臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第939號上 訴 人即 被 告 章乃靖
楊睿詮選任辯護人 劉彥良律師
陳鄭權律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度易字第556號，中華民國100年3月10日第一審判決(起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第3630號) ，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於章乃靖、楊睿銓部分，均撤銷。
章乃靖共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物，處有期徒刑壹年捌月。
楊睿詮共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物，處有期徒刑貳年。
事 實楊睿詮(原名楊勰恒)自民國89年2月24日起迄95年5月11日財團法人宜蘭縣私立慈海社會福利慈善事業基金會(下稱慈海基金會)改選第二屆董事止，係擔任慈海基金會第一屆常務董事，章乃靖、林振東 (經原審判刑確定)則自95年5月12日起分別擔任慈海基金會之董事長、董事。而慈海基金會係以舉辦社會福利慈善事業為宗旨，屬以公益為目的之財團法人。楊睿詮自慈海基金會成立時起，即負責該基金會帳務並保管基金會名下金融機構存款帳戶存摺、印章等，故慈海基金會之基金實際上由楊睿詮管領，其乃因公益而持有慈海基金會之基金。詎楊睿詮、章乃靖、林振東竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議以將慈海基金會基金轉定存後再質借之方式，將楊睿詮所持有屬慈海基金會所有之基金侵占入己。楊睿詮、章乃靖、林振東乃先於95年7 月17日及
19 日，前往彰化商業銀行(下稱彰化銀行) 宜蘭分行開立慈海基金會名義之活期儲蓄存款帳戶(帳號00000000000000)，於該帳戶之印鑑式樣卡蓋用慈海基金會、章乃靖、楊睿詮印鑑章。楊睿詮即於95年7月26日從其所管理之慈海基金會臺灣中小企業銀行(下稱中小企銀)蘇澳分行活期儲蓄存款帳戶(帳號00000000000)，匯款新臺幣(下同)1,012萬3,465元至彰化銀行宜蘭分行上開活存帳戶。再由楊睿詮、章乃靖、林振東共同於95年11月28日前往彰化銀行宜蘭分行開立慈海基金會定存帳戶(帳號00000000000) ，旋由上開彰化銀行宜蘭分行活存帳戶提領現金1,000 萬元存入該定存帳戶，再於同日辦理定存質借，即由彰化銀行宜蘭分行製作金額分別為400萬元、300萬元、300 萬元之定期性存款憑條，做為同意借款900 萬元，期限一年之擔保，由彰化銀行宜蘭分行將同意質借之900 萬元撥入上開活存帳戶，章乃靖與林振東即自該活存帳戶提領質借之現金900 萬元，復與楊睿詮共同前往楊睿詮住處，即由章乃靖從中分得170萬元、楊睿詮分得730萬元，共同將質借之現金900 萬元侵占入己。嗣上開存單質借於96年11月28日屆期，彰化銀行宜蘭分行因未獲得清償借款，即將慈海基金會名義之定期存款解約據以償還。
理 由
一、證據能力方面㈠證人林居全、林濬宏、林天賜、黃定國，及原審共同被告林
振東、上訴人即被告章乃靖、楊睿詮以證人身分，於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」。且林振東、章乃靖、楊睿詮經原審以證人身分傳訊，並予被告章乃靖、楊睿詮暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保；另被告於原審及本院均未聲請傳喚林居全、林濬宏、林天賜、黃定國，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告詰問權之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
