臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第931號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 劉奕廷選任辯護人 陳志峰律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第716 號，中華民國100 年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第15780 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○原為址設桃園縣桃園市○○路○○○號3樓「凱撒皇宮」酒店之現場經理，花名為「丁羽」，被告與「凱撒皇宮」酒店內真實姓名、年籍不詳花名「安娜」、「亮亮」等小姐共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「安娜」於99年4 月底某日，以0000000000、0000000000號電話撥打丙○○電話，佯稱酒店合約即將屆期，且父親生病需照料等語，詐騙丙○○為其贖身，丙○○不疑有他，遂於99年5 月25日至上開「凱撒皇宮」酒店，交付現金新臺幣（下同）45萬元予被告；嗣於99年6 月初某日，「亮亮」撥打電話予丙○○，佯稱「安娜」因病至韓國就診，央請丙○○代為支付醫藥費45萬元，並稱只有被告可以匯款至韓國，旋與丙○○相約於99年6 月9 日晚上11時30分許，至桃園縣桃園市○○○路與福昌街口「好樂迪KTV 」門口取款，丙○○依約駕車到場後，被告即至丙○○車上，向丙○○取得現金45萬元，為警當場查獲，因認被告與真實姓名年籍不詳花名「安娜」、「亮亮」等小姐共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。再被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。
參、公訴人認被告涉犯本件詐欺罪嫌，係以證人即告訴人丙○○之指訴、環匯刷卡機1 台、行動電話4 支、帳單8 張及告訴人丙○○所提出之其與綽號「亮亮」之小姐之電話錄音暨譯文初稿等，資為論據。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，業見前述，而有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦定有明文。惟犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件既經本院維持原審判決無罪之結論，自無庸再就各項證據之證據能力，予以說明。
伍、被告自始否認有何詐欺犯行，其於警詢、檢察官偵訊、偵查中法官羈押庭訊及法院審判時固承認有於「凱撒皇宮」酒店任職，且擔任幹部經理，安排小姐坐檯，自己之藝名為「丁羽」、「丁姐」；惟辯稱：我先前雖有向丙○○收取45萬元，但所收的錢都是丙○○到酒店的消費款，是丙○○補齊小姐「安娜」的節數，我有向丙○○表明幫小姐補滿節數就可離開，當天「安娜」離開，我沒有與綽號「安娜」、「亮亮」之人共同謀議詐欺丙○○，被查獲當日，是酒店工作小姐藝名為「亮亮」之人打電話給我，我要去好樂迪KTV 等丙○○，向丙○○收錢，我當時就向「亮亮」表示公司已結束，我不須幫妳收錢，我也不知要收多少錢，但因我本來就要在附近吃飯，而且「凱撒皇宮」已結束營業，但有些帳沒有收，我會在好樂迪KTV 訂包廂，等客人回帳時陪客人喝酒，所以我就過去，看到丙○○也到了，我上他的車，我拿我的煙，是要與丙○○聊天，我們做幹部的，會與客人噓寒問暖，因我沒打火機，就跟丙○○借打火機，但丙○○突然下車去車後座拿一包東西，要拿給我，我沒收，他就放在車子中間扶手上，警察就上前表明身分，我不知袋子內是錢，我沒有碰；小姐與客人間的糾紛我不清楚，我不會在外面跟客人收錢，我不知丙○○與小姐間有何不愉快，酒店小姐都會花言巧語，不然怎會有火山孝子，他們之間講什麼我不清楚云云（見99年度偵字第15780 號卷＜下簡稱：偵查卷＞第10頁、12頁、65至67頁、199 至200 頁，原法院99年度聲羈字第36
