臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第908號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳森吉
陳慧瑛共 同選任辯護人 王有民律師
方瓊英律師陳朝銘律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第187 號，中華民國100 年2 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告陳森吉、陳慧瑛為夫妻，分別係財團法人台灣科技發展基金會（下稱台科會）於民國92年5 月20日迄97年2 月23日止之董事長暨執行長、93年3 月間迄97年2月23日止之執行秘書暨會計，均係受台科會委任從事上開業務之人。彼等竟共同基於不法之犯意聯絡，為下列犯行：
彼等均明知台科會於93、94年間，均係在該會捐助人鴻來企
業股份有限公司（下稱鴻來公司，負責人為黃永融）所提供之臺北市○○區○○路1 段30號處所辦公，且未支付鴻來公司如附表一所示之租金支出，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於93、94年間，由陳慧瑛指示不知情之立達會計事務所記帳人員呂雪鳳，將附表所示租金支出共計新臺幣（下同）60萬元，全數列為台科會會計報表之營業費用報帳，共同將該項支出予以侵占入己，且以該不實之93、94年度會計報表送財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）及主管機關行政院國家科學委員會（下稱國科會）備查而行使之，均足以生損害於台科會、北市國稅局及國科會對於台科會財務報告查核之正確性。嗣其等為免上情敗漏及沖銷因此所產生之應付費用，於96年1 月29日，向北市國稅局虛報彼等於95年間，因出租辦公處所予台科會使用，分別向該會領有24萬元、12萬元之租賃所得，並製作當年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，向北市國稅局申報，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。
緣93年間，陳森吉曾代表台科會向博精儀器股份有限公司（
下稱博精公司，負責人為李典忠）購買原子吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器使用，售價依當時匯率換算後應為17
4 萬2,377 元（合約價格為美金5 萬5,500 元），因斯時依國科會93年3 月31日台會綜三字第0930016983號函示，台科會不得動支捐助財產，故先以千大科技股份有限公司（下稱千大公司，原負責人為陳森吉之妹陳泳蓉，現負責人為陳慧瑛，址設臺北市○○區○○路○○○ 號1 樓）名義匯款，且未將該設備列為台科會會計報表之固定資產。詎彼等為利用上情另行作帳以套取台科會資金，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於95年12月31日，由陳慧瑛指示不知情之呂雪鳳，製作傳票號碼為000000
0 之不實會計傳票，佯作台科會於95年12月31日，有預付19
5 萬元款項與威震國際有限公司（下稱威震公司），作為購置電腦設備之用，並將之列為台科會會計報表之「預付購置設備款」。復於96年3 、4 月間，由陳慧瑛向不知情之威震公司製作總監蔡芝樺（原名黃蔡素蕊）佯稱需先開立發票於台科會召開董事會時提出才有合作之可能，致威震公司一時不察，於96年4 月30日，開立金額為195 萬元之發票與陳慧瑛，再由陳慧瑛指示不知情之呂雪鳳憑以入帳，並製作傳票號碼為430006之不實會計傳票，將前揭「預付購置設備款」轉入「生財器具」項下後，於96年9 月19日，以支付威震公司設備款為由，自台科會所開設之臺灣土地銀行大安分行（下稱土銀大安）第000000000000號帳戶、臺灣銀行中崙分行（下稱臺銀中崙）第000000000000號帳戶，各提領90萬元現金後，予以侵占入己，並將前揭不實之95、96年度會計報表送北市國稅局及國科會備查，足以生損害於台科會、北市國稅局及國科會對於台科會財務報告查核之正確性。嗣於97年
2 月23日交接後，台科會調取相關會計憑證進行查核，始悉上情。案經台科會告訴臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告陳森吉、陳慧瑛二人均犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實罪、同法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌及同法第336 條第1 項之公益侵占罪嫌等語（按公益侵占罪嫌部分，係檢察官上訴後在本院論告時主張變更為前述法條－見本院上訴卷100 年8月3 日審判筆錄第26頁）。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條 之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。經查：
一、告訴代理人戴雯琪律師在警詢及偵查中檢察事務官訊問時之證詞；暨證人石玲慧在偵查中檢察事務官訊問時之證詞：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有文。查告訴代理人戴雯琪律師在警詢及偵查中檢察事務官訊問時之證詞以及證人石玲慧在偵查中檢察事務官訊問時之證詞，對於被告而言，係屬於「被告以外之人於審判外之言詞陳述」；而被告之辯護人主張該等證詞並無證據能力等語（見本院卷第96至97頁，原審卷二第55至56頁）。因證人石玲慧在偵查中檢察事務官訊問時之證詞，要與在原審之證述係屬相符；而告訴代理人戴雯琪律師並未在審理中證述過，無從判斷警詢、在檢察官事務官前之證述與審理中之證述是否不一致，從而上揭證人在警詢或檢察官事務官前所為之證述，並無證據排除法則之例外情況適用，應認無證據能力。然此係指上開證人前開證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力，然並不影響此等證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度臺上字第1981號、第6321號刑事判決意旨參照）。
二、關於起訴書證據清單所列之下列證據，均為非供述證據，無刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則適用，被告及辯護人均不爭執證據能力，且均經本院依法踐行刑事訴訟法第
164 條物證之證據程調查程序後，自應認均有證據能力，茲詳列如下：①編號9.告訴人台科會之法人登記證書、97年2 月23日第二屆第二次董事會會議紀錄，②編號10 .被告陳森吉、陳慧瑛之北市所得稅各類所得資料清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表，③編號11. 告訴人提供之證物A 卷所檢附之會計傳票影本（限證人呂雪鳳所製作之部分），④編號12. 告訴人95年度教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書檢附之各類給付扣繳稅額與申報金額調節表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書，⑤編號13. 告訴人93年至94年度教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書，⑥編號14. 中華郵政股份有限公司97年10月27日儲字第0970079473號函、土銀大安
97 年10 月30日大安存字第09 70000090 號函，⑦編號
16. 士林地檢署98年度偵字第34號、第10969 號起訴書，⑧編號17. 被告陳森吉提供之告訴人94年度財務狀況報告，⑨編號19. 告訴人95年度營利事業所得稅結算申報書及查核報告書、博精公司97年6 月20日陳報狀暨國外採購合約書，⑩編號20. 博精公司97年6 月20日報狀檢附之Perkin Elmer公司開立之COMMERCIAL INVOICE、千大公司之匯款資料，⑪編號21 .威震公司97年6 月26日97年度威字第0626號函及證人蔡芝樺提供之該公司轉帳傳票、發票，⑫編號22. 土銀大安97年10月30日大安存字第0970000090號函、臺銀中崙97年10月24日中崙營字第0970007031號、97年4 月3 日中崙營字第09750001981 號函等物。
三、關於起訴書證據清單編號15. 附表二、三之文件及編號18. 告訴人95、96年度總分類帳，被告之辯護人雖以此部分並非由被告陳慧瑛所委託之記帳業者呂雪鳳所製作，因而爭執證據能力。惟因上開證據均為非供述證據，無刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則適用，且此部分之證據雖為告訴人另委由鴻來公司之會計人員製作，惟亦基於被告陳慧瑛所移交之傳票、憑證等資料而製作，亦經本院依法踐行刑事訴訟法第164 條證據調查程序後，自均具有證據能力。
