臺灣高等法院刑事判決 100年度上更㈠字第138號上 訴 人即 被 告 陳永霖原名陳進國.
辜秀涵原名辜月鳳.共 同選任辯護人 吳秉祐律師
吳義雄律師上 訴 人即 被 告 翁正印
尤天明上 一 人選任辯護人 林玉芬律師
邱晃泉律師上 訴 人即 被 告 賴東琳
樓之一選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度重訴字第61號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14378號、第14429號、第16043號、第18907號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回（100年度台上字第1594號），本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄二、四陳永霖有罪及理由欄肆一㈡不另為無罪諭知暨定執行刑部分；辜秀涵、翁正印、賴東琳部分；尤天明就原判決事實欄二至五、七有罪暨定執行刑部分，均撤銷。
尤天明公務員，犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，扣案之犯罪所得財物新臺幣拾萬元應予沒收；又犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年，未扣案犯罪所得財物新臺幣拾陸萬元應予追繳發還被害人陳永霖，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又犯利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年，扣案之犯罪所得財物新臺幣拾萬元，應予發還被害人陳永霖，未扣案之犯罪所得財物新臺幣拾伍萬元應予追繳發還被害人陳永霖，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年玖月，褫奪公權壹年，未扣案之犯罪所得財物新臺幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑玖年捌月，褫奪公權伍年，扣案之犯罪所得貳拾萬元，其中新臺幣拾萬元應予沒收，另外新台幣拾萬元應予發還被害人陳永霖，未扣案之犯罪所得財物新臺幣參拾參萬元，其中參拾壹萬元應予追繳發還被害人陳永霖，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，另外新台幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
尤天明被訴行使公務員登載不實文書部分無罪。
陳永霖、辜秀涵、翁正印、賴東琳均無罪。
事 實
一、尤天明係臺北縣政府（已改制為新北市政府，下同）違章建築拆除大隊（下稱臺北縣拆除大隊）拆除組拆除班班長，負責違章建築現場監工工作、執行現場拆除作業及結案回報，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。又臺北縣地區關於違章建築之拆除標準，係依臺北縣政府於民國93年10月7 日修正公布之「臺北縣違章建築拆除標準」執行，該標準第一點規定應將鐵皮屋頂、牆壁、樑柱、圍牆等全部拆除，第二點規定已將主要構造拆除雖未達到前開情形，但確實已達無法使用者，得免再執行，亦即以違章建築是否拆除至不具遮風避雨之功能，達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之「不堪使用」目的，作為結案標準。