8 號卷第6 至7 頁，原審卷第46頁背面、160 頁正面）。
陸、經查：
一、證人即告訴人丙○○於偵審中結證稱：上開酒店小姐「安娜」、「亮亮」，先由「安娜」向我佯稱「安娜」父親生病，需要3 萬元，酒店才會讓她請假回去花蓮照顧父親，另外還有農曆年節數不夠的話，不能放假回家過年，要我拿錢補足「安娜」的節數，光棍節、聖誕節也要補節數，「安娜」說她跟經紀公司借錢，她錢不夠，要我借錢給她還經紀公司，我每次到酒店都有給錢，簽單都是被告拿出來給我簽，被告每次進來都先向我收錢，都有說要幫「安娜」補節數，起訴書所指之45萬元，是99年5 月20日或21日左右，「安娜」打電話來說她的合約到5 月21日為止，需要告訴人拿錢出來幫她解除合約，我於酒店當場問被告是否給付45萬元「安娜」就可以離開，被告稱是，但是「安娜」卻沒有離開酒店等語，並證稱：我於98年9 月底接到女子幾通電話，原先不以為意，之後對方一直打電話給我，差不多一個多月，大約10月底左右對方自稱「安娜」打電話來給我，說11月11日是光棍節，如果那天沒有客人來的話，酒店會逼她穿薄紗衣服，我事後得知「安娜」本名叫乙○○，我去那裡拿錢給「安娜」，被告拿簽單出來給我簽，錢給他們還在簽單上簽名，我拿現金給他們，簽單代表消費，我那天只有在那邊喝杯茶，我那天有跟「安娜」聊天，聊差不多10分鐘就走了，我陸續每次都拿3 萬元不等給「安娜」，我是基於她是我的女兒的想法拿ㄧ點錢給「安娜」，可以幫助她離開酒店等語（以上見偵查卷第21至24頁、191 至192 頁，原審卷第83頁背面以下）；說明告訴人最初至「凱撒皇宮」酒店消費之緣由。惟相對於此，證人即告訴人指為「安娜」之乙○○於原審結證稱：我的花名是「安娜」，在酒店陪客人唱歌、聊天，因已過很久，我不記得告訴人何時到我們酒店，告訴人大概好幾次都消費1 萬多元，消費內容包括有檯面，一檯一個鐘頭，一檯五百元，另外加上其他小姐進來，還有桌上的酒、水果、茶點，告訴人大約都坐二個鐘頭，也有帶我出場，叫全場，一次2 萬5 千元，就是買我的上班時間，我上班時間為晚上
6 點到凌晨1 點半，所以總共是7 個半小時，告訴人有買我出場很多次，告訴人來酒店消費都是跟被告結帳，看告訴人的消費方式，看多少錢，由會計開單出來，不是我收錢，由被告拿單子來跟告訴人收錢，我沒有收過錢，45萬元不是讓我跟公司解約的錢，是告訴人買我10天的全場，10天全場是25萬元，另外20萬元是他買100 瓶的酒，一瓶酒是2000元，我可以抽成，一瓶酒抽500 元，告訴人之前就已經買過我出場，都要當場付錢，這次買我10天的全場是一次買的，就是接下來連續10天都買我出場，我就不用到酒店，就都是陪他，至於買100 瓶酒寄放在公司，告訴人一口氣買這100 瓶酒是為了給我做賣酒的業績，雖然我沒有坐檯的業績，但是我們有賣酒的業績，我沒有看到告訴人將這筆45萬元的錢交給被告，我是因為會計跟我講，而且公司會將業績評比公布，有公布我是賣酒業績第一名，告訴人買完全場後，是跟我一起離開酒店，我有與告訴人交往，是告訴人來幾次之後才與告訴人交往，交往就是我下班之後即使告訴人沒有來店裡消費，我也會跟告訴人出去，出去逛街、喝咖啡、吃宵夜，還有在汽車旅館發生性關係，我跟他交往的時間約幾個月，是告訴人提出交往的要求，告訴人要我不要做了，他要養我，問我願不願意，我回答再說，我與酒店沒有簽約，也沒有限制要做多久，我沒有欠酒店錢，不過酒店規定離職要十天前講，如果沒有十天前講的話，要扣錢，我有從酒店離職，但我沒有十天前告知，那時候告訴人要我離職，我沒有跟酒店講，是告訴人補我這十天全場，我就不用向酒店賠錢，我於