四、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，均有證據能力。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、檢察官認被告二人涉有前開罪嫌，無非係以：1.被告陳森吉之供述，2.被告陳慧瑛之供述，3.告訴代理人戴雯琪律師之指訴，4.證人即告訴代表人黃永融於98年9 月10日臺灣士林地方法院審理98年度易字第249 號背信案時之證述，5.證人呂雪鳳之證述，6.證人即鴻來公司會計石玲慧之證述，7.證人即威震公司負責人周建昌之證述，8.證人即威震公司製作總監蔡芝樺之證述，9.告訴人台科會之法人登記證書、97年
2 月23日第二屆第二次董事會會議紀錄，10. 被告陳森吉、陳慧瑛之北市所得稅各類所得資料清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表，11. 告訴人提供之證物A 卷所檢附之會計傳票影本，12. 告訴人95年度教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書檢附之各類給付扣繳稅額與申報金額調節表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書，13. 告訴人93年至94年度教育文化公益慈善機關或團體及其作業組織結算申報書，14. 中華郵政股份有限公司97年10月27日儲字第0970079473號函、土銀大安97年10月30日大安存字第0970000090 號函，15. 附表二、三之文件，16. 士林地檢署98年度偵字第34號、第10969 號起訴書，17. 被告陳森吉提供之告訴人94年度財務狀況報告，18. 告訴人95、96年度總分類帳，19. 告訴人95年度營利事業所得稅結算申報書及查核報告書、博精公司97年6 月20日陳報狀暨國外採購合約書，20. 博精公司97年6 月20日陳報狀檢附之Perkin Elmer公司開立之COMMERCIAL INVOICE、千大公司之匯款資料，21. 威震公司97年6 月26日97年度威字第0626號函及證人蔡芝樺提供之該公司轉帳傳票、發票，22. 土銀大安97年10月30日大安存字第0970000090號函、臺銀中崙97年10月24日中崙營字第0970007031號、97年4 月3 日中崙營字第09750001981 號函等物，資為其主要論據。
三、訊據被告二人則堅詞否認有何行使業務登載不實及業務（或公益）侵占之犯行，並為下列之辯詞：
㈠被告陳森吉辯稱：台科會於93、94年間均係在該會捐助人鴻
來公司所提供之臺北市○○區○○路1 段30號處所辦公，我是台科會的董事長兼執行長，被告陳慧瑛是執行秘書，是否有支付租金是被告陳慧瑛負責，我不清楚，財務報表上我都有簽名蓋章，但我是科技人員，所有財務報表都給黃永融看，我只是掛名，而財務報表是否送國稅局及國科會審查我不清楚，是被告陳慧瑛負責的；93年間我沒有代表台科會向博精公司購買原子吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器，這些機器都是黃永融去買的，我不過問這些事，價款的部分我知道是黃永融去談的，價錢都是被告陳慧瑛與黃永融支付的，如何支付價款及作帳我都不清楚，因為都是黃永融去談的等語。
㈡被告陳慧瑛辯稱：
我在93年3 月間迄97年2 月23日擔任台科會執行秘書，蒐集所有的單據、憑證，然後交給記帳士一個月2 千元處理，我知道92年黃永融擔任副執行長時每個月都有3 萬元的租金支出，之前是蔡茂男秘書與顏玉琳行政助理作帳，93年我加入後就按照慣例每個月記帳3 萬元，但是我都沒有從台科會基金裡面將這筆款項拿出來，97年2 月底我被解職後，交給黃永融的金額高出80萬元，就是我有記帳，我沒有將錢拿出來，我因為蕭規曹隨，因為基金會只有我與陳森吉，錢有多出是我用自己的錢支付多出的費用，租金沒有用掉的事我沒有告訴被告陳森吉，因為他是科技人員，所以信任我處理，我就一直將錢放在帳戶裡面，我是突然被解職，沒有時間將它調整回來，如果我還留任，我會請教專業人員將其調整回來，台科會是在94年中搬回來臺北市○○路○○○ 號1 樓辦公及我的住家臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號4 樓處所辦公，我兩邊都有處理業務，95年之所以要申報租賃所得原因，是因我有在住家辦公事實，所以當時我應該要記帳租金，可是後來我大概有跟記帳士說為了節省基金會的費用，96年帳上沒有記租金，可是我拿到了稅單，我也沒有去查證到底帳上有沒有記，我就自己去申報，是有去報稅，可是帳上沒有記帳，是我自己多繳稅，基金會也沒有記帳，這是當時我疏忽，我不是記帳的人，我所有的帳沒有看的很清楚，所以今日檢察官起訴我，我並沒有侵占犯意，我自己跑去報稅，是我自己多繳錢；93年間是黃永融代表台科會向博精公司購買原子吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器並洽談完成的，購買的錢是從基金會拿出來的，當時因為我們要買實驗室的儀器，基金會與國科會沒有申請核可的動作，黃永融認為沒有核可不能用基金會名義匯款，就請我找認識的公司背書付款，當時千大公司負責人陳泳蓉是陳森吉的妹妹，所以用千大公司名義匯款，買的儀器沒有記在千大公司名下，96年1 、2 月時我有跟威震公司做活動，陳森吉因為做SACD研發，他有此能力，我們與威震公司想藉此研發的方案合作，我認為被告陳森吉有研發可以作為基金會的收入，所以有說好負擔部分機器的錢，之後基金會才有收入，這與博精公司儀器是不同的二件事，我到96年3 、4 月間向威震公司要
195 萬元的發票，本來是想當作支出憑證，我要向董事會報告，所以先拿了發票，這張發票我有交給我們記帳士呂雪鳳，但是後來董事會沒有開，所以這件事情與威震公司沒有進一步合作，96年9 月間我有提領180 萬元，錢都放在辦公室，因為過去都是這樣處理，但是我不敢支付，因為董事會還沒有召開，因為欠人家太久了我一直催黃永融開董事會，但是黃永融從十月拖到隔年二月，後來我發現錢不能支付，我於96年12月28日又將錢存回帳戶了，這件事情我後來也沒有報告，在97年2 月23日就被解職了，我後來才知道要還人家發票，但是我不知道如何處理，後來因為交易沒有完成，黃永融將發票收走了，黃永融不同意將發票還給威震公司，才有後續的紛爭等語。
四、經查：
甲、起訴書所指被告二人涉有犯罪事實一之部分：㈠查商業會計法第1 條規定，商業會計事務之處理，依本法
之規定。公營事業會計事務之處理，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。又該法第2 條亦規定，本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。本法所稱商業會計事務之處理，係指商業從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表。從而，告訴人台科會既係公益性財團法人，有法人登記證書1 份在卷可稽，自無商業會計法之適用，合先敘明。
㈡按偽造或變造文書之行使，以明知為偽造或變造之文書而
故意行使為成立要件，若不知該文書係屬偽造或變造，縱有行使，亦屬無故意之行為，應不為罪（最高法院19年上字第653 號判例意旨參照）；又刑法第215 條業務登載不實罪之構成要件，除須從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書外，尚須具備足以生損害於公眾或他人者之要件，如對公眾或他人不足發生損害，亦即對於公共之信用無任何影響，如亦予以處罰，自失之過苛。再按公務上侵占罪之成立，以對於公務上所持有之物，變更其持有意思，圖為自己或第三人之不法所有為構成要件，如僅開支不當，而無上述不法所有之意圖，尚難令負公務上侵占罪責（最高法院28年度上字第965 號判例意旨參照）；又按貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪之成立，係以依據法令從事公務之人員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思，即其主觀上有不法所有之意圖為條件，如僅將保管之財物，撥充其他正當用途或開支不當，不照章核銷，列冊呈報，祇屬行政違法處分，尚難認其有不法所有之意圖，自不能以侵占罪相繩（最高法院95年台上字第4200號判決意旨參照），均足以認定若非主觀上具有不法之意圖，而僅係「開支不當」、「不照章核銷、列冊呈報」或「將保管之財物撥充其他正當用途」者，均不得以侵占罪相繩，先予敘明。
㈢查捐助人鴻來公司（負責人為黃永融）提供位於臺北市○