二、陳永霖（原名陳進國）於臺北縣樹林市（已改制為新北市樹林區，下同）佳園路3段181巷110弄1號（旁）搭建之鐵皮廠房，於95年4月27日，經臺北縣政府以北府工拆字第095001515號違章建築認定通知書，認定為施工中新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除。95年7月5日，尤天明前往上開違建地點執行現場拆除時，陳永霖出具違建自拆切結書，切結於95年7 月19日前拆除完畢。惟陳永霖為使上開違建案得以儘速結案，俾日後重建後以出租營利，遂於95年7月7日向不知情之張木森商借行動電話，撥打予尤天明，尤天明即於翌（ 8）日下午4 時許，前往上揭違建地點，教導陳永霖如何拆除違建，以達所謂「不堪使用」得以結案之方式。嗣尤天明經陳永霖通知，於同年7月10日下午4時許前往拍攝結案照片時，該鐵皮廠房之主要構造屋頂、牆壁大部分已拆除，雖有小部分屋頂鐵皮未拆除，但於遇有風雨時，仍不免為雨水淋到，而無法完全遮風避雨，已達無法使用之程度。陳永霖為求趕快銷案，才能將違建蓋起來再行出租營利，當場交付尤天明新臺幣（下同）10萬元，作為尤天明依職務上認定系爭違建主要構造已拆除至「不堪使用」之對價。尤天明竟基於職務上收受賄賂之犯意，收受該現金10萬元賄賂後，基於職務上拆除業務事項，依行政裁量職權認定上開違章建築已拆除至不堪使用之程度，並於「臺北縣政府違章建築結案通知單」登載「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」，呈請上級主管核可而結案。
三、陳永霖所有之臺北縣樹林市○○街○段○○○巷6之2、6之12、6之14、6之15、6之16、6之17號鐵皮廠房，於95年9月27日，經臺北縣政府以北府工拆字第0950042515號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號違章建築認定通知書認定為建造完成新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除，但此違建拆除之承辦人並非尤天明。陳永霖為使上開違建案能比照前例模式儘速拆除結案，俾日後重建後以出租營利，誤以為該違建拆除之承辦人仍為尤天明，於95年9 月間，先請其妻辜秀涵撥電話予尤天明，相約在臺北縣板橋市（已改制為新北市板橋區，下同）中正路、新生街口附近之不詳連鎖飲料站見面。尤天明與陳永霖見面後，明知其係臺北縣拆除隊拆除組拆除班班長，雖曾承辦陳永霖位於臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄○號（旁）違建鐵皮廠房之拆除工作，但並非上開地號違建之拆除班長，竟不告知陳永霖，利用陳永霖誤以為其係上開地號違建之拆除班長之機會，基於利用職務上衍生之機會詐取財物之犯意，向陳永霖索取現金10萬元；惟陳永霖陷於錯誤而交付10萬元後，前開「柑園街167 巷」的違建問題並未解決，臺北縣政府拆除大隊又貼公告表示要拆除，於是陳永霖又要辜秀涵打電話給尤天明，相約在樹林市○○路的麥當勞見面。96年1 月間某日，陳永霖與尤天明在臺北縣樹林市○○路附近之麥當勞見面後，尤天明仍基於前開犯意，接續對陳永霖施用詐術，表示陳永霖支付的錢不夠，要再多一點等語，致陳永霖陷於錯誤，交付向不知情之翁正印借用之樹林市農會票據號碼FA0000000 號支票、發票人為翁正印之配偶翁陳阿寶、金額6萬元之支票1紙予尤天明。尤天明收受上開支票後，另起犯意，基於隱匿自己因貪污犯罪所得財物之犯意，將前開支票存入由張桂連申設後交由張芷菱使用之板信商業銀行中正分行帳號00000000000000號帳戶內，以掩飾上開收受賄賂6 萬元之犯行（按尤天明所犯洗錢防制法部分業經判決確定）。
四、陳永霖、翁正印共有之臺北縣樹林市○○路○ 段○○○巷○○○弄35之3、35之5、35之 7、35之8、35之9、35之11、35之15、35之17、35之19號鐵皮廠房（陳永霖持分 2/3、翁正印持分1/3），於96年1月18日，經臺北縣政府以北府工拆字第0960000150號違章建築認定知書認定為建造完成新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除，但此違建拆除之承辦人亦非尤天明。