6 月手機停用，讓告訴人無法找到我，是因告訴人很黏一直打電話給我，我跟朋友出去唱歌都不行，我那時候不想再跟告訴人交往，我有去過告訴人家好幾次，也去過告訴人的資源回收場等語（見原審卷第113 至118 頁）。告訴人與被其指為行詐騙行為之乙○○各執一詞。而參以證人乙○○於原審當庭繪製之告訴人家中擺設圖，告訴人亦承認其中一樓部分與實際狀況相近（見原審卷第118 頁背面、121 頁），證人乙○○所述曾有去過被告住處之語，尚難認係不實，告訴人與乙○○間之真實關係為何，尚有待存疑。而就告訴人為乙○○買節數俾使乙○○能免賠離職之情，以被告係酒店經理之身分而言，既有客人願為小姐給付高額款項買時數解約，對酒店並無不利，被告要無任何拒絕之理由。因卷內並無任何證據足以證明係被告授意乙○○如此要求被告或被告與乙○○間於事前或事中有所共謀，若僅以被告係酒店現場經理，即推認其對於酒客與小姐間如何互動、對話、聯絡、金錢關係、小姐離開酒店後與客人是否有交往，或是客人對酒店小姐是否已產生情愫等情，均能知曉並對小姐有所指示，尚屬憶測之詞，難以為據。
二、告訴人復於警詢及偵審中證稱：5月31日「安娜」應該要離職了，6月1日我撥電話給「安娜」，但是她的手機不通，手機關機，6月2日一個自稱「亮亮」的小姐打電話給我，說是「安娜」的好姊妹，說「安娜」人車禍受傷人在臺北榮總，臉部受傷很嚴重，接近毀容，我想我剛好有朋友在榮總住院，我想說我到榮總去看「安娜」，「安娜」有跟我說她叫陳佳慧，而且我認得她的人，我有撥電話問「亮亮」，問「安娜」在哪一個急診室，「亮亮」就支吾其詞不讓我去，「亮亮」說「安娜」臉現在不好看，怕我看了傷心，結果就掛我電話，當天晚上「亮亮」又打電話給我，我就謊稱我有去臺北榮總找不到，但是「亮亮」說她朋友在韓國動過手術，「安娜」沒有健保卡，需要送到韓國去，「亮亮」說醫療費用45萬元，而且中間「安娜」有打電話來說要我再幫她醫療費用45萬元，我知道是騙局，我想要將她們繩之以法，6 月9日之前我去武陵派出所報案，報案當天警方本來要採取行動，剛好有檢察官去指揮破獲賭博電玩，人手調不出來，只好延期，中間「亮亮」跟「樂樂」電話一直打來，需款孔急，韓國那邊急需醫療費用，叫我快點拿錢出來，6 月9 日當天，我去桃園縣政府警察局偵查隊，偵查隊隊長聽我描述案情及錄音檔，說再不去逮捕她們的話，她們人就會不見了，我就帶領偵查隊到跟「亮亮」約好的「好樂迪KTV 」門口，「亮亮」說被告會在門口等並取款，叫我趕快把錢送過去給他們，我車子剛停下來，我還沒有發現被告時，被告的人就靠過來，打開我的車門進入我的副駕駛座，我錢在後座，我還到後座拿過來，我的錢是用銀行給我的手提袋裝著，有反折下來，被告連看都沒看就拿走，被告還沒下車，警察就開車門逮捕被告等語（見偵查卷第20至26頁、190 至192 頁，原審卷第84頁背面至85頁正面），告訴人並提出對話錄音光碟、譯文初稿為憑。而經證人即「凱撒皇宮」酒店內藝名為「亮亮」之甲○○於原審證稱：我不認識告訴人，也沒有與告訴人通過電話，法院當庭勘驗的電話錄音都不是我的聲音等語（見原審卷第119 、157 頁）。證人乙○○於原審亦證稱；我沒有叫「亮亮」打電話給告訴人，我不知道「亮亮」有打電話給告訴人，我沒有要「亮亮」打電話給告訴人說我因車禍毀容，要去韓國做整容而跟他要45萬元云云（見原審卷第114 頁）。固然，對照前引被告於警詢、檢察官偵訊及偵查中法官羈押庭訊時之供述，證人甲○○之證言是否實在，實有待商榷；惟因告訴人所提之錄音譯文（含先後與「亮亮」、「安娜」之對話，其內中並無被指為被告之聲音出現，則縱使對話中自稱「亮亮」之女子有提到將錢交給「媽咪」之語，且被告曾自陳：「酒店小姐有時候叫我丁姐、有時候叫我姊姊、有時候叫我媽咪，不一定」云云（見原審卷第15