○區○○路1 段30號1 樓為台科會之辦公處所，初期由台科會支付每月2 萬元之租金，此為告訴人代表人黃永融所不爭執，而被告陳慧瑛係於93年3 月間始接任台科會執行秘書兼會計之職務，且台科會之成員僅有董事長兼執行長被告陳森吉、執行秘書陳慧瑛及副執行長黃永融三人，被告陳慧瑛於93年3 月間接任執行秘書兼會計之職務後，就基金會辦公室之租金支出，其所稱係依慣例編列租金之支出，並非顯不可能；而關於台科會自92年間成立迄97年3月間被告陳慧瑛移交之時止，內部帳務資料本即混亂不清，檢察官雖以告訴人代表人黃永融所提之資料為據，而以被告二人於93、94年度之現金提領總額扣除調整後之支出總額及支付博精公司設備款部分，仍溢領46萬1,232 元為由，而認被告二人就93、94年度之租金支出記載不實之部分有侵占之事實。惟查，被告陳慧瑛亦辯稱其於97年2 月25日移交時，台科會基金實際結存金額應為215 萬5,000元，而其所移交之實際結存金額為294 萬5,000 元，遠高於應繳金額80萬元，是其並無侵占之犯行等語。本院參以告訴人代表人黃永融與被告二人就被告二人任職期間之帳務並未詳細對帳，雙方就台科會之多項支出是否為業務上之必要支出均有嚴重之歧異，而檢察官就部分之支出亦為明確之認定，而有不起訴處分書一份可參，再由告訴人於99年6 月30日具狀聲請本院調查關於被告二人於任職期間以現金提領或轉帳匯入其他非台科會帳戶，金額50萬以上且用途待查之十餘筆款項等情，此亦有刑事調查證據聲請狀一份可參（見原審卷一第59至69頁），告訴人代表人黃永融亦於99年12月29日以陳述意見狀（三）指訴被告等人係大筆領台科會銀行帳戶內之款項、提領當時並無相應之支出憑證，被告等既然將前揭項目作入帳中即表示有該筆支出而使台科會結餘減少，倘未實際支出或提領，即表示移交結餘應增加，然被告移交之現金僅有294 萬5,019 元，顯見被告等辯詞之謬誤等語，此有陳述意見狀（三）一份可參。均足認被告二人於任職期間關於台科會之帳務支出確係混亂不清，且被告陳慧瑛係自93年間任職至97年間，而關於台科會之帳務均須於每年由會計師查核後呈報董事會，然台科會之董事會竟均就每年度之帳目部分未予核對，甚至任由被告陳慧瑛多次以提領現金之方式而支付台科會之平日開支，告訴人代表人黃永融身兼捐助人之負責人及董事會成員，就此情亦難諉為不知詳情，而因被告二人與告訴人代表人就台科會實際之收入及支出並未詳細對帳，因此被告陳慧瑛於任職期間所移交之基金究係多於或少於應移交之實際金額，此部分尚待告訴人與被告二人詳予對帳後方足認定，是否得以所謂被告二人於93、94年度之現金提領總額，扣除調整後之支出總額及支付博精公司設備款部分，仍溢領46萬1232元，即認定被告二人有此部分侵占犯行，尚有可疑。
㈣另被告陳慧瑛亦不否認於93年、94年間有口頭指示證人呂
雪鳳按慣例記載每月租金支出等情，此與證人呂雪鳳所證：卷附98年度偵續187 號卷2 第129 頁，94年度機關團體銷售貨物或勞務之所得計算表是我們製作的，上面有租金支出新台幣362,450 元整的計算方式，當初是陳慧瑛每個月口頭跟我說租金是多少，此金額是一年累積起來的金額，陳慧瑛說多少我就寫多少，沒有憑證，上面新台幣2,45
0 元整有可能是停車位或是影印費用，因為都是承租所以會計科目會把他們放在一起，卷附98年度偵續187 號卷2第116 頁財團法人台灣科技發展基金會與創設目的有關活動支出表不是我們製作的，我們是用電腦製作，這有可能是會計師簽證的，但我不確定，卷附98年度偵續187 號卷
2 第115 頁93年度機關團體及其作業組織結算申報表是會計師查核的，他有手稿，金額是新台幣2,065,802 元整，申報書上面是「07」與創設目的有關的活動支出，手稿上面顯示租金為新台幣247,875 元整，這是會計師查核過的，除了租金之外應該會有其他支出等語（見原審卷二第5至9 頁），並有台科會93年度及94年度營利事業所得稅結算申報查核報告書各一份在卷可證（見97年度他字第1171號卷第67至86頁），互核後均屬相符。足認關於台科會93、94年度經會計師簽證確認之營利事業所得稅結算申報查核報告書上確列有93、94年度之辦公室租金支出，堪以認定。惟依證人呂雪鳳之證述及被告陳慧瑛之供述，亦可知上開結算申報查核報告書所列之辦公室租金，於作帳之當時確係證人呂雪鳳依被告陳慧瑛之口頭告知而記載，並未有相關之傳票及憑證，而因此部分並無實際支出之相關傳票或憑證，因此是否被告陳慧瑛有將此部分之租金侵占入己，尚無積極之事證以資證明。且因檢察官並未舉證證明被告陳慧瑛或陳森吉確有自帳戶內提領或轉匯出此部分之租金支出或係以其他之方式就相關租金支出之金額予以侵占入己，是以被告陳慧瑛基於執行秘書兼會計之職責是否屬單純之虛列，抑或具有不法侵占之故意而惡意登載不實及是否因此不實之記載而致生損害於台科會等情，尚無積極之證據足以認定，基於罪疑唯輕之原則，自應就此部分為有利於被告二人之認定。
㈤再查被告二人辯稱：於94年中旬告訴人代表人黃永融通知
台科會原辦公處所欲作他租，台科會始搬遷至被告陳森吉之處所辦公，而被告使用自己所有住宅辦理台科會事務，依法本有權對台科會收取租金，從而被告按月申報租金費用，並無構成侵占或背信罪責等語。經查台科會自成立於92年5 月間，由捐助人鴻來公司（負責人為黃永融）提供位於臺北市○○區○○路1 段30號1 樓為台科會之辦公處所，且台科會支付鴻來公司每月2 萬元之租金至92年12月份止，此為被告二人所不爭之事實；而被告陳慧瑛於檢察官偵查中亦供稱：基金會的辦公處所在松德路，94年間黃永融把至誠路1 段30號原基金會的辦公處所收回，辦公室除了影印機外，其他所有辦公室內的設備、電腦、鐵櫃、檔案，都由鴻來公司之總務收走；94年5 、6 月間時黃永融要求我們搬出去，我們就搬到松德路及我自己上開民權東路居所上班，一直到97年2 月被解職時止；94年夏天黃永融打電話給我們說至誠路基金會的處所要出租，當時由鴻來的總務處蘇副理將基金會的設備搬到鴻來公司等語（分見97年度偵字第10914 號卷第83頁、98年度偵續字第18
7 號卷一第41、72頁）；而告訴人代表人黃永融雖陳稱：台科會之辦公室之處所一直是登記在至誠路，基金會不可能同時使用3 個地方等語，惟其亦陳稱：鴻來公司於當時只收回桌椅，電腦設備、影印機都沒有看到等語（見97年度偵字第10914 號卷第84頁），再參被告二人於97年間亦以存證信函回覆告訴人稱：基金會原會址位於台北市○○路○ 段○○號，於94年8 月間黃永融先生通知本人等擬將辦公地點收回，即由鴻來公司總務先生將相關生財器具點交收回，其中尚有陳森吉所擁有Giant 自行車及個人音響及茶具、文具組等私人物品遺留辦公地點，基金會尚未歸還‥‥，由於基金會於收回原辦公地點後，即將辦公處所遷址於本人陳森吉住所辦公，基金會來函所指稱影印機資產自隨同遷置於辦公處所，是以請基金會將本人等代墊費用及積欠薪資如數清償，連同歸還本人前遺留物品後，派員前來辦公處所點收等語，此亦有被告二人所發予台科會之存證信函一份可考（見98年度偵續字第187 號卷一第171至174 頁）；另自被告陳森吉於94年間在告訴人董事會報告財務狀況時，亦於94年度財務狀況報告表上明載：「4、黃永融於年中通知收回至誠路辦公室，辦公室搬遷至陳森吉之處所」，此亦有經會計師簽證之台科會94年度財務狀況報告1 份可參（見97年度偵字第10914 號卷第151 頁），亦核與被告二人上開所辯相符，足認被告二人確於94年中旬時即搬離台科會之原會址，且於搬離辦公處所時亦隨同將屬於台科會之資產且執行業務所必須之電腦設備及影印機等物搬至其所稱之松德路及民權東路之辦公處所，並以之為台科會之辦公處所，而鴻來公司於被告二人搬離之時亦曾派員將台科會之桌椅收回等情，確堪認定。
㈥又鴻來公司於被告二人將台科會之電腦設備、影印機等執
行業務所必須之設備搬至松德路、民權東路等處所後，嗣後另於95年8 月1 日起將臺北市○○區○○路1 段30號1樓出租與九大聯合實業有限公司（下稱九大公司）使用，而於96年8 月1 日再續租至98年12月31日止，而九大公司承租期間，並未提供該處供台科會之人員辦公等情，亦有房屋租賃契約書、九大公司99年3 月16日（99）九字第99031601號函各一份在卷可稽（分見98年度偵續字第187 號卷一第154 至156 頁、偵續卷二第3 至9 頁）；佐以上開所查之事證，更足以認定被告二人所辯其二人於94年間即將台科會之辦公處所搬遷至松德路、民權東路等處，確堪採信，而告訴人代表人黃永融所指台科會之辦公處所一直位於台北市○○路○ 段○○號，未曾搬遷，而鴻來公司將上開處所出租予九大公司使用後，仍留有台科會之辦公處所云云，顯不足採。
㈦再參以台科會既無相關之內部規則明定關於辦公處所係何
人始有選定並出面承租之權限，而被告二人分別擔任台科會之董事長兼執行長及執行秘書兼會計，自屬有權選定並承租辦公處所之人，而台科會之原會址既屬鴻來公司所有，而告訴人代表人黃永融以鴻來公司負責人之身分告知欲收回出租之辦公處所，則被告二人基於職責自須另覓辦公處所以維台科會之正常運作，是以被告二人所辯自94年中即基於職掌而將台科會會址遷至自宅辦公等情，亦顯非無據；參以，台科會與國科會於96年間之往來函文，其上亦均載明臨時會址為臺北市○○區○○路○○○ 號1 樓，有台科會函文（見98年度偵續字第187 號卷二第229 、230 頁）附卷可考，是以關於被告二人既於94年中即將台科會之辦公處所搬遷至上開松德路、民權東路之處所，則其二人於95年間在松德路及民權東路等處辦公而產生辦公處所之租金支出，即屬業務上之支出，而被告陳森吉、陳慧瑛二人實際上亦以此為由，而分別申報95年度之租賃所得各為24萬元、12萬元，此有財政部臺北市國稅局95年度綜合所得稅各類所得資料清單各一份在卷可參（見97年度他字第1171號卷第325 、326 頁）；是以被告二人既於實際上有於其二人之住所即松德路、民權東路之處所執行台科會之業務，是以其二人就此部分申報租賃所得並予以入帳，縱使實際支領此部分之費用，亦難認有業務登載不實及侵占之犯行，而檢察官於本案之不起訴處分書亦認：被告二人就台科會於95年8 月1 日起於松德路、民權東路等處辦公而產生之租金支出，係屬業務上之支出，而就鴻來公司於95年8 月1 日將上開處所出租於九大公司前，被告二人有以自宅相關費用申報如不起訴處分書附表四之「租金支出」、「郵電費」、「水電瓦斯費」、「雜費」、「書報雜誌」或有不當，然考量金額非鉅，且觀諸「雜費」憑據，係垃圾袋、食品、印章等支出，該「雜費」支出是否均非屬業務上所必需，亦非無疑，自難執此即認被告二人有何以假發票詐領公款之意圖，而予以不起訴處分在案，並有不起訴處分書一份在卷可佐（見98年度偵續字第187 號卷二第255 至291 頁之不起訴處分書），雖檢察官之上開不起訴處分書僅認定台科會之辦公處所係於95年8 月1 日出租予九大公司後，被告二人即未在台科會之原處所辦公，而係於其二人之松德路、民權東路之處所辦公，惟被告二人將台科會之辦公處所於94年中即遷移至其二人之松德路、民權東路之處所等情，業經本院查明屬實，而檢察官不起訴處分書之其餘認定則亦與本院所查事證相符，更足認被告二人確已於94年中即將台科會之辦公處所遷至其二人位於松德路、民權東路之處所，並實際於該處所執行台科會之業務，要屬無疑，是以就被告二人於將台科會之會址遷至松德路、民權東路之處所而申報租金支出，即屬執行業務之必要支出，並不該當於刑法上行使業務登載不實及業務（或公益）上侵占之犯行。