㈡按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，
無命其具結之問題(最高法院99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照)。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第 1項之規定，亦得為證據。故本案被告章乃靖、楊睿詮及原審共同被告林振東，於偵查、原審或本院以被告身分向檢察官或法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題；且渠等均經原審以證人身分傳喚，予其他被告及辯護人詰問之機會，並無剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時依法定程序踐行證據調查，均應認為有證據能力。
㈢其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無
違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、訊據被告章乃靖對上開犯罪事實坦承不諱。被告楊睿詮則對有於95年 7月17日、19日與被告章乃靖、林振東前往彰化銀行宜蘭分行開立慈海基金會之帳戶，並同時以其個人印章列為印鑑，並於95年 7月26日從慈海基金會中小企銀蘇澳分行帳戶轉帳1,012萬3,465元至彰化銀行宜蘭分行上開活存帳戶，復與章乃靖、林振東於95年11月28日一同前往彰化銀行宜蘭分行開立定存帳戶等事實供承屬實，惟矢口否認有公益侵占犯行，辯稱：伊並不知被告章乃靖、林振東辦理定存質借900萬元之事，更未因此取得730萬元，且當時伊非慈海基金會之董事，基金會之錢如何運用，伊無權過問云云。經查：㈠慈海基金會於89年3月1日在宜蘭縣五結鄉農會開立捐助基金
1,000 萬元專戶帳戶，有宜蘭縣五結鄉農會定期存款存單在卷可憑 (詳調查站卷第81頁反面)，該定存1,000萬元係慈海基金會捐助財產之原始基金，為基金會所有，不得動用或質借，業據證人即宜蘭縣政府社會處社會合作科辦事員林居全於偵查中證述明確 (詳偵卷第207頁)，亦為慈海基金會章程第17條：「本會基金總額為新臺幣壹仟萬元。原始基金及個人或團體繼續捐助，或捐贈之款項，均應在金融機構設立專戶儲存，所有存單、存摺、支票及印鑑等財物，由董事會決議指定專人保管，捐助(贈)如為不動產，應即依法並無條件過戶本會」、第18條：「本會辦理業務所需經費，祇得動用基金孳息，不得動用基金，基金運用之一切收入或支出，除為符合目的事業而必須支出之費用外，不得以任何方式分派或給予任何人特殊利益」所明定 (詳調查站卷第58-59頁)。
又被告章乃靖、楊睿詮、林振東於95年 7月17日及19日，共同前往彰化銀行宜蘭分行開立慈海基金會名義之活存帳戶，再由楊睿詮於95年 7月26日從慈海基金會在中小企銀蘇澳分行帳戶匯款1,012萬3,465元至彰化銀行宜蘭分行上開活存帳戶；95年11月28日，被告章乃靖等 3人再共同前往彰化銀行宜蘭分行開立慈海基會定存帳戶，並自彰化銀行宜蘭分行上開活戶帳戶匯款 1,000萬元至該定存帳戶，再辦理定存質借，由宜蘭分行製作分別為400萬元、300萬元、 300萬元之定期性存款存款憑條做為同意借款900萬元，期限1年之擔保，復由彰化銀行宜蘭分行將同意質借之 900萬元撥入上開活存帳戶，由被告章乃靖先在該分行出具之「一定金額以上暨疑似洗錢交易備查簿」簽名並填具個人基本資料後再從該活期儲蓄存款帳戶提領質借之現金 900萬元等情，分據被告章乃靖、楊睿詮及共犯林振東供承無訛，並經證人即彰化銀行宜蘭分行承辦人員林錦煌、林美靜、吳柏煌、施琇霞於原審審理時證述明確(詳原審卷第86-98頁) ，復有中小企銀蘇澳分行96年4 月4日96蘇澳字第007號函附之取款憑條、活期儲蓄存款條、彰化銀行95年7 月26日匯入匯款明細簿、彰化銀行宜蘭分行96年4月3日彰宜字第960879號函附之定期性存款存款憑條、帳戶往來明細查詢表、顧客資料卡、印鑑卡、定期存款開戶解約一覽表查詢、疑似洗錢交易備查簿等在卷可佐(詳調查站卷第27-28、31-38頁、原審卷第116頁) ，此部分事實，首堪認定。