陳永霖希望上開違建案能不要拆除而結案，俾日後出租營利，誤以為該違建拆除之承辦人仍為尤天明，乃由陳永霖與辜秀涵與尤天明相約，先後於96年3月15日、3月30日、4 月間某日，在臺北縣板橋市○○路、新生街口附近之不詳連鎖飲料站見面，尤天明與陳永霖見面後（3 次見面辜秀涵均在車上未下車），均明知其雖係臺北縣拆除大隊拆除組拆除班班長，並曾承辦陳永霖位於臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄○號（旁）違建鐵皮廠房之拆除工作，但並非上開地號違建之拆除班長，竟不告知陳永霖，利用陳永霖誤以為其係上開地號違建之拆除班長之機會，基於利用職務上衍生之機會詐取財物之犯意，接續施用詐術，先後以教導陳永霖自行拍攝建造中之違章建築照片，作為拆除照片，交由尤天明作為違章建築之拆除結案依據及所給的錢不夠，要拿一些給「小賀」等語，致陳永霖陷於錯誤，而先後交付尤天明10萬元、10萬元、5 萬元之現金。惟尤天明收受陳永霖交付之拆除照片後，即為調查局循線查獲。
五、陳先進（所涉犯行，原審另行審結）於臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○號對面空地搭建之違章鐵皮廠房，於94年12月19日，經臺北縣政府以北府工拆字第0940038633號違章建築認定通知書認定為建造完成新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除，嗣於95年7月5日，經陳先進出具違建自拆切結書，切結於95年8月5日前自拆除完畢。嗣得知陳永霖前開於95年 7月10日，交付10萬元賄賂予尤天明，換取拆除違章建築達「不堪使用」予以結案之對價後，陳先進為使上開違建案得以減少拆除範圍，俾日後重建以出租營利，於是自行拆除上址違章建築主要構造屋頂、牆壁大部分，至無法遮風避雨，無法使用之程度後，於95年7 月20日通知尤天明前來拍攝結案照片時，當場交付2 萬元賄賂予尤天明，作為尤天明依職務上認定系爭違建主要構造已拆除至「不堪使用」之對價。尤天明竟基於職務上收受賄賂之犯意，收受現金2 萬元賄賂後，基於職務上拆除業務事項，依行政裁量職權認定上開違章建築已拆除至不堪使用之程度，並於95年7 月24日製作「臺北縣政府違章建築結案通知單」登載「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」，呈請上級主管核可而結案。
六、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請及法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面被告尤天明及其辯護人認被告陳永霖、翁正印、證人陳先進、魏增財於調查局之供述無證據能力，除此外，對本判決下列引用之證據之證據能力不爭執（本院100 年度上更㈠字第138號卷一第60頁、卷二第88頁、第89頁、第139頁及反面）。以下就上開證據是否有證據能力說明如下：
一、被告翁正印、證人魏增財、陳先進於調查局之供述本判決並未以被告翁正印、證人魏增財、陳先進於調查局之供述作為不利被告尤天明之認定，因此不再論述被告翁正印、證人魏增財、陳先進於調查局之供述是否有證據能力。
二、被告陳永霖於調查局之供述被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2 項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言。故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨）。且所稱「具有可信之特別情況」，屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，與其先前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件（最高法院98年度台上字第7662號判決意旨）。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1364號判決意旨）。經查：