㈧末查，檢察官既認上開被告二人於95年間，將臺北市○○
區○○路○○○ 號、臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號4樓之處所充當台科會之辦公處所，被告陳森吉、陳慧瑛二人所申報之95年度綜合所得稅中所申報之租賃所得分別為24萬元、12萬元，係屬台科會之正當業務上支出，而為不起訴處分；惟卻另以起訴書認此部分租金支出係屬虛報，目的是為沖銷93、94年間虛列租金支出所產生之應付費用，其所為之論斷確屬相互矛盾。綜參上情，確難認被告二人係為避免其侵占93、94年間之租金收入之情敗漏及沖銷因此所產生之應付費用，始於96年1 月29日，向北市國稅局虛報其等於95年間，因出租辦公處所予台科會使用，分別向該會領有24萬元、12萬元之租賃所得，並製作當年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，向北市國稅局申報，而足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。是檢察官就此部分之指訴，即有未合而不足採信。
乙、起訴書所指被告二人涉有犯罪事實二之部分：㈠關於台科會以千大公司名義匯款購買儀器部分：
台科會確於93年間向博精公司購買原子吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器，此為被告二人與告訴人代表人黃永融均不爭之事實，而告訴人代表人黃永融於檢察官偵查中亦陳稱：93年間向博精公司採購之機器，是我和博精公司之總經理議價，議價後交由陳慧瑛處理，該儀器放在台北科大之之化工系之化學實驗室，基金會有一些化學檢驗之業務委託他們做等語（見97年度偵字第10914 號卷第81頁）；而檢察官於偵查中曾向博精公司函詢，該公司回覆稱：本件係客戶直接向國外採購，由千大公司向新加坡PerkinElmer 公司採購，因此進口商為千大公司，相關之憑證均為新加坡Perkin Elmer公司所開立，並交付予千大公司，博精公司為代理商，僅負責銷售及售後服務等情，有博精公司97年6 月20日陳報狀、千大公司之匯款資料及該公司提出Perkin Elmer公司開立之商業發票、出貨單影本各一份供參（分見97年度他字第1171號卷三第126 、127 至
132 頁、151 至153 頁）；另千大公司於偵查中亦陳報稱：千大公司於94年間接獲財團法人台灣科技發展基金會之委託，據稱茲因無法使用基金會基金支付化工實驗室檢驗儀器貨款，欲借用千大公司名義代為支付化工實驗室檢驗儀器貨款，遂以千大公司名義代為支付給博精公司款項美金55,500元暨通關及銀行買匯手續費用，總計約新台幣壹佰捌拾餘萬元左右，該款項均由財團法人台灣科技發展基金會自行支付，千大公司並未代為支付該款項，購得之儀器直接送至國立臺北科技大學化工系化學實驗室設置等語，此有千大公司之陳報狀在卷可參（見97年度偵字第10914 號卷第26頁）；復經檢察官再向國立臺北科技大學查詢，該校覆稱：本校化工系之蔡姓教授於94年承接告訴人委託之化學材料分析技術研發專案計畫，告訴人向博精公司購買專案計畫所需儀器後，由博精公司於94年4 月11日點交儀器，儀器現存放在化學工程館301 室，有該大學97年10月27日北科大化字第0975002755號函及所附之照片附卷可參（見97年度偵字第10914 號卷第105 至108 頁）；再參以被告陳森吉在台科會於94年8 月12所舉行之第一屆第七次董事會中亦曾報告稱：「化學材料檢測研發中心設置費用約217 萬元，其中儀器費用為177 萬元」（按此亦與上開千大公司之上開函覆及檢察官於起訴書證據清單編號二十亦認此部分儀器之價金為174 萬2377元之記載大致相符) ，且就該次會議中亦就台科會與臺北科技大學化學工程系簽署成立之「化學材料檢測研發中心」所進行之業務部份詳予討論，而告訴人代表人黃永融亦參與該次會議並加入討論，此有該次會議紀錄一份可據（見98年度偵續字第187 號卷二第201 至206 頁），佐以告訴代表人黃永融對於上揭情節亦不爭執，故而，台科會雖曾實際出資購買檢驗儀器，該等儀器雖未置於台科會，惟因台科會委託臺北科技大學化工系進行檢驗業務，而將台科會所購買之檢驗儀器置於臺北科技大學化工系使用，被告二人所為並無不法之處，且係經台科會之董事會所認可，是被告二人因此未將之認列入帳，其等主觀上確無偽造文書及侵占之犯意，客觀上亦無侵占之犯行，核與刑法偽造文書及侵占罪之構成要件有間，自不得遽對被告二人以偽造文書及侵占罪之罪責相繩。而此部分亦經檢察官偵查後以不起訴處分書認定係屬不起訴處分之範圍（見98年度偵續字第
187 號卷二第255 至291 頁之不起訴處分書），是以更足認關於此部分檢驗儀器之採購，因國科會不同意動支台科會之捐助基金，而無從列為台科會之固定資產，而被告二人身為董事長及執行秘書之職責，為拓展基金會之業務而將所購入之檢驗儀器置放受委託檢驗單位並無不法之處，其二人應無業務登載不實及業務（或公益）侵占之犯行，要足認定。
㈡關於被告二人是否有以向威震公司索取不實交易發票入帳
之方式，而利用上開向博精公司購買檢驗儀器之方式套取台科會之資金之部分：
⒈證人即威震公司負責人周建昌到庭證稱：我們公司沒有
賣儀器給台科會，但是有開1 張金額195 萬元的發票，發票抬頭我不知道，是我們公司經理蔡芝樺在辦的，當時合作案合作對象是陳慧瑛，是他要求我們先開的，當時陳慧瑛表示台科會要和我們進行SACD、DVD AUDIO 影音技術合作，他們要求我們要先開發票，說要先報董事會通過後才可以做，但是後來董事會沒有通過，我們有寄存證信函向她要回該張發票，但是沒有還給我們，要問蔡芝樺比較清楚，這筆交易我們沒有收到錢，也沒有出貨，我之前在偵查中確有說一般做生意都是這樣，是先開發票，讓他們作帳，因為客戶都會先要求我們先開發票讓他們作帳，之後他們再把錢給我們，這種情形都是有先出貨，被告陳森吉是我們公司的股東，但本案沒有出貨，是因為被告說他們是基金會，作業程序是這樣，要先開發票經過他們股東會同意，之前沒有跟台科會做過生意，這次是第一次等語（見原審卷二第9 至11頁）。
⒉證人即威震公司製作總監蔡芝樺到庭證稱：我以前的名
字是黃蔡素蕊，我們當時要做一個SACD案子，因為此案子和被告二人有業務往來，當時是要製作SACD的平台，這是一個很專業的東西，我們是第一次要跟台科會合作，卷附97他字第1171號第161 頁函文是我們公司發的，這張發票號碼是SU00000000，金額是新台幣195 萬元（含稅），後來此交易沒有完成，沒有出貨也沒有簽約，因為我不懂基金會運作程序，陳慧瑛跟我們說他們要用這一張發票經過董事會申請通過後才會有後續簽約，這張發票金額為整個計畫案的一部份，整個案子合作有一千多萬元，我們96年4 月份開出去，96年底要結帳，會計師追究此張發票，我們有問陳慧瑛小姐，陳小姐說要開會，但會還沒有開，所以就一直拖著，到97年3 月份發現基金會組織變更，會計師建議發存證信函，但老闆周建昌先生認為不需要，他們可能還有合作空間，後來接到檢察官的函文，我們才回這個函文，我們這個行業因為工期很長，通常都會先開發票請款，一兩個月後才會收到錢，而且收到都是支票，從我們的角度看，這是我們技術層面東西，我們想借助陳森吉先生的技術，我們之前沒有跟基金會合作過，這是第一次，因為SACD是一個很專業很新的東西，所以才會沒有出貨就先開發票，被告陳森吉是我們公司的董事，大部分是技術入股，後來發票沒有要回來，我們會計就把這筆帳記在其他應收款科目等語（見原審卷二第11至13頁）。
⒊由以上證人周建昌、蔡芝樺之證詞可證，被告陳森吉確
有研發SACD、DVD AUDIO 影音技術之能力，且威震公司確欲研發關於SACD、DVD AUDIO 製作系統，而同意被告二人所提之合作方案，而被告陳森吉為威震公司之股東，且大部分為技術入股，此一合作方案若成功，將來若能有獲利，對身為台科會董事長之被告陳森吉及台科會或威震公司均有獲利之空間，是以證人二人及被告均供證雙方確有合作此一技術研發之方案等情，確堪採信。