㈡被告章乃靖及林振東於95年11月28日至彰化銀行宜蘭分行辦
理定存質借，並提領現金 900萬元後，即與被告楊睿詮共同前往楊睿詮住處，再由被告章乃靖從中分得 170萬元，其餘
730 萬元則由楊睿詮分得乙情，迭據被告章乃靖、林振東於檢察官偵查及原審審理時以證人身分結證明確(詳偵卷第154-155、157、343-344、376-380頁、原審卷第127-144、184-197頁)。雖章乃靖、林振東對於質借 900萬元有無經過董事會決議、何人提議質借、到銀行辦理之人數等事項，先後或彼此陳述略有不符。惟證人之陳述，縱有部分前後不符，或相互歧異等情形，究竟何者為可採，何者為不可採，法院仍得依經驗及論理法則，本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部陳述俱不可採。查章乃靖、林振東就本案質借900萬元，其中章乃靖取走170萬元，餘款 730萬元歸楊睿詮之主要事實，歷次及彼此之證述均相符，就其餘細節，雖有若干出入之處，惟不影響其就本案基本主要事實證述之憑信性。
㈢被告楊睿詮係慈海基金會第一屆常務董事，未再擔任第二屆
董事，有宜蘭縣政府99年 3月12日府社區合字第0990030333號函附之財團法人宜蘭縣私立慈海社會福利慈善事業基金會第一、二、三屆選任董事會之會議紀錄暨相關資料案卷 (詳外置資料第88、152頁)在卷可稽。又慈海基金會於99年7 月17日及19日在彰化銀行宜蘭分行開立活存帳戶之印鑑章除慈海基金會大章及董事長章乃靖印章外，另加入被告楊睿詮印章始得提款，此有印鑑卡附卷可考(詳調查站卷第37頁)；而據被告楊睿詮供承：加入伊之印鑑章係因伊恐章乃靖、林振東私自挪用基金會基金，95年11月28日伊前往彰化銀行宜蘭分行即係為了配合章乃靖、林振東將基金會活存帳戶基金轉作定存，伊當時並有看到章乃靖拿1 張定存單，並看到章乃靖、林振東到大額領款之櫃台領錢，之後章乃靖手提內裝現金之銀行提供帆布袋，隨後伊即開車載章乃靖、林振東同往伊住處等語(詳原審卷第145、202- 208頁、本院卷第72-73頁)。又林振東於原審證稱：95年7 月19日在彰化銀行宜蘭分行開戶後，慈海基金會、章乃靖、楊睿詮之印鑑章均由楊睿詮保管，當時楊睿詮有拿1 張授權書要我簽名，上面是記載同意將基金會帳戶、大小章交給他保管等語 (詳原審卷第194頁)，並有其所提出內載「慈海基金會董事長章乃靖委託楊睿詮暫時保管彰化銀行宜蘭分行存摺(帳號00000000000000)乙簿及其印鑑，並授權存摺之存入暨領取之事宜」等語之授權書在卷可參(詳原審卷第152頁) ，被告楊睿詮亦不否認該授權書除林振東簽名外，係其所書寫，且於彰化銀行宜蘭分行開戶後確實有保管慈海基金會、章乃靖及其自己之印鑑章等情(詳原審卷第202頁) ，足徵章乃靖、林振東陳稱慈海基金會活存帳戶之存摺及大小章均由被告楊睿詮保管一節非虛。再上開活存轉定存係在彰化銀行宜蘭分行1 樓辦理，質借現金在2樓辦理，同意質借之後再至1樓上開活存帳戶提領現金900 萬元等情，則據證人即彰化銀行宜蘭分行存款業務承辦人林錦煌證述在卷(詳原審卷第91-92頁) 。則被告楊睿詮特意於慈海基金會活存帳戶印鑑加上其個人印章，並保管上開活存帳戶之存摺、印章，既係防章乃靖、林振東私自挪用慈海基金會帳戶資金，衡情當會謹慎留意被告章乃靖、林振東是否有不當使用存摺、印章之情形，且其既已大費周張陪同章乃靖、林振東至銀行，豈有於交付所保管之活存帳戶存摺、印章後，在一樓大廳休息區等候而容任章乃靖、林振東自行持慈海基金會帳戶存摺、大小章在銀行櫃台辦理提存事宜，甚且於目睹被告章乃靖手拿定存單，在1 、
