮慈代墊，許珮慈刷卡代支8,134元；被告嗣又請許珮慈代訂97年7月18日用餐宴請溫思勝，許珮慈質疑前帳未清時，被告以其為立委簡東明助理，仍請許珮慈代墊餐費，近日將有一筆工程款會入帳，屆時可一併償還為由取信許珮慈等情，業據許珮慈證述屬實，又此2次宴客，告訴人許志偉均未到場，可見2次宴客均係被告為個人事由作東，與被告所辯為許志偉捷運局留職停薪或與為許志偉與溫思勝洽談出售SPA機無涉。另受邀於97年7月3日餐敘之證人即當時任新竹縣議員之謝應隆（已歿）亦為被告之姊夫在偵查中證稱：當天伊在議會開會，是被來電稱要請客並接伊至興魚翅餐廳一同用餐，席間尚有楊金次在場，伊不認識許珮慈、許志偉等語；證人楊金次於亦證述當天至新竹辦完事，就由謝應隆帶同前往興魚翅餐廳用餐，其不清楚當日係誰作東，對許珮慈並無印象等語，在在均指向係受被告個人邀宴無誤。準此，被告辯稱：該2次係許志偉、許珮慈因個人因素而出資宴客，其係單純出面邀請友人參與云云，顯不足取。可徵被告以上開詐騙手法，受有免付費享用餐點並宴客之利益。
㈢被告並非立法委員簡東明之助理，業據被告於原審準備程
序中供承不諱，並與證人即簡東明之子簡志偉於偵查中證述相符。然被告卻對外均佯稱其係簡東明之助理，亦經證人許志偉、許珮慈、廖英雄、張郭美珠分別於警詢及偵查中陳稱屬實，若非被告係欲利用此頭銜而使他人誤認其為有權勢之人，藉以提高本身地位俾便行事，又何需到處假冒該身分？此益徵被告自始即具有藉此使許志偉、許珮慈、廖英雄等人誤信其所言為真並具有還款能力及意願，以順利遂行其詐欺犯行之意圖，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。
又刑法第339條第2項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術以取得財產上不法之利益或使第三人取得財產上之利益為要件。本案被告詐騙廖英雄而取得SPA機價金40,000元部分屬現實財物；詐騙許珮慈2次墊付用餐費用13,866元(8,134元+5,732元)，均屬現實財物以外之財產上不法抽象利益，是核被告所為，分別犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨認被告詐騙許珮慈部分係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，容有未洽，已如上述，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告向廖英雄詐取SPA機價金及先後騙使許珮慈代墊用餐費用之3次詐欺犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前於94年間，因詐欺案件，經原審以94 年度桃簡字第1019號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經聲請減刑為有期徒刑1月又15日後，在96年8月24日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、撤銷改判部分(被告詐騙許珮慈部分)：原審以被告詐欺許珮慈事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告詐騙許珮慈部分均屬現實財物以外之財產上不法抽象利益，均應成立刑法第339條第2項之詐欺得利罪，原審誤認成立刑法第339條第1項詐欺取財罪，即有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原審量刑過重，雖無可採，惟原判決關於許珮慈部分既有上開可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告明知無多餘款項可供消費宴客，竟佯稱係立法委員之助理並以皮包遺失等藉口欲行白吃白喝之實，以其值壯年之期，實有不該，且除上開科刑執行紀錄外，被告另於93年間以冒充律師、立委助理騙取金錢，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第93號判決判處有期徒刑8月確定且已執行完畢，有上開判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。足見被告素行不佳，並未因此而有警惕悔改之心，惟被告犯後終能在本院審理中坦承犯行，目前從事農產品販售，容有悔改遷善之可能，兼衡本案被告2次所詐得利益僅13,866元，且已返還許珮慈等一切情形，各量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑且諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、上訴駁回部分(被告詐騙廖英雄部分)：原審綜合卷證，認被告犯行明確，就被告詐欺取財部分適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定，並審酌被告本案前即曾以佯稱立委助理、律師方式詐騙他人金錢，可見被告素行不佳，不僅無警惕之心且心存僥倖，惟詐騙金額非鉅，在原審審理中已經賠償許志偉及其犯後態度等一切情狀，認檢察官求處應執行有期徒刑10月過重，就此部分之詐欺取財犯行量處有期徒刑4月，其認事用法均無不合，量刑尚稱妥適。被告上訴論旨猶執陳詞，並指原審就此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第368條、第364條、第369條第1項前段，刑法第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第十庭審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王靜怡中 華 民 國 100 年 3 月 24 日