惟因此一技術合作方案整體計劃牽涉之金額高達上千萬元，而本件之「購買電腦設備」之費用195 萬元乃整體計劃之一部分，而被告陳慧瑛亦明確告知威震公司之人員就此合作方案尚須經台科會董事會開會通過，是以被告陳慧瑛乃先向威震公司要求於96年4 月30日先開立金額為195 萬元之發票，並交付予記帳業者呂雪鳳，且商場上之慣例亦常會由業者先開立發票提供報帳，是以威震公司事先開立195 萬元之發票予被告陳慧瑛並未涉及有何開立假發票之情事，惟因台科會之董事會於96年底並未如期召開，而被告陳森吉、陳慧瑛二人又於97年2月23日即為台科會之董事會解職，是以被告二人所辯：
因台科會未如期召開，且隔年召開後其二人即遭解職而無法提出此一合作方案等情，尚堪採信。
⒋證人呂雪鳳到庭證稱：我是立達會計事務所負責人，我
是大概從93、94年到96年幫財團法人台灣科技發展基金會記帳，我是每兩個月要幫他們報營業稅，年度要報營所稅，報稅時需要憑證，而憑證是台科會陳慧瑛拿給我，收入及支出均需要拿憑證，支出之科目有一般的薪資、租金、勞務費用等，如果有購買東西發票也會給我們入帳，當時有195 萬元「預付購置設備款」這筆支出，是陳慧瑛小姐打電話給我，說他們會買此一設備，我們就做此一會計科目，帳上表示有此一筆支出，有這一筆
195 萬元的支出，後來是96年4 月給我發票，因為5 月底以前要報年度營所稅，所以才有跨年的問題，其實外帳看不出來有無實際付款，東西有無買進來也無法得知，我們申報就是看憑證，陳慧瑛交給我們的單據，他年底都會做核對的動作，我們在製作報表或是傳票有記載錯誤或認為發票應該剔除，陳慧瑛都會跟我們講哪一筆要剔除，傳票不會另行更正，只會在電腦上更正，卷附98偵續187 號卷1 第228 頁分類帳，其上有0000000 號的傳票，日期是95年12月31日上面有一科目預付購置設備款，這張傳票就是剛才提到195 萬元預付購置設備款傳票，只是下面有一段文字「0000000 傳票於移交文件中發現被抽走」，我不曉得是誰寫的，我每年憑證都是報完營所稅之後，大概最晚10月我們會還給客戶，是否有被抽走我無法知道，依我的經驗，傳票或發票有哪裡記載錯誤或是需要剔除時，不會把傳票抽走，如果要剔除在電腦中就已經剔除，不會用電腦再列印出來，當時陳慧瑛是於95年底打電話給我們說會買一個設備，因為我們96年5 月要報營所稅，同年4 月陳慧瑛就交給我們系爭發票，我們就這樣入帳，因為有跨年有可能是預付或是應付，因為年底跟我們講，我們4 月才看到發票，所以我們認為應編入預付購置設備款，等我們拿到發票才轉入生財器具設備，我們作帳是做到96年10月，96年度的帳我沒有做完，後來的帳是由何人完成我不知道，因為被告二人通知我們要換別人記帳，所以把我們東西都拿走，而96年來拿資料的人不是陳慧瑛，我們有簽收單是一個姓「石」的小姐，至於195 萬元要取消是要做沖轉及退出，但是我沒有負責到完，所以我不知道接手的人有無作沖轉及退出；卷附95年12月31日台灣科技發展基金會平衡表是我們製作的，上面記載預付購置設備款195 萬元，因為他屬於財團法人不是營利事業，所以營所稅報告書不一樣，營所稅是用電腦，一般套裝軟體無此程式，所以我們才用手寫，寫這一項數據195 萬元是因為他要買此一設備，但沒有看到這個東西，所以我們認知就是「預付購置設備款」；台科會在93年、94年度租金都是被告陳慧瑛跟我講，所以我才會去製作傳票，陳慧瑛於95年12月31日以預付195 萬元給威震公司作為購置電腦設備之用，而陳慧瑛交給我威震公司發票時，是否有告訴我此交易台科會沒有開會通過，我並沒有印象，印象中常常有客戶先給我發票以便好入帳但交易還沒有完成，特別是設備器材，因為要試貨、裝貨及驗收，後來此張發票我們就還給台科會等語（見原審卷二第5 至9 頁）；而證人呂雪鳳於偵查中另證稱：這一筆
195 萬交易要取消是要直接做沖轉及退出，後來他就請別人拿走了就沒有做沖轉，且拿給他96年度資料後，他並沒有像以往以一樣表示那些是不要的，而要我們將該傳票刪除，96年度資料不是交給陳慧瑛等語（見98年度偵續字第187 號卷第51頁）。
⒌況證人石玲慧到庭證稱：基金會96年財務資料在我接手
之前，呂雪鳳事務所製作到96年10月，11月及12月有一部份是比較零星的薪資傳票，也是呂雪鳳事務所製作，我另行製作完成的有租金支出有兩筆，98偵續字第187號卷1 第13之1 頁中96年11月7 日記載96.11 停車費租金（8F-9589 陳慧瑛）新台幣1,600 元整，96年12月7日96.12 停車費（8F-958 9陳慧瑛），還有其他部分傳票只要我製作的，我上面都會打鴻來公司「代」台科會製作傳票，96年一部份我是將雜項設備調整財產目錄，並非重複入帳，後來96年度帳我們沒有另外請會計師查核簽證，但有申報稅務，96年度稅務申報是由台科會請我做96年度結算申報，98偵續字第187 號卷1 第228 頁分類帳上面有寫傳票於移交文件中發現被抽走，上面筆跡是何人不確定，但原始筆跡是我寫的，97年3 月呂雪鳳移交帳冊，有一份分類帳磁片，使用時發現磁片是壞的，所以要自行製作，但是還是依照原始憑證彙整統計，我剛才提出95年度分類帳金額新台幣2,102,112 元整，是否包括195 萬元預付購置設備款，我無法確定，遺失傳票我無法知道內容是什麼，我是依據財報上面記載申報金額沒有推測，我當時代為製作台科會基金會帳目是黃永融請我幫忙的，當時傳票及單據是我跟呂雪鳳事務所要的，他用快遞寄給我的等語（見原審卷二第28至31頁）。
⒍檢察官雖以證人呂雪鳳證稱：陳慧瑛於95年底打電話給
我說他們會買此一設備，我們就做「195 萬元的預付購置設備款」此一會計科目之支出，帳上表示有此一筆支出，是在隔年4 月拿發票才轉入「生財設備」，5 月底以前要報年度營所稅，其實外帳看不出來是不是有實際付款，東西有無進來也無法得知，我們申報就是看憑證就是那1 張發票，我們就這樣入帳等語，而認被告二人有此部分之侵占犯行，惟依證人呂雪鳳、石玲慧二人之證詞，亦足認被告二人係於97年2 月23日即遭台科會董事會予以解職後，即移交所有傳票、憑證及帳冊資料，並由證人石玲慧自證人呂雪鳳處取得被告陳慧瑛交付呂雪鳳之台科會之所有單據及傳票，並由證人石玲慧另行製作台科會關於96年度之會計報表，是以關於台科會96年度之會計報表確非被告陳慧瑛指示證人呂雪鳳製作，要足認定。而證人呂雪鳳亦證稱：陳慧瑛交給我們的單據，他年底都會做核對的動作，我們在製作報表或是傳票有記載錯誤或認為發票應該剔除，陳慧瑛都會跟我們講哪一筆要剔除，傳票不會另行更正，只會在電腦上更正等語，被告陳慧瑛向威震公司所取具之195 萬元之發票雖已取消交易但因已移交發票及憑證而未沖轉取消等情，亦如上所述，是以足認關於台科會96年度的會計帳目，證人呂雪鳳並未製作完成，即由告訴人代表人黃永融派鴻來公司之會計石玲慧取走並另行製作完成，並向國稅局申報96年度之稅務收支，由此可證被告陳慧瑛並未指示呂雪鳳製作96年度不實帳目並向國稅局報稅之事，其就台科會96年度之帳目，自無所謂製作不實報表之業務登載不實並持之以行使之犯行。
㈢再查，檢察官認被告二人係於93年間向博精公司購買原子
吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器使用，售價依當時匯率換算後應為174 萬2,377 元，因當時依國科會93年3月31日台會綜三字第0930016983號函示，台科會不得動支捐助財產，故先以千大公司名義匯款，且未將該設備列為台科會會計報表之固定資產，詎被告二人為利用上情另行作帳以套取台科會資金，始於95年12月31日，先由陳慧瑛指示不知情之呂雪鳳，製作傳票號碼為0000000 之不實會計傳票，佯作台科會於95年12月31日，有預付195 萬元款項與威震公司，作為購置電腦設備之用，並將之列為台科會會計報表之「預付購置設備款」，復於96年3 、4 月間，由陳慧瑛向不知情之威震公司製作總監蔡芝樺佯稱需先開立發票於台科會召開董事會時提出才有合作之可能，致威震公司一時不察，於96年4 月30日，開立金額為195 萬元之發票與陳慧瑛，再由陳慧瑛指示不知情之呂雪鳳憑以入帳，並製作傳票號碼為430006之不實會計傳票，將前揭「預付購置設備款」轉入「生財器具」項下後，於96年9月19日，以支付威震公司設備款為由，自台科會所開設之土銀大安第000000000000號帳戶、臺銀中崙分行第000000000000號帳戶，各提領90萬元現金後，予以侵占入己，並將前揭不實之95、96年度會計報表送北市國稅局及國科會備查云云。惟查：
⒈台科會於93年間以千大公司名義匯款向博精公司購買原
子吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器使用，且因台科會係與國立臺北科技大學合作並委託該校教授進行化學材料分析技術研發專案計畫，始將上開所購買之儀器存放在化學工程館301 室，被告二人就此購買之儀器未認列入帳，並無偽造文書及侵占之故意，業如上開所述甚詳；而觀以被告陳慧瑛所取具之威震公司195 萬元之發票緣自於被告二人與威震公司所欲進行之合作計劃係於96年間被告二人原與威震公司進行SACD、DVDAUDIO影音技術合作，二案之時間上相差二年餘，且台科會向千大公司所購置之原子吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器雖未列入台科會固定資產，惟實質上確為台科會所出資購入無訛，告訴人代表人黃永融既就此部分知之甚詳，且被告陳森吉亦曾於告訴人董事會中報告（此詳後述），被告二人又如何得於二年後再以其他項目之發票進行套取台科會於此部分所付出之資金，確存有合理之懷疑。
⒉再查，台科會之帳務支出方式本就無一定之規定，平常