2 樓上下辦理領款、定存、質借、提領現金等事，復親見章乃靖以銀行帆布袋裝呈現金，均置若罔聞，未加質問；再倘被告楊睿詮所辯當時章乃靖、林振東僅係將活存帳戶基金轉作定存為真實，則被告章乃靖自不會另行提領現金；況被告楊睿詮見章乃靖所提款項數額已達需以銀行帆布袋裝呈，其金額顯然頗鉅，猶不予究問，若非渠等已有提領900萬 元現金之合意，盍克如此。另被告章乃靖、林振東如未經楊睿詮同意提領900 萬元現金，渠等焉敢明目張膽在楊睿詮面前辦理定存質借，並毫不掩飾地以銀行提供之手提袋提領鉅款？倘被告楊睿詮所辯該帳戶之存摺、印鑑均已交還被告林振東屬實，且當日新開之彰化銀行宜蘭分行定存帳戶印鑑已無楊睿詮之個人印章(詳調查站卷第36頁反面)，被告章乃靖、林振東如欲私吞該帳戶之金錢，大可於日後楊睿詮未在場時為之，斷無於當日提領現金並至楊睿詮住處以增犯行敗露風險之理。由上均可推知被告楊睿詮當時應知章乃靖、林振東係在以定期存款單質借再予領款。綜上，被告楊睿詮辯稱95年
11 月28日伊待在銀行1樓休息區，並不知被告章乃靖、林振東所提領之現金即係質借所得之現金900 萬元云云，悖異常情殊甚，顯屬無稽。另被告楊睿詮坦承當日自銀行離開後，確有開車載章乃靖、林振東至其住處，則被告楊睿詮若僅係單純陪同章乃靖、林振東至銀行辦理活存轉定存手續，其何以事畢後猶不辭辛勞開車載章乃靖、林振東至其住處？由此益徵章乃靖、林振東指稱：提領慈海基金會質借所得之現金900萬元，隨即在楊睿詮住處，由章乃靖取走現金170萬元，餘730萬元歸楊睿詮等情屬實。被告楊睿詮確有取走現金730萬元，已然明確。
㈣捐助人捐助慈海基金會之財產係慈海基金會所有，基金會辦
理業務所需經費祇得動用基金孳息，不得動用基金，且基金運用之一切收入或支出，除為符合目的事業而必須支出之費用外，不得以任何方式分派或給予任何人特殊利益，已如前述，被告章乃靖於原審雖辯稱質借 900萬元事先經過慈海基金會董事會開會同意，僅疏忽未作成書面紀錄云云。然查，證人即慈海基金會第二屆董事林濬宏(原名林金村)、林天賜、黃定國於偵查時均明確證稱上揭質借 900萬元之事，係事後才知悉，之前並未開會討論過等語 (詳偵卷第338、340、375頁)。證人林振東於原審審理時亦證稱：沒有正式開會，只是有電話聯絡，當時是章乃靖電話告知我他要拿 170萬元去做貿易，我也不懂，我就以電話詢問楊睿詮，楊睿詮隔天或第 3天用電話回我說可以，但是必須要用定存單去質借等語 (詳原審卷第191頁)，是被告章乃靖辯稱有經過董事會同意云云，不足採信。再該筆定期存款單質借 900萬元，於96年11月28日屆期並未償還，而遭宜蘭分行解約償還，有彰化商業銀行宜蘭分行100年 1月12日彰宜字第1000119號函可憑(詳原審卷第69頁)。是被告章乃靖、楊睿詮等，未經董事會同意，且違反慈海基金會章程規定，擅自決定挪用基金會之基金，供個人私用，且迄未償還，渠等自始有侵占該基金之不法所有意圖，灼然甚明。
㈤被告章乃靖係透過林振東介紹而承接慈海基金會，而該基金
會並無實際運作，且林振東對於將基金會基金 1,000萬元質借900萬元，並由被告章乃靖從中分得170萬元，被告楊睿詮分得 730萬元之事實均知悉，甚而陪同章乃靖、楊睿詮前往彰化銀行宜蘭分行辦理開立活存帳戶、定存帳戶及質借提款。且林振東既擔任慈海基金會第二屆常務董事，自當知悉該基金為慈海會基金會所有，不得以任何方式分派或給予任何人特殊利益，其猶同意被告章乃靖、楊睿詮將之質借並由章乃靖、楊睿詮朋分，事後該筆定期存款單質借 900萬元，果於96年11月28日屆期未償還，而遭彰化銀行宜蘭分行解約償還，是林振東顯然與被告章乃靖、楊睿詮具犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。另刑法上之共犯，係以有犯意聯絡、行為分擔為要件，至有無朋分贓款，要非所問。且共犯參與財產犯罪之動機不一，或基於人情，或迫於形勢，非必出於己身獲利一端。實務上，財產犯罪之共犯未朋分贓款之情形，不乏其例。且本案中，被告章乃靖係董事長，被告楊睿詮實際掌管基金會帳戶，而林振東僅係慈海基金會之董事，其於慈海基金會所得掌控之資源，本難與被告章乃靖、楊睿詮相提並論，故林振東未分得侵占之款項，並無悖常情，被告楊睿詮執此質疑章乃靖、林振東指述不實，委無可採。