㈠被告陳永霖於96年5月9日調查局詢問時證稱：被告尤天明開
口跟伊要10萬元，後來樹林市○○街○○○ 巷的違建就銷案；針對柑園街167巷違建拆除問題，伊前後付了…，其中6萬元是向被告翁正印太太借的支票；96年3、4月間，針對佳園路181巷，又分別支付10萬及15萬元給被告尤天明等語；96年5月24日調查局證稱：有關「樹林市○○街○○○ 巷」違建，伊交付10萬元給被告尤天明，…是希望趕快銷案等語；針對柑園街167 巷違建拆除問題，伊「行賄」被告尤天明16萬元，一筆是10萬元現金，另一筆為6 萬元支票，該支票是伊向翁正印的太太借的；針對佳園路181 巷違建部分，有先後交付各10萬元、10萬元、5 萬元予被告尤天明（他字第2295號卷第424頁至第430頁、第469頁、第471頁至第473 頁），均與被告陳永霖於原審證稱曾借款予被告尤天明共36萬元不符。
可見被告陳永霖在調查局所為之陳述，確與審判中證述之內容不符。
㈡依被告陳永霖於調查局詢問之筆錄記載，就形式上觀之，該
筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，或其他具有非任意性陳述之情形，且被告陳永霖於原審證稱其在調查局詢問時有律師陪同詢問（原審卷三第37頁），再者，被告陳永霖並未供述與被告尤天明有何糾紛或怨隙，被告陳永霖在調查局詢問時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告尤天明之必要，因此，被告陳永霖於調查局詢問之陳述內容，應係基於任意性所為。
㈢本件調查局對被告陳永霖製作筆錄係因檢察官於承辦黃子文
違反廢棄物清理法案件時，監聽得知被告陳永霖、尤天明等人涉犯違反貪污治罪條例罪嫌而指揮調查局調查，故調查員對被告陳永霖製作筆錄，以釐清其行賄被告尤天明之相關案情。參諸被告陳永霖在調查局詢問時，針對交付被告尤天明款項之緣由均能清楚交待，惟於原審證稱有關佳園路違章建築拆除後借被告尤天明10萬元的借款情形「不記得了」（原審卷三第188頁、第189頁）；且所證借款之情節令人匪夷所思：被告尤天明第一次借款伊比較有印象，在那之前伊不認識被告尤天明，被告尤天明就說要跟伊借錢，當天被告尤天明有帶商業本票並開立給伊，沒有寫借據；沒有約定利息及還款期限等語（原審卷三第189 頁）。因被告尤天明係其初次見面之人，被告陳永霖即同意借款，且未要求寫借據，亦未約定利息，復無約定還款期限，所證之借款情節明顯與常情不符，而有迴護被告尤天明之情形，因此就其前後於調查局及原審法院作證之外在環境及情況判斷，本院認其在調查局之陳述較為可信。
㈣被告陳永霖於原審審理時認其交付被告尤天明之款項係借款
，與其違建拆除結案無關（原審卷三第188頁至第191頁），因此本院已無從再取得其在調查局相同之供述內容。此部分供述牽涉被告尤天明是否成立貪污治罪條例第5條第1項第 2款、第3 款之利用職務上之機會詐取財物罪及對於職務上之行為收受賄賂罪之重要事項，亦無其他證據證明被告陳永霖之調查局詢問筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認被告陳永霖在調查局詢問時之供述具有可信之特別情況，且為證明被告尤天明犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告尤天明及其辯護人對本判決下列引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告尤天明及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告尤天明已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告尤天明及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告尤天明係公務員