亦常由被告陳慧瑛提領大筆現金以供日常支出，此亦為告訴代表人黃永融所不爭，是以就其所提領180 萬元部分，亦無相關證據足以證明其係欲以此方式予以侵占入己，且被告陳慧瑛雖於96年9 月19日分別自土銀大安分行、臺銀中崙分行各提領90萬元，惟隨即於96年12月28日即回存於臺銀中崙分行帳戶180 萬元，此分別有土銀大安分行97年10月30日大安存字第0970000090號函及存款帳戶交易明細資料、臺銀中崙分行99年6 月24日中崙營字第09950003601 號函各一份在卷可佐（分見97年度偵字第10914 號卷第115 至128 頁，原審卷一第38至40頁），而被告二人係於97年2 月23日始經台科會解職，其等若有侵占上開款項之故意，又何必於96年9 月間提領180 萬元，歷經短短三個月之期間，即於96年12 月間再回存於台科會之帳戶，是以被告二人所辯該款項本欲待96年底董事會召開後，確認台科會與威震公司之合作案後，再行匯款予威震公司，惟因董事會於96年底未能召開，故被告陳慧瑛並未將前開提領之款項付與威震公司，致於96年底時確認董事會未能如期召開始再將提領之款項匯回台科會之帳戶等情，亦非無據。而被告陳森吉為董事長兼執行長，被告陳慧瑛身為台科會之執行秘書兼會計，其二人於台科會之日常支出本即有提領款項及應用之權限，是以被告陳慧瑛於96年9 月19日分別自台科會於土銀大安分行、臺銀中崙分行各提領90萬元，是否即能據此而認定渠等有侵占之犯行，尚存在有合理之懷疑。
⒊檢察官雖以告訴人95年度營利事業所得稅結算申報書及
查核報告書曾記載「預付購置設備款，帳列金額000000
0 元，經查係委任公司預付光譜儀及消化器等設備款其會計處理程序適當，且已取具發票等合法憑證，並核總分類帳列數相符，擬予認定」，係與博精公司97年6 月20日陳報狀暨國外採購合約書所載之設備名稱相符，而認被告二人係以向威震公司取具不實交易之假發票而套取台科會之資金。惟查，台科會於93年間透過千大公司匯款而向博精公司購買原子吸收光譜儀、微波消化裝置等檢驗儀器之費用為美金55,500元（起訴書記載依當時匯率換算為新臺幣174 萬2,377 元）暨通關及銀行買匯手續費用，總計約新台幣180 餘萬元左右，此有千大公司之陳報狀1 份在卷可參（見97年度偵字第10914 號卷第26頁），而被告於告訴人董事會中所提之94年度財務狀況報告則記載為購置實驗室檢測儀器183 萬元（放置於北科大化工實驗室）；而參以上開威震公司於96年度所開立之發票上則記載為：「品名：購置電腦設備，金額：1857,143，含營業稅為1950,000」，此亦有威震公司所開具之發票1 紙附卷可佐（見97年度他字第1171號卷一第94頁），二者無論就項目抑或金額而言均不相同，而上開之查核報告書上亦未記載被告二人係以96年間所取得威震公司所開立之195 萬元之發票，作為核銷於93年間向千大公司所購買之儀器，且被告陳森吉、陳慧瑛二人確實曾和威震公司洽談進行SACD、DVD AUDIO 影音技術合作之方案，亦已如前所述，是以此二者所載之項目，是否指同一儀器設備，確仍屬可疑。況縱使如起訴書之證據清單第十九所列告訴人95年度營利事業所得稅結算申報書及查核報告書所載之「預付購置設備款」之查核說明與博精公司97年6 月20日陳報狀暨國外採購合約書所載之設備名稱相符等情，惟因台科會於93年間為購置檢驗儀器，而國科會不同意台科會動支捐助財產，台科會始委由千大公司為匯款名義，並由台科會實際出資而購買檢驗儀器，並將該檢驗儀器置放台北科技大學化工系進行雙方合作之檢驗業務等情，被告陳森吉已於告訴人董事會詳予報告，而告訴人代表人黃永融就此亦知之甚詳，業如前述，是以就該檢驗儀器而言，台科會既已實際出資，該檢驗儀器即屬台科會之固定資產無訛，惟因此項支出係由千大公司名義匯款，台科會自無從取得此部分之發票作為支出憑證，亦可認定，而檢察官所以之為論據之上開所載之會計師事務所所為之查核報告所記載之內容，應係認被告二人有可能係向威震公司取具發票用以核銷台科會已實際支付博精公司之檢驗儀器之費用等情，惟此係關於告訴人95年度之帳目是否符合，即係屬是否得以其他項目之發票依法核銷93年間購買檢驗儀器支出之範疇，被告二人縱有此行為，因已明載於會計師查核報告，亦為告訴人所明知，惟此種預付設備款之核銷問題，並未造成告訴人之損害，依上開最高法院之判例、判決意旨，縱使有所謂「開支不當」、「不照章核銷、列冊呈報」等情，均不該當於行使業務登載不實，是以更不得以此證據即認定被告二人係以此方式而套取台科會之資金。
⒋檢察官雖以被告二人均曾供稱向博精公司購買上開儀器
為195 萬元並取具發票，而認定該195 萬元金額之發票即是96年間威震公司所開立之發票，惟因台科會向博精公司購買儀器之金額依當時匯率換算後應為174 萬2,37
7 元，並非195 萬元，是以被告二人就此部分之供述，與現存證據不符，就此部分自不得資以為被告不利之事證。另檢察官雖舉被告陳森吉所提之台科會94年度財務狀況報告，以證被告二人於94年間，在告訴人董事會報告財務狀況時，係以195 萬元作為向博精公司購置檢測儀器之報價之事實，惟查告訴人94年度財務狀況報告上係記載「購置實驗室檢測儀器183 萬元（放置於北科大化工實驗室）」，是檢察官就此部分之認定，尚有誤會，併予敘明。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據並未能就被告二人是否涉有行使業務登載不實、業務（或公益）侵占之犯行，而為積極之證明，尚不足使本院產生被告二人有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告二人有檢察官所指之行使業務登載不實及業務（或公益）侵占之犯行，揆諸首揭法條規定、判例意旨及說明，自應為被告二人均為無罪判決之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告二人上開被訴涉犯行使業務登載不實及業務（或公益）侵占等犯罪尚屬無法證明，而為被告二人無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官認被告二人犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：㈠本件被告陳森吉與陳慧瑛夫妻二人，分別為被害人台科會之
董事長暨執行長及執行秘書，於93、94年間台科會並未租用被告二人所有臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號4樓房子充做台科會之辦公室，因此並無每月2 萬元之租金支出，然被告二人竟於業務掌管之財務報告為不實之登載有此支出，被告陳慧瑛自承於96年1 月29日，將此租金收入向國稅局申報租金所得24萬元及12萬元之事實，即有侵占之犯行甚明。又告訴人台科會於95年間並未向威震公司購買原子吸收光譜儀、微波消化裝置等時價174 萬2377元之檢驗儀器使用，竟向威震公司佯稱需先開立發票經台科會董事會確認才有合作可能云云，威震公司一時不察而開立金額195 萬元之發票予被告，被告陳慧瑛據此向台科會請領支付威震公司設備款，由被告陳森吉核章後，即於96年9 月19日，分別自台科會設於臺灣土地銀行大安分行帳號000000000000號及臺灣銀行中崙分行000000000000號帳戶各領90萬元現金之事實，亦為被告二人供承不諱，被告陳慧瑛雖辯稱後來伊發現不能支付，伊又於96年12月28日將錢存回帳戶了云云，惟依最高法院43年台上字第675 號判例縱事後將侵占款項設法歸還，亦無解於罪名之成立之要旨。是被告二人之業務侵占入已甚明，此外，被告二人之犯行，詳卷附告訴人之上訴狀所載。
綜上說明，原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，逕認定被告二人無罪，其判決容有誤會。
㈡本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第344
條第1項、第361條提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、然查：㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予
誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法，最高法院著有74年臺上字第4225號判例意旨可稽，並有最高法院93年度臺上字第6077號判決要旨可資參照。
㈡檢察官上訴理由之一，略謂：「被告二人明知台科會於93、
94年間並未租用被告二人位於台北市○○○路○ 段之房屋且無每月2 萬元租金支出等事實，竟於業務掌管之財務報告為不實之登載，並向國稅局申報租金所得，顯有侵占之犯行甚明。」云云。惟查：
⒈「行使業務上登載不實文書」及「業務（或公益）侵占」等
罪責之成立，仍應以行為人主觀上具有犯意暨不法所有意圖，客觀上並具備該等罪行之法定構成要件為前提：
⑴刑法第216 條、第336 條第1 、2 項雖對行使業務上文書登
載不實罪及業務（或公益）侵占罪責定有明文，然該等罪責仍應以行為人主觀上具有犯意暨不法所有意圖，且客觀上具備行使業務上登載不實文書及業務（或公益）侵占等法定構成要件為成立前提，此亦有最高法院19年上字第653 號判例：「偽造或變造文書之行使，以明知為偽造或變造之文書而故意行使為成立要件，若不知該文書係屬偽造或變造，縱有行使，亦屬無故意之行為，應不為罪。」，及最高法院28年上字第965 號判例：「公務上侵占罪之成立，以對於公務上所持有之物，變更其持有意思，圖為自己或第三人之不法所有為構成要件，如僅開支不當，而無上述不法所有之意圖，尚難令負公務上侵占罪責。」可資參照。