㈥被告章乃靖、楊睿詮共同朋分質借所得 900萬元，係屬犯罪
行為，被告楊睿詮既非至愚之人，衡情殊無簽立保管條以自曝犯行之理。此與被告楊睿詮於未擔任慈海基金會董事後，為能名正言順繼續保管慈海基金會帳戶存摺、印鑑章，並避免遭人非議而主動要求林振東出具授權書之情形迥然不同。被告楊睿詮之選任辯護人以：被告章乃靖、林振東委由被告保管存摺、印鑑，尚且出具授權書，渠等將 730萬元交付被告楊睿詮，竟未要求其出具保管條，顯違常情云云，亦非可採。
㈦慈海基金會之帳務係由被告楊睿詮負責，並負責保管基金會
存摺及基金會大章，業據被告楊睿詮供述在卷 (詳調查站卷第4頁、原審卷第200頁) ；而慈海基金會所有經費支出收入均由被告楊睿詮負責處理，基金會大小章及存摺等也都由被告楊睿詮保管，復據證人即慈海基金會第一屆董事長呂价弘證述無訛(詳原審卷第101頁) ；於第二屆董事任職期間，被告楊睿詮雖非慈海基金會董事，仍由其保管慈海基金會在彰化銀行宜蘭分行開立之活存帳戶存摺、印章等，已如前述。再參諸慈海基金會捐助章程第17條規定：「本會基金總額為新台幣壹仟萬元。原始基金及個人或團體繼續捐助，或捐贈之款項，均應在金融機構設立專戶儲存，所有存單、存摺、支票及印鑑等財物，由董事會決議指定專人保管……」(詳調查站卷第22頁)，被告楊睿詮亦坦承章程所稱「指定專人保管」即係伊由伊保管(詳偵卷第385頁) 。而上開章程所稱指定專人保管，並未限於指定慈海基金會董事，故被告楊睿詮於95年5 月11日後，縱未出任慈海基金會董事，其既經慈海基金會指定保管基金會之帳戶存摺、印鑑，其就慈海基金會帳戶內所存放之基金顯具實際支配管領力，此由前揭授權書載稱「並授權存摺之存入暨領取事宜」等語觀之益徵。被告楊睿詮將所管理之基金變易持有為所有，仍無礙侵占罪之成立。被告楊睿詮一再以其非慈海基金會第二屆董事云云置辯，實屬無據。
㈧彰化銀行宜蘭分行辦理財團法人社會福利機構定期存單質借
應請該法人提出同意質借、金額之董事會決議憑以辦理，如以本金融機構之定期存款質借，並由金融機構將放款撥入該法人之存款戶內，得酌情免予提供，有該銀行100年1月12日彰宜字第1000120號函暨檢附之業務處理程序-授信篇存卷可據 (詳原審卷第70-73頁)。本案慈海基金會以定期存款單質借 900萬元，依被告章乃靖、林振東所述，並無董事會同意質借之決議記錄，核與證人即慈海基金會董事林濬宏、林天賜、黃定國證述情節相符；而慈海基金會係以質借銀行彰化銀行宜蘭分行之定期存款單質借，並由同一分行將放款撥入該基金會之存款戶內，亦符合得免予提供董事會決議記錄之規定，是被告章乃靖、林振東上開供述及證人林濬宏、林天賜、黃定國上開證述應屬可信，本案質借並無提出董事會決議記錄應堪認定。至承辦慈海基金會質借業務之證人廖美鳳雖於原審證稱有要求慈海基金會徵提董事會決議記錄，惟其復證稱依授信規定是可以不用提出董事會決議記錄等語 (詳原審卷第87-89頁)，且本件確無董事會同意質借之決議記錄，已如上述，依授信規定又可不用提出董事會決議記錄，參酌證人廖美鳳距審核時間已有 4年之久，難認證人廖美鳳就得酌情免予提供董事會決議之個案尚記憶清楚。是被告楊睿詮辯護人辯稱本件質借應有董事會決議記錄，且必有就欲質借金額為決議，而被告楊睿詮當時已非董事，董事會決議質借與被告楊睿詮無關云云，即非可採，自難據此為被告楊睿詮有利之認定。
㈨綜上所述，被告章乃靖自白與事實相符，被告楊睿詮所辯，
則係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行均堪以認定，應予依法論科。