被告尤天明於案發前係臺北縣拆除大隊拆除組拆除班班長，所負責之違章建築拆除業務為現場監工工作、執行現場拆除作業及結案回報，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，業據臺北縣拆除大隊101年7月18日新北拆拆一字第1013099113號函附在卷（本院上更㈠字第
138 號卷二第31頁），以上事實並為被告尤天明所不爭執，此部分事實自堪認定。被告尤天明既係拆除大隊拆除組的拆除班長，具公務員身分，自不因是約雇人員而有不同。
㈡關於臺北縣地區違章建築拆除之依據及標準⒈台北縣政府於93年10月7 日修正公布「臺北縣違章建築拆除
標準」共五點，其第一點規定：臺北縣違章建築拆除標準如下：㈠材料為鐵皮、石綿瓦、文化瓦等之屋頂全部拆除。㈡鋼筋混凝土造屋頂及樓板，於樑保持必要之拆除作業空間（不含樑寬在50公分以下）其餘全部拆除、鋼筋鋸斷。㈢牆壁全部拆除，如有樓梯者亦應將樓梯全部拆除。㈣樑柱全部拆除，但鋼筋混凝土造樑柱，得予免拆。㈤圍牆全部拆除。其第二點規定：已將主要構造拆除雖未達到第一點範圍，但確實已達無法使用者，得免再執行。第三點規定：除屋頂、樓板、樓梯、圍牆外，如經勘查認定其現場實際情況考量拆除技術及安全，確實無法徹底拆除者（如會傷及鄰房與損及合法共同壁等，已達無法使用）得予免拆。第四點規定：妨礙公共安全、公共交通、公共衛生及拆後重建之違建，除本標準第三點之情形外，應全部拆除。第五點規定：騎樓違建（含鐵捲門）應全部拆除，以恢復騎樓原有功能（他字第7105號卷第40頁）。依上開規定之條文結構及文義解釋可知，臺北縣地區之違章建築拆除標準，其第一點係條列違章建築之各類主要構造應拆除達何種程度之拆除標準；從第二點之規定內容可知，係第一點之功能性例外補充規定，換言之，如符合上開標準第一點規定將鐵皮屋頂、牆壁、樑柱、圍牆等全部拆除，固可結案，但如已將鐵皮屋頂、牆壁、樑柱、圍牆等主要構造拆除至無法使用之程度，雖未全部拆除仍可依上開標準第二點予以結案，否則該標準無須贅文規定第二點；第三點則係技術性之補充規定，為安全考量，且係「得予免拆」；至於第四點則係第二點之例外規定，係基於公共安全之考量，又回復原則應全部拆除；第五點則係有關騎樓之規定，亦係第二點之例外規定，亦回復原則應全部拆除。
⒉臺北縣拆除隊製作之「臺北縣政府違章建築結案通知單」上
，就結案情形有4 種勾選項目：⑴上列違章建築，業經本縣拆除隊於（某時）依法拆除完畢，同意銷案；⑵上列違章建築現場已不堪使用，同意銷案；⑶上列違章建築已不存在，同意銷案；⑷上列違章建築，已依法申請補辦建造執照手續，並核發（字號）建造執照在案，同意銷案（本院上更㈠字第138 號卷二第27頁）。參照上開臺北縣違章建築拆除標準可知，臺北縣政府違章建築結案通知單結案情形⑴所指之「上列違章建築，業經本縣拆除隊於（某時）依法拆除完畢，同意銷案」，原則上係指拆除標準第一點之情形；至於臺北縣政府違章建築結案通知單結案情形⑵所指之「上列違章建築現場已不堪使用，同意銷案」，係指臺北縣違章建築拆除標準第二點之情形，亦即「將主要構造拆除，並達無法使用之程度」之情形。
⒊於具體拆除情形，如何方達「不堪使用」之程度？台北縣政
府違章建築拆除大隊函覆稱：「前開拆除標準第二點後段所稱『確實已達無法使用』，應係指確實已拆除達無法作為建築物使用之功能，本大隊尚無訂定各類違章建築之詳細拆除標準得供依循。按建築物係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物及雜項工作物，建築法第4條訂有明文，即建築物之要件除具備固定性、繼續性、獨立性外，構造上需具備樑柱、頂蓋或牆壁，功能上需具備供人使用之經濟目的性。臺北縣違章建築拆除標準第一點係就違章建築之各類主要構造應拆除達何種程度之規範，該標準第二點係就違章建築之功能性應拆除達確實無法使用程度之規範，故本大隊拆除違章建築如已符合該標準第一點或第二點之程度時，即達結案標準。