9 頁背面），亦難僅憑此一他人之通話內容，遽認被告對該通話內容事前知情並有所授意。蓋所謂「亮亮」之人縱有以欺騙之方法欲向告訴人詐取金錢，此亦「亮亮」所言，其究竟與被告間是否有共謀及其二人係如何共謀，則無任何證據可證。至於告訴人於原審固有證稱：「被告上車我跟被告聊一下並且抽菸，被告有說『錢呢？』我說錢在後座，我就下車到後座拿，交給被告，錢交過手之後，警察有看到就過來。」等語（見原審卷第87頁背面），然就此對話，告訴人並未如往常之予以錄音，被告於警詢時起即為如前所述之答辯，否認其當時係上車取錢。再者，依偵查卷第44至45頁所附之照片顯示，告訴人係以有「好厝邊」字樣之手提袋盛裝告訴人所稱以銀行紙袋所包之現金，亦難認一般人一望即知該手提袋所盛裝之物係大量現金，再加以本案警員急於逮人，未於取證方面事先有所策劃、布局，則在未建立被告與告訴人所提錄音中之「亮亮」之人之欺騙言語有何具體關連性之前提要件下，自難單以被告有上車之動作遽為犯罪事實之認定。
三、因證人乙○○、甲○○於原審否認告訴人所提之電話錄音內自稱「陳佳惠」、「亮亮」之人之聲音，為其二人之聲音，本院認有依職權調查究明之必要，經整理告訴人所提錄音譯文計達83頁，先後送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局進行聲紋鑑定（若證實確係乙○○、甲○○之聲音，即可證明該二證人於原審係為偽證，相關通話中與告訴人對話之人確係該二人，就可再對該二證人進行訊問，以究明被告是否與該二人有犯意聯絡及行為分擔），惟經法務部調查局以人力有限為由，內政部警政署刑事警察局以電話錄音品質不佳及聲譜特徵欠明顯，不符鑑定需求為由，分別未接受本院囑託鑑定（見本院卷第75、77頁）。既然本件重要關鍵之電話錄音，為我國職司相關鑑定事務之政府專責單位認定不符鑑定需求或未便提供鑑定，則對上述疑點，已屬無法查明，自不能憑為不利於被告認定之證據。
四、另檢察官於原審及上訴理由均聲請傳喚證人「吳雅婷」，其理由為：依告訴人與「吳雅婷」對話內容確實有提到告訴人幫「安娜」花45萬元解約，對照告訴人前證稱被告取得該45萬元之事實，顯然整段錄音譯文對被告是否涉嫌詐欺罪嫌有關連等語。原審檢察官於原審並當庭稱：本署有跟「吳雅婷」電話聯絡，並且有查詢0000000000申登人資料，經遠傳電信回覆此為第二類之電信業者，經本署續向該業者查詢，亦得知該使用人為新世紀資通有限公司及佳明電信科技有限公司，故無法確知「吳雅婷」之詳細資料，另外「吳雅婷」與本署檢察事務官通話中表示，若要請「吳雅婷」到庭作證，請法院自行傳喚云云（見原審卷第155 頁正面，另見原審卷第128 頁正面：告訴人稱「吳雅婷」係於99年5 月25日與其聯絡）。惟查：經本院查詢該門號於該時期確為第二類電信業者「新世紀資通有限公司」所申請，惟「新世紀資通有限公司」回覆本院稱：經確認門號0000000000於99年5 月1 日至99年6 月30日間無使用者紀錄，有遠傳資料查詢及新世紀資通有限公司回覆文在卷可稽（見本院卷第67、72頁）。本院已無從證實是否確有「吳雅婷」之人及其真實身分，自屬不能調查之證據（刑事訴訟法第163 條之2 規定參考）。至於原審檢察官上訴理由稱：「吳雅婷」要求法院自行傳訊，公訴人於開庭時告知法院，請法院聯繫證人，即可得知證人傳喚之地點，原審法院不思此道，逕以公訴人未提供證人傳訊地址的資料，認公訴人未盡舉證責任，亦有未妥云云。惟按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，業見前述。此所謂「證明之方法」，於人證部分，依刑事訴訟法第163 之1 條第1 項、第2 項所明定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一、聲請調查之證據及其與待證事實之關係。『二、聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。』……」、「不能提出第1 項之書狀而有正當理由或其情況急迫者，得以言詞為之。」同法刑事訴訟第175 條第1 項規定：「傳喚證人，應用傳票。