⑵經查，台科會於92年5 月成立之初，其原始會址係由黃永融
提供，當年按月支付3 萬元租金予黃永融所負責之鴻來公司，此有告訴人代理人於97年10月16日在偵查中供稱：「基金會支付租金給鴻來企業公司只到92年12月份」等語可證（見97年度偵字第10914 號偵查卷第84頁）。而被告陳慧瑛辯稱其於93年任職後，因不黯會計知識，仍依據黃永融之上揭前例，照常將租金支出提列於台科會帳冊等情，並非無稽，已迭如前述，故即使被告陳慧瑛此舉與會計及稅務法規尚非相符，然尚難以此遽謂其有故意明知之主觀犯意而構成指示記帳人員偽作不實業務文書及行使偽造業務上文書等犯行。
⑶又證人石玲慧在原審證稱：「（租金支出表是何人製作？）
答：我製作的」、「基金會移交回來的支出都無法對應銀行存款。」、「（你另行製作完成的東西有哪些？）答：租金支出有兩筆…還有其他部分傳票只要我製作的，我上面都會打鴻來公司『代』台科會製作傳票，96年一部份我是將雜項設備調整財產目錄」、「是由台科會請我做96年度結算申報」、「（你只有96年度重做，其他年度是否重做？）答：93年到96年度全部重做。）」等語（見原審卷二第28至31頁），足徵台科會之銀行存款資料查無相對應之60萬元租金支出，且告訴人所提出之租金支出表、各年度分類帳等會計報表係由告訴人委請證人石玲慧另行製作，被告並無侵占60萬元及記載不實帳目等事實；另台科會96年度帳目及稅務資料並非由被告所製作完成，是檢察官指訴被告涉及製作不實之會計報表並送國稅局及國科會備查云云，委無可採。另當時被告雖依台科會記帳慣例提列租金支出於台科會帳上，然從未對台科會實際領取租金，此得由被告於97年交接台科會資金尚超出帳面金額80餘萬元可證，足見歷年來台科會租金提列僅係帳面資料，被告並無實際提領相關租金之事實，對此，證人石玲慧在原審亦證稱台科會之銀行存款資料查無相對應之租金支出，且告訴人所提出之租金支出表、各年度分類帳等會計報表係由告訴人委請證人石玲慧另行製作等語如前（見原審卷二第28至31頁），則上開文件不足以作為證明被告二人有偽造文書等犯行之依據，自不待言。
⑷黃永融於94年中時通知台科會原辦公處所欲作他租，台科會
於是搬遷至被告陳森吉之處所辦公，而被告使用自己所有之住宅處理台科會事務，依法本有權對台科會收取租金，從而被告按月申報租金費用，並無構成任何侵占或背信罪責之餘地，況此亦未造成任何公益或他人利益受損，亦經本院詳論如前。
⑸再證人即會計師事務所負責人呂雪鳳在偵查中證稱：「（問
：陳慧瑛交給你們的單據，是否都是跟基金會相關的支出？）答：他年底都會作核對的動作，若有記載錯誤或他覺得該發票該剔除，他會跟我們講，我們會在電腦裡面直接將該傳票剔除，而不會另行製作更正傳票」、「年底時他需要會計師簽證時，才會把傳票跟憑證給陳慧瑛看，他再做釐清的動作。隔年度5 月底，營所稅報完後就會把完整的傳票及總帳及日記帳交給陳慧瑛。」、「（問：96年有無做到完整的會計程序？）答：沒有。」等語（見98年度偵續字第187 號卷一第240 頁）。足徵被告二人嗣因遭董事會無預警解職，故未及於董事會議中就尚未確認之財務資料提出報告及核對，以致於告訴人自行將未經核對之報表及憑證直接向國稅局及國科會申報，嗣後才發生台科會96年度報表資料及憑證有缺漏或不一之情況，此亦有告訴人代理人戴雯琪律師於99年3月19日偵查中陳稱：「（問：96年資料是請會計師事務所寄給你們？）答：不是，是鴻來公司會計石玲慧去拿的」、「（問：96年基金會報稅及送報表給國科會係何人負責？）答：我們負責。」等語可證（見98年度偵續字第187 號卷二第53頁）。
⒉綜上所述，縱被告不熟悉會計報表之製作及相關法規要求致
其製作或提出之台科會帳冊報表或有未臻完美、周全之處，然此至多僅屬不黯會計知識之一時疏失，尚難稱其等有檢察官所指行使不實財報文書及業務（或公益）侵占罪之犯意及罪行；另關於租金所得之申報部分亦無所謂公益或他人利益受損之情事，檢察官所指稱之被告侵占犯行明確云云，尚嫌率斷。
㈢檢察官上訴理由之二，略謂：「台科會於95年間並未向威震
公司購買原子光譜儀、微波消化裝置等時價174 萬2377元之檢驗機器，竟向威震公司要求開立195 萬元發票，並向台科會請領共計180 萬元設備款，構成業務侵占犯行甚明。」云云。惟查：
⒈台科會於93年間擬定設立化學實驗室，此年度計畫亦由黃永
融審核主導，儀器採購決定及台北科大建教合約之細節及金額皆由其出面洽商，其中亦包含與博精公司總經理洽談規格及成交金額為美金55,500元，交由陳慧瑛奉命作後續行政處理等情，此業經黃永融在臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第10914 號侵占案之97年10月16日訊問時證稱：「我和博精之總經理議價，議價後交由陳慧瑛處理。」等語明確（見97年度偵字第10914 號偵查卷第82頁）。而當時合約中並未明定匯率為32元，被告陳慧瑛依當年匯率約33元，將儀器費用及買匯規費共計約183 萬餘元匯款予博精公司。付款時黃永融指示此採購計劃尚未向國科會報准，不能由台科會出帳呈現於該年財報，需另以他處支付，要求被告等二人另行處理，當時遂請被告陳森吉認識之千大公司幫忙，由被告陳慧瑛以千大公司名義匯款予博精公司，該儀器則由博精公司直接交件設置於台北科大化工系實驗室至今，此亦有千大公司97年10月8 日函（見原審審易卷第91頁）及台北科大97年10月27日回函（見原審審易卷第92頁）在卷足憑。故前揭博精公司之儀器設備雖未列入台科會帳目，然該情事係依據黃永融之指示所致，並非被告二人單方面所能決定。從而，臺灣士林地方法院檢察署以98年度偵續字第187 號不起訴處分書已對此認定前揭博精公司儀器係放在台北科大化工系使用，非置於告訴人處所，故被告雖未將之認列入帳，主觀上應無偽造文書之犯意，不得以偽造文書罪責相繩在案（見98年度偵續字第187 號卷二第255 至291 頁之不起訴處分書中之『第6-7 頁』），其認定並非無據。
⒉又本案威震公司之195 萬電腦設備並非所謂實驗室儀器，而
係台科會96年原預計於多媒體科技SACD合作專案中所需之多媒體設備，當初因被告等認為此合作計畫可能產生之利潤對基金回補有相當助益，故由被告陳慧瑛依據交易慣例先商請威震公司交付發票以利於台科會董事會報告，然因被告等於董事會突遭解職導致該計畫被迫終止，故上開金額實際上並未支付等情，業經證人周建昌在偵查中證稱：「他們說先開發票向基金會報告，若沒有問題，錢才會下來」、「一般做生意都是這樣，先開發票，讓他們作帳」等語明確（見98年年度偵續字第187 號卷二第42頁），以及證人蔡芝樺在偵查中證稱：「告訴我說需要先開發票，然後開會同意後才可以進行後面的動作，…我詢問我的會計師，我會計師建議我先做預收款…實際上並沒有談成這筆交易」、「我們這個行業因為工期很長，通常都會先開發票請款，一、二個月後才會收到錢」、「她（指陳慧瑛）說基金會一年開一次會，需要隔年二、三月才會開，所以還沒有辦法決定」等語明確（見98年年度偵續字第187 號卷一第50至51頁）。
⒊綜上，檢察官所稱於96年間財報上列之220 萬元生財器具，
實為25餘萬元之辦公設備及195 萬SACD合作案之多媒體設備，此與94年博精公司之實驗室儀器無關，自無其所稱被告涉有侵佔40萬元款項之情事。另195 萬元多媒體設備部分因被告二人突遭解職，台科會未執行該專案，亦未支付該筆款項，被告自無所謂侵占之情事，當無疑義。
⒋檢察官一方面固採認被告之抗辯，認為被告雖未將博精公司
儀器認列入帳，然因該儀器係放在台北科大化工系使用，非在告訴人處，故認定被告主觀上應無偽造文書之犯意，不得以偽造文書罪責相繩（見98年度偵續字第187 號卷二第25 5至291 頁之不起訴處分書中之『第6-7 頁』）；另一方面檢察官卻以被告「為利用上情另行作帳」以套取台科會資金等「抽象、不知所云」之理由，逕行認定被告於96年9 月19日自台科會帳戶各提領90萬元現金之行為構成侵占行為，且認為關於威震公司195 萬元設備之帳冊記載涉及行使業務上不實登載文書之嫌云云，惟查，其指摘顯有下列違誤，茲臚列理由如后：
⑴威震公司於96年之195 萬元儀器並非93年向博精公司購買之
實驗室儀器，而係96年預計於多媒體科技SACD合作專案所需之多媒體設備。而當時被告陳慧瑛因判斷該計畫應於96年10月經台科會董事會通過，故先將該計畫案告知記帳人員呂雪鳳並將威震公司發票交由呂雪鳳收執，以利其年底記帳之用（詳證人呂雪鳳所述年底作帳流程－見原審卷二第5 至9 頁），然並無證據證明被告二人曾指示呂雪鳳分別於95年及96年將前揭設備購買訊息及發票提列為台科會之「預付購置設備款」、「生財器具」等項目，再參酌證人呂雪鳳之前揭證詞（見98年度偵續字第187 號卷一第240 頁），即使有傳票誤載之情形，記帳人員通常僅係於電腦中更正，不會更正傳票等情，故即使記帳人員將威震公司設備款誤載為預付款，甚至所謂生財器具項下，被告亦無法即時得知或檢測出來，則檢察官所稱被告有指示記帳人員故意登載不實於業務文書之犯意及不法意圖，尚乏依據。況證人呂雪鳳在偵查中亦證稱：「客戶說他要買設備，我們就會做預付購置設備款。」、「（問：何時把那一筆預付款轉成固定資產？）答：看到發票時」、「（問：只是想要問若事後195 萬元的交易取消要如何處理？）答：直接做沖轉及退出」、「（問：這筆有無做沖轉？）答：後來他就拿走了」、「（問：拿給他96年度資料後，他有無像以往一樣表示哪些是不要的，請你們將該傳票刪除？）答：沒有，當時是請別人來拿，96年度的資料不交給陳慧瑛。」等語（見98年度偵續字第187 號卷二第51至53頁、第55頁）。足徵台科會96年度帳冊等報表資料確實因為被告二人突然遭解職而由記帳人員將相關資料轉給鴻來公司及黃永融等，而因其等未核對前揭威震公司195 萬元設備款項及為相對應之沖銷及調整，即自行將相關資料提報給國科會等單位，以致後來發生相關帳冊資料及憑證不符之結果，然此等申報行為並非被告二人所為，亦不應歸責於被告二人。是檢察官前揭指摘被告二人故意將台科會95、96年不實報表送交給國科會及國稅局等單位，有損該等機構查核上之正確性等云云，顯與事實不合，亦與前揭證人之證述不符，則檢察官所提事證不足以作為認定被告等構成行使業務上登載不實文書犯行之依據。