……如違建所有人自行拆除亦願自行拆除，違建應自行拆除至不具遮風避雨之功能，且達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的，……違建經……執行拆除，已拆除至不具遮風避雨之功能，達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的者，經審核符合該拆除標準第二點所稱『確實已達無法使用』之規定即辦理結案，並函文通知違建所有人應速自行拆除其他部分，恢復原狀。」，有該隊99年5月28日北縣拆拆一字第0990024278號函、101年5月4日新北拆拆一字第1013080847號函在卷可按（本院上訴字第4612號卷二第100頁、第101頁，上更㈠字第138號卷第149頁及反面）。
⒋臺北縣拆除大隊對鐵皮屋拆除之個案認定標準，據證人即臺
北縣違章建築拆除大隊代理隊長馮兆麟於原審證稱：現場拆除是按照臺北縣違章建築拆除標準，現場自行拆除業者應將四壁鐵皮完全拆除，屋頂蓋也要拆除，小的C 型鋼也要拆除；鐵皮屋的話要拆除鐵皮及骨架，但如果已經拆到無法使用這個空間，那也符合拆除標準；如已將主要構造拆除，雖未達第一點範圍，但確實已達無法使用標準，得免再執行等語（原審卷四第93頁、第95頁、第96頁至第97頁）。因此不能僅執著其證詞之前半段，即「現場拆除是按照臺北縣違章建築拆除標準，現場自行拆除業者應將四壁鐵皮完全拆除，屋頂蓋也要拆除，小的C 型鋼也要拆除」，認為才符合拆除標準，而置其證詞之後半段「如果已經拆到無法使用這個空間，那也符合拆除標準」、「如已將主要構造拆除，雖未達第一點範圍，但確實已達無法使用標準，得免再執行」於不顧，且馮兆麟僅證稱C 型鋼「也要拆除」，並未證稱必須「全部拆除」，因此尚不得將馮兆麟上開證詞曲解為應將四壁鐵皮完全拆除，屋頂蓋也要拆除，C 型鋼也要全數拆除方達所謂「不堪使用」之程度。馮兆麟所證前述違建拆除之認定標準與上開臺北縣違章建築拆除標準之規定內容及台北縣政府違章建築拆除大隊函文意旨相符，自堪採信。
⒌台北縣政府違章建築拆除大隊於具體個案，即令於本案發生
後仍採取上開相同之標準，參照被告賴東琳之辯護人提出之99年12月9 日北縣拆拆字第0990066089號其他個案之違章建築結案通知書及照片5幀可知，於該個案C型鋼及鐵皮牆壁並未全部拆除，但已不堪使用，仍同意結案，並經台北縣政府違章建築拆除大隊之承辦單位約雇人員簡永明、王連福及主管（僅簽「承璋」代為決行）核章或簽名（本院上更㈠字第138號卷一第70頁至第72頁）。
⒍綜上可知，違章建築只要將主要構造拆除至不具遮風避雨之
功能，且達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的，即符合拆除標準第二點所稱「確實已達無法使用」之規定即可辦理結案，而非應將鐵皮屋之屋頂、牆壁之鐵皮及Ｃ型鋼全數拆除，方達所謂「不堪使用」之程度。而違章建築之拆除是否已拆除至不具遮風避雨之功能，且達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的，而符合拆除標準第二點所稱「確實已達無法使用」之程度，則屬執行人員之行政裁量事項，如行政裁量之行使並無明顯違反授權之範圍、目的或踰越、濫用而違背行政裁量法則，即難認公務員有違背職務之情事。
㈢有關事實欄二部分⒈被告陳永霖於臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄○號（旁）