傳票，應記載下列事項：一、證人之姓名、性別及住所、居所。二、待證之事由。三、應到之日、時、處所。四、無正當理由不到場者，得處罰鍰及命拘提。五、證人得請求日費及旅費。」檢察官自應查得該證人之真實姓名及住居所，提供予法院製作傳票傳訊，方符合前述「證明方法」之實質舉證責任之規定。且職司犯罪偵查及實行公訴之檢察官，其有龐大之司法警察或司法警察官可資指揮（刑事訴訟法第228條以下規定參考），卻未積極蒐集證人之資料（蒐集證據係係檢察官或自訴人之職責，而非法院之義務），竟要求法院自行以電話聯絡證人查問傳訊方式，檢察官如此之作為及不作為，實屬怠於踐行其實質之舉證責任，本院認如此聲請傳訊證人之方式，與法律不合，要不足取。
柒、綜上所述，因欠缺質量充足之證據足以佐證告訴人之指訴確與事實相符，亦無足夠之證據足以證明被告與「安娜」、「亮亮」等人有詐欺之犯意聯絡，檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信得以認定被告有本件詐欺犯行。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告確有為本案犯行，被告犯罪應屬不能證明。
捌、原審對被告為無罪判決之諭知，雖然其理由將施用詐術與被害人有無陷於錯誤，混為一談（按若行為人確有施用詐術，則被害人縱未陷於錯誤，亦有構成刑法第339 條第3 項、第
1 項詐欺取財罪之問題），且其判決理由多處將告訴人、證人之證言，自行延申為不甚適當且無必要之說理，另就被告於警詢、檢察官偵訊、偵查中法官羈押庭之供述「內容」，無一語交待，即以「被告於警詢中之自白，經被告及其辯護人指摘該筆錄未詳實記載，本院欲依職權勘驗錄音光碟時，該錄音光碟顯示：無法開啟，而無從勘驗，故無法得知錄音與筆錄是否相符」云云為由，稱：「經本院調查其他證據之後，認被告自白與其他事實並未相符，應不得僅憑被告自白，而妄下被告有罪之論斷。」云云，未再對被告於檢察官偵訊、偵查中法官羈押庭之供述內容為任何論述，而被告事實上於警詢中並未「自白」參與「安娜」、「亮亮」之詐欺犯行，凡此，均有欠妥之處。本案之重點其實僅在於告訴人之指訴是否有質量充足之補強證據可資佐證以及是否有足夠之證據足以證明被告與「安娜」、「亮亮」等人間有詐欺之犯意聯絡而已。惟既然原審判決無罪之結論，並無違誤，本院仍應予以維持。
玖、檢察官上訴理由謂：「㈠本件告訴人遭被告及共犯「安娜」、「亮亮」等人共同以「安娜」之父親生病、特定節日需補節數、離職需解約金等理由，前後詐騙金額不等金錢之事實，已如告訴人迭次之指證內容；且自稱「安娜」之女子即證人乙○○，亦坦稱其父親並無生病住院等情；而被告亦坦稱告訴人所交付之金錢，均由其經手等語，足見被告及共犯「安娜」、「亮亮」等人，係共同基於詐騙告訴人之金錢，而分工編造各種理由，而使告訴人受騙交付金錢，並由被告出面收受金錢。原審判決徒以告訴人係因愛慕「安娜」而交付上述金錢，乃告訴人一廂情願之消費行為，自難令被告就告訴人個人錯誤之認知負責，被告等人並未對告訴人施以詐術等理由，而諭知被告無罪，應有誤會。㈡被告業坦承：酒店小姐稱呼其「丁姐」、「姊姊」、「媽咪」等綽號，且酒店之收取款項，均由被告出面收取等情，亦為告訴人、被告及證人乙○○等人供陳明確。況據告訴人所提供之錄音光碟內容可知，花名「安娜」、「亮亮」等酒店小姐，確有以發生車禍在韓國動手術需要45萬元，並要告訴人將此款項交給「媽咪」即被告，足見被告為該犯罪集團之首腦份子。原審判決徒以無積極證據證明被告即係酒店小姐所稱之「媽咪」，而為有利被告之認定，實有未洽。㈢再證人吳豐毅雖非本件之被害人，然其受被告等人詐騙之內容及經過（參見卷附被害人吳豐毅99年8 月27日警詢筆錄）與本件如出一轍，是可證明本件告訴人所述之遭本件被告及證人即共犯李泇捷（花名亮亮）等人，以酒店小姐欲從酒店離職、生病需要醫藥費等各種事由，詐騙金錢之過程及內容，非為虛偽。