⑵又被告陳慧瑛雖曾於96年9 月間自台科會之土銀及台銀帳戶
各自提領90萬元現金，然其原因係被告本預定台科會董事會將於該年10間召開，且預計前揭195 萬元設備計畫案應於該會議通過，故依據歷年處理台科會開銷之慣例，先行將180萬元現金提領出來，俟董事會通過前述計畫時即得支付款項予威震公司。詎料黃永融對於被告於96年10月召開董事會之提案一再擱置，被告見該年底勢必無法召開董事會，為避免該年度作帳收支不符，遂於96年12月28日將原提領之180 萬元存回台科會於台銀之帳戶等情，此有台科會台銀帳戶明細附卷可稽（見原審審易卷第96頁）。益徵被告雖曾於96年9月間預領台科會之180 萬元作為支付威震公司設備款之用途，然其主觀上係以「處理台科會開支之意思」而提領該等款項，尚難稱其有任何侵占之犯意及不法所有意圖；又因該年度因故未召開董事會，被告已於該年底將前述款項回存於台科會帳戶，此有前揭台科會之台銀帳戶資料在卷足憑（見98年度偵續字第187 號卷二第25至30頁）。足徵台台科會前揭
180 萬元款項並未受到被告侵占，檢察官在起訴書及上訴書中關於此部分之指訴，即乏依據。
⑶又檢察官雖主張侵占罪為即行犯，故嗣後回存行為並無關犯行之認定云云，惟查：
①被告雖本預計台科會董事會將於96年10月召開，故依據慣例
先於同年9 月提領款項備用，然因告訴人代表人黃永融一再擱置會議，被告見該年底勢必無法召開董事會，為避免該年度作帳收支不符，遂於96年12月28日將原提領之180 萬元存回台科會於台銀之帳戶，迭如前述。故被告雖曾於96年9 月間預領台科會之180 萬元作為支付威震公司設備款之用途，然其主觀上係以處理台科會開支之意思而提領該等款項，尚難稱其有任何侵占之犯意及不法所有意圖；又被告係於97年
2 月間才遭黃永融無預警解職，若真有侵占之犯意及不法意圖，焉可能於96年度底未召開董事會、無人發現其提領款項前即主動將前述款項回存？是被告前揭提領行為，僅係依據台科會財務支出之向來慣例，並無任何侵占犯意之可言。
②從而，前揭180 萬元回存行為得輔以證明被告提領前揭款項
係出於業務支出之意思，被告並無任何侵占之主觀犯意或不法所有意圖，檢察官前揭關於「侵占罪為即行犯，故嗣後回存行為並無關犯行之認定」云云之主張，亦非有據。
⒌再證人呂雪鳳在原審證稱：「陳慧瑛都會跟我們講哪一筆要
剔除，傳票不會另行更正，只會在電腦上更正」、「因為有跨年有可能是預付或是應付，因為年底跟我們講，我們4 月才看到發票，所以我們認為應編入預付購置設備款，等我們拿到發票才轉入生財器具設備。」、「（96年度帳你有無作完？）答：沒有。」、「（此筆錄內容記載96年來拿資料的人不是陳慧瑛？）答：是的，我們有簽收單是一個姓『石』的小姐。」、「（在你記帳經驗，有無客戶先給你發票以便好入帳但交易還沒有完成？）答：有，常常都是先開發票，特別是設備器材，因為要試貨、裝貨及驗收。」等語（見原審卷二第5 至9 頁），足見證人呂雪鳳製作系爭195 萬元預付購置設備款及生財器具等傳票及報表時，係依據其個人之經驗判斷應記載何種會計科目，並非由被告所指示；且96年度台科會之帳目並未完成，即由台科會指派鴻來公司會計人員另行製作報表並向稅捐機關報稅，與被告無關。檢察官稱被告指示記帳人員填載不實會計科目並將該等不實報表向國稅局及國科會申報備查云云，即不可採。
⒍況證人周建昌在原審證稱：「（你們不是開一張發票給被告
兩人？）答：有開，但是沒有做成，他們要求我們要先開發票，說要先報董事會通過後才可以做，但是後來董事會沒有通過。」等語（見原審卷二第9 至13頁）。另證人蔡芝樺於同日在原審證稱：「後來此交易沒有完成，沒有出貨也沒有簽約，因為我不懂基金會運作程序，陳慧瑛跟我們說他們要用這一張發票經過董事會申請通過後才會有後續簽約。」、「（你當初有回答我們這個行業因為工期很長，通常都會先開發票請款，一兩個月後才會收到錢，而且收到都是支票？）答：是的，我們這個行業就是這樣。」、「（後來發票有無要回來？）答：沒有要回來」等語（見原審卷二第11至13頁），足見被告所辯稱台科會曾與威震公司洽談195 萬元之設備交易、故先行提領180 萬元款項以備支應等陳述，確屬實情，然嗣因故無法完成交易，該195 萬元之發票即遭扣住未還等情，並非無稽。是檢察官指稱前揭195 萬元發票係威震公司所虛開之假發票等云云，亦不可取。
四、綜上，並無證據證明被告二人確有公訴意旨所指涉犯前開刑法第216 條、215 條行使業務登載不實罪、同法第336 條第
2 項之業務侵占罪嫌或同法第336 條第1 項之公益侵占等罪嫌。原判決為被告二人無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 蔡守訓法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊品璇中 華 民 國 100 年 8 月 18 日附表一┌──┬─────┬─────┬─────┬────┬─────┬─────┬───────┐│編號│ 科目名稱 │日期 │原會計師記│摘要 │入帳金額 │浮報金額 │確定浮報之依據││ │ │ │帳之傳票號│ │ │ │ ││ │ │ │碼 │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 1 │租金支出 │93-01-31 │NO.0000000│93.01 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 2 │租金支出 │93-02-28 │NO.0000000│93.02 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 3 │租金支出 │93-03-31 │NO.0000000│93.03 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 4 │租金支出 │93-04-30 │NO.0000000│93.04 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 5 │租金支出 │93-05-31 │NO.0000000│93.05 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 6 │租金支出 │93-06-30 │NO.0000000│93.06 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 7 │租金支出 │93-07-31 │NO.0000000│93.07 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 8 │租金支出 │93-08-31 │NO.0000000│93.08 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 9 │租金支出 │93-09-30 │NO.0000000│93.09 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 10 │租金支出 │93-10-31 │NO.0000000│93.10 │20,000 │20,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 11 │租金支出 │93-12-31 │ │93.11-12│40,000 │40,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │租金（條│ │ │ ││ │ │ │ │整 - 缺 │ │ │ ││ │ │ │ │傳票及憑│ │ │ ││ │ │ │ │證） │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ 12 │租金支出 │94-12-31 │NO.0000000│94 年 │360,000 │360,000 │浮報未付房租 ││ │ │ │ │1-12 月 │ │ │ ││ │ │ │ │租金 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼───────┤│ │ │ │ │總計 │ │600,000 │ │└──┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┴───────┘