搭建之鐵皮廠房，於95年4 月27日經臺北縣政府認定為新建違建並排定拆除，被告陳永霖於95年7月5日出具違建自拆切結書，切結於95年7月19日前拆除完畢，並於95年7月7 日向不知情之張木森商借行動電話，撥打予被告尤天明，被告尤天明即於翌（8）日下午4時許，前往上揭違建地點，教導陳永霖如何拆除違建，並於95年7 月10日前往現場拍攝結案照片後，於結案通知單上記載「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」，並呈請上級主管核可等情，分據被告陳永霖於調查局及原審、證人張木森於原審證述在卷（他字第2295號卷第240頁及反面〈按該卷右下角有字體大、小2種頁碼，本判決係引用字體較小之頁碼〉、第425 頁，原審卷四第30頁、第31頁、卷三第162頁至第164頁），並有臺北縣政府違章建築認定通知書、臺北縣政府違章建築勘查紀錄表、臺北縣政府違章建築結案通知單各1份在卷（偵字第18907號卷二第234頁、第235頁、第239 頁），且被告尤天明為上開違建拆除之承辦人，亦據臺北縣拆除大隊於101年5月28日以新北拆拆一字第1013087335號函函復在卷（本院上更㈠字第 138號卷一第153 頁及反面），以上事實為被告尤天明所不否認（本院上更㈠字第138 號卷二第85頁、第86頁、第91頁反面、第92頁），此部分事實，亦堪信為真實。
⒉被告陳永霖所有之上揭佳園路違章建築之拆除應已達不堪使
用之程度⑴被告陳永霖所有之上揭佳園路違章建築，於95年7 月10日被
告尤天明前往拍攝結案照片時，因各間廠房內均有放機械，故於放置機械之上方屋頂鐵皮並未予以拆除乙情（亦即除屋頂下方放置機械部分未予以拆除外，其餘大部分均已拆除），為被告陳永霖、張木森於原審證述在卷（原審卷四第32頁、卷三第166頁），並有結案照片6幀附卷可參（偵字第1890
7 號卷二第241頁至第242頁）。⑵依上開結案照片6 幀可知，該鐵皮廠房之主要構造屋頂、牆
壁大部分已拆除（偵字第18907號卷二第241頁至第242 頁）。綜合該6 幀照片所示之狀況，雖有小部分放置機械地方之上方屋頂鐵皮並未予以拆除，但於遇有「風及雨」時，仍不免為雨水淋到，而無法完全遮風避雨，參諸上開臺北縣違章建築拆除標準之規定、台北縣政府違章建築拆除大隊之函文暨證人馮兆麟於原審之證詞，上開違章建築結案照片6 幀所示之拆除情形應已達無法使用之程度。
⑶本院將前揭違章建築結案照片6 幀送請臺北縣拆除大隊說明
是否符合拆除標準，該隊亦函復稱：「旨揭標的物結案標準，當時（95. 7.10）依臺北縣違章建築拆除標準（93年10月
7 日修正）第二點內容『已將主要構造拆除雖未達到第一點範圍，但確實已達無法使用者，得免再執行。』因上開違建物屋頂及牆面經依前述規定執行拆除後……，確達無法提供使用人遮蔽使用，是以，本大隊依規辦理應無違誤。」有該大隊101年4月12日新北拆拆一字第1013077988號函在卷可證（本院上更㈠字第388號卷一第116頁至第118頁）。
⒊被告尤天明於95年7 月10日前往上揭佳園路違章建築拍攝結
案照片時，有收受被告陳永霖交付之賄賂現金10萬元，說明如下：
⑴被告尤天明於95年7 月10日前往上揭佳園路違章建築拍攝結
案照片時，被告陳永霖交付被告尤天明10萬元現金乙情，業據被告陳永霖、尤天明於原審及本院審理中供承不諱（原審卷二第50頁、第127頁、第129頁、第137 頁；本院上訴字第4612號卷第51頁及反面、本院上更㈠字第138 號卷二第85頁、第86頁、第91頁反面、第92頁）。
⑵被告陳永霖交付10萬元予被告尤天明之目的，業據被告陳永
霖於96年5月24日調查局證稱：有關「樹林市○○街○○○巷」違建，伊交付10萬元給被告尤天明，是在打電話給「阿芬」詢問被告尤天明的電話之後的事，時間點伊無法確定，……伊交付10萬元給被告尤天明，希望趕快銷案，才能再把違建蓋起來出租等語（他字第2295號卷第469 頁）；復於偵查中為相同之陳述（偵字第14429號卷一第68頁、卷二第141頁），核與被告尤天明於偵查中坦承：（問：陳永霖佳園路3 段
118 巷110弄1號旁違建，收受賄款10萬元？）有，伊去拍照時，被告陳永霖塞給伊的，那是查報後他自行拆除拍照時，他塞給伊的等語相符（偵字第14429 號卷二第57頁），並主動提出收受之10萬元賄賂予檢察官扣案（偵字第18907 號卷一第32頁及反面）。
⑶被告陳永霖於95年7月7日15時52分50秒，以其所有之000000
0000號行動電話與張木森間通話如下：陳永霖：「如果阿弟在問，什麼都不要講。」張木森：「不能給人家知道，這件事伊們兩個人知道