㈩被告楊睿詮於原審審理時，已坦承卷附授權書除林振東簽名
外，均係其所書寫，且時間係在95年 7月間 (詳原審卷第202頁)；而被告、辯護人對該授權書之證據能力亦不爭執 (詳本院卷第73頁反面) ，被告楊睿詮選任辯護人聲請本院命林振東提出該授權書原本以供核對，參照刑事訴訟法第 163條之2第3款規定，核無必要，附此敘明。
三、查慈海基金會前經宜蘭縣政府於89年 3月21日89府社福字第025338號函核准設立，並於同年5月1日取得原審法院法人登記證書(登記簿第4冊第42頁第177號)；該基金會係以舉辦社會福利慈善事業為宗旨，其目的事業包括：老人福利；身心障礙福利；急難救助；獎助學金；接受主管機關指導辦理事項，為慈海基金會捐助章程第3條、第5條所明定(詳調查站卷第21頁)，足徵慈海基金會係以公益為目的之財團法人。而被告楊睿詮係負責慈海基金會之帳務，並受慈海基金會指定保管基金會金融機構活存帳戶存摺、印鑑，被告楊睿詮管理慈海基金會之基金，顯係因公益而持有，亦堪認定 (最高法院70年台上字第954號判例意旨參照)。核被告章乃靖、楊睿詮所為，均係犯刑法第336條第1項公益侵占罪。
起訴書認被告所為係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，容有誤會，惟二者基本犯罪事實相同，本院於準備程序、審理時均已當庭諭知被告、辯護人可能涉犯刑法第336條第1項公益侵占罪 (詳本院卷第73頁反面、第130頁反面)，無礙其防禦權之行使，本院自得依法變更起訴法條。被告章乃靖、楊睿詮與林振東間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告章乃靖與林振東雖未因管領而持有慈海基金會之基金，因與被告楊睿詮共犯，仍應依刑法第31條第 1項前段，論以共同正犯。
四、原審以被告章乃靖、楊睿詮罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告等所涉係刑法第336條第1項公益侵占罪，已如前述，原審疏未變更起訴法條，逕依起訴法條刑法第336條第2項論以業務侵占罪，顯有違誤。
五、被告章乃靖上訴意旨略以：被告章乃靖係屬初犯，且有誠意歸還 170萬元，請給予緩刑云云。惟查：被告章乃靖自95年11月間侵占慈海基金會基金後，迄今多年，仍拒不償還，難認有悔意而無再犯之虞，本院認不宜予以緩刑之宣告。
六、被告楊睿詮上訴意旨略以：㈠章乃靖及林振東先後供述多處矛盾，其證詞不足採信，原判決採為認定被告楊睿詮犯罪之證據，顯有違誤。㈡慈海基金會雖於95年6月29日完成法人董事及事務所變更登記，惟其存款帳戶及稅籍負責人名義則未併為變更，被告楊睿詮為將慈海基金會中小企銀蘇澳分行帳戶之存款1,012萬3,465元匯至該基金會在彰化銀行宜蘭分行之活存帳戶，再以基金會新設之活期存摺等分別向稅捐機關申辦稅籍負責人名義變更、免稅證明，及向宜蘭縣政府申報董監事變更事宜，始要求林振東出具上開授權書；另慈海基金會之大章有 2副，彰化銀行宜蘭分行前述帳戶所用基金會大章為該基金會原在五結鄉農會帳戶使用之印鑑章，楊睿詮於開立彰化銀行宜蘭分行前述帳戶時，已交付被告林振東，當時楊睿詮所保管之慈海基金會在中小企銀蘇澳分行 (上訴意旨誤載為宜蘭分行)帳戶大章，於95年7月26日用印轉帳匯款至該基金會之前述彰化銀行帳戶，及於同年月某日用印於基金會向臺灣省北區國稅局宜蘭分局申辦所得稅扣繳稅款申請書後，已將該大章及新存摺一併交付林振東云云。經查：㈠按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。本案被告章乃靖、林振東就定存質借之 900萬元，其中章乃靖取走170萬元，餘款730萬元歸楊睿詮之主要事實，歷次及彼此之證述均相符，就其餘有無經董事會決議、何人提議、在場人數等枝節，雖有若干出入，仍無礙上開主要事實之認定。