原審不察，未予傳喚到庭，亦有證據應調查而未調查之違法。㈣告訴人於原審補呈證人吳雅婷錄音光碟，因該錄音內容有提到告訴人為被告詐騙45萬元之情事，此有譯文在卷可參，檢察事務官先前與證人吳雅婷以電話聯絡，經證人回覆：『如要她作證，請法院依法傳喚，不願意接到地檢署之電話』，亦不願提供傳訊地址予本署，後經檢察官查詢告訴人所提供之吳雅婷電話申登人資料，均為第二類電信業者而無法追查證人之詳細個人資料。然依證人吳雅婷之意，係謂如欲其作證，需法院人員接洽通知，不應經由地檢署聯繫。此情經公訴人於開庭時告知法院，請法院聯繫證人，即可得知證人傳喚之地點，原審法院不思此道，逕以公訴人未提供證人傳訊地址的資料，認公訴人未盡舉證責任，亦有未妥。㈤被告於99年
6 月9 日為警當場查獲如起訴書所載之詐欺被害人丙○○犯行後，仍不知悔改，續與詐騙集團其他成員共同基於詐欺之犯意，繼續為詐欺等不法之行為，期間內被害人又多達數十人，經檢察官接獲檢舉後，指揮刑事警察局及桃園縣警察局刑事警察大隊等單位，對該犯罪集團成員實施通訊監察等偵查作為，終於100 年1 月12日將犯罪集團首腦、幹部及其他成員數十名一舉逮獲，被告為該集團之幹部，其與犯罪集團成員即本件證人李泇婕等人，均為此次警方鎖定拘提之對象。被告又因相同犯罪遭警方查緝、移送偵辦；且由此可證之，證人乙○○、李泇婕等人（被告旗下酒店小姐，亦屬犯罪集團成員）於審判中所證述之內容顯係事後袒護被告之言，顯有不實等情事。原審未察，亦未依公訴人之聲請，調閱該後案相關卷證為參酌，其認事用法，均難謂妥適」云云，指摘原審無罪判決之不當。
拾、經查：原審判決理由固多有說理不妥之處，惟尚不能以此反認被告係有罪。而檢察官上訴理由㈠、㈡部分，係檢察官已主觀認定被告係共犯所下之結論，要非依證據所為之推論。蓋就45萬元部分，證人乙○○與告訴人各有說詞，縱告訴人係受「安娜」（乙○○）所騙，惟告訴人為「安娜」購買時數並解約，乃告訴人與「安娜」間之事，以被告係酒店經理之身分，其收受該45萬元之時數解約費，並無何異乎常理之處，檢察官並未舉證證明就告訴人所指之「安娜」之詐欺行為，被告於事前或事中曾與「安娜」有何謀議或指示。另對告訴人所指「亮亮」部分，被告於警詢起即自始否認知情及有收錢之動作，就此部分，負責查緝本案之警察人員實有蒐證欠完備之問題，所謂被告有在告訴人車上收錢，僅為告訴人單方面之指訴，並無質量充足之補強證據可資證明告訴人指訴係與事實相符。再者，「安娜」、「亮亮」自始即為告訴人指述係行詐術之人，告訴人於偵查中亦有提供該二人使用之門號，偵查卷有亦附有乙○○、李泇婕之相片影像資料（見偵查卷第117 、118 頁，被告於另案之指認相片），為查明被告於本案之涉嫌程度，檢察官於偵查之始，即應指揮司法警察或司法警察官尋得「安娜」、「亮亮」，以該二人為共犯嫌疑人，一併偵查，惟觀本案卷，本件檢察官始終未對該二人採取任何偵查作為，實令人費解！至於原審判決理由所稱：「並無積極證據顯示自稱『亮亮』女子口中所稱之『媽咪』即為被告」云云，固係原審判決未對照被告於警詢、檢察官偵訊、偵查中法官羈押庭供述之誤，惟被告係「亮亮」口中之「媽咪」，與被告是否為檢察官所指之犯罪集團首腦份子之認定，並無證據關連性，因檢察官並未舉證證明被告與「亮亮」於事前或事中有何謀議之前提事實。是檢察官上訴理由㈠、㈡所述，均不足為被告有罪認定之說理。又按刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。檢察官上訴理由所指之吳豐毅遭詐騙案件及檢察官另追查之被告其他案件，既係不同之被害事實，自無混用證據之餘地，檢察官以原審未調查被告涉犯之其他詐欺罪嫌之證據為由，指摘原審判決，實有未當。至於檢察官上訴理由所指證人「吳雅婷」部分，係屬不能調查之證據，法院無調查之義務，業見前述。綜上，檢察官上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 102 年 4 月 30 日