且被告楊睿詮並未否認確有於95年11月28日陪同章乃靖、林振東至彰化銀行宜蘭分行辦理定存、暨事後搭載章乃靖、林振東至其住處之事實，則章乃靖就在銀行、楊睿詮住處尚有何人在場，陳述固有不一，亦無礙上開事實之認定。而本院綜合其他卷證資料，認足以擔保章乃靖、林振東所為上開不利楊睿詮主要陳述之真實性，已詳如上述。被告楊睿詮上訴意旨徒以章乃靖、林振東無關主要事實認定之枝節陳述不一，遽認渠等證言均無可採，不無率斷。㈡被告楊睿詮於原審陳稱：彰化銀行宜蘭分行開戶的時候(按即95年7月19日) ，我有保管該存摺與慈海基金會、章乃靖及我自己的印章，保管將近2個月，之後我就交給林振東云云(詳原審卷第200頁)；復改稱：我在95年11月初的時候就已經返還基金會的存摺、印章給林振東云云(詳原審卷第208頁) ；於本院準備程序時復辯稱：慈海基金會銀行帳戶及大小章不是我保管的，我只有保管我個人的印章，因為要辦理國稅局扣繳單位的變更，他們不會辦要我幫他們辦，所以我一直保存慈海基金會的關防，不是銀行登記的印鑑章云云 (詳本院卷第73頁) 。是被告楊睿詮就是否有保管慈海基金會彰化銀行宜蘭分行帳戶存摺及大小章、何時交還林振東，供述反覆不一，且與上訴意旨亦相齟齬，所辯已難輕信。且依林振東、章乃靖之證述及卷附授權書觀之，已足認被告楊睿詮確有保管上開存摺及印鑑章，業詳述如上，故慈海基金會究有幾副大小章，無關宏旨。另慈海基金會辦理變更負責人及申請所得稅免扣繳證明書，應具備之文件為：主管機關核准文件影本及當選證書、負責人身分證影本、法人或機關團體登記立案證書影本、組織章程、主管機關核備組織之公文影本、現任董( 理) 監事或委員名冊、銀行存款單(簿)影本一節，業據財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所100年9月15日北區國稅羅東二字第1001012264號函敘甚明(詳本院卷第96-97頁) ，並無須提供存摺原本及印鑑之規定；況慈海基金會向稅捐機關申請變更負責人之時間係在96年1月2日，有財政部臺灣省北區國稅局宜蘭縣分局100年8月23日檢送之營業人暨扣繳單位統一編號查詢在卷可考(詳本院卷第88頁)，係在被告等人以定存質借900 萬元之後，足徵上訴意旨稱：被告楊睿詮係為向慈海基金會稅捐機關申辦稅籍負責人名義變更、免稅證明等之用，始出具授權書，且於95年7 月間向稅捐機關申辦所得稅扣繳稅款申請書後，已將該大章及新存摺一併交付林振東云云，與事實不符，要無可採。
七、被告章乃靖上訴請求給予緩刑，被告楊睿詮上訴意旨否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被告章乃靖、楊睿詮部分撤銷改判。爰審酌被告章乃靖、楊睿詮無視慈海基金會係屬公益法人，該基金會之基金係為達成舉辦社會福利慈善事業之成立宗旨所需，渠等非但未盡心落實該宗旨，反監守自盜，侵占基金會之基金達 900萬元，致慈海基金會因此無法達成目的事業，而遭主管機關宜蘭縣政府於96年11月6日公告撤銷立案許可(詳偵卷第212頁)，渠等惡性及所生危害重大，被告章乃靖犯後雖坦承犯行，惟迄未償還侵占之款項，被告楊睿詮則飾詞否認犯行，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、被告楊睿詮、章乃靖侵占所得金額等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第31條第1項、第28條、第336條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 蘇素娥法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 101 年 7 月 25 日中華民國刑法(94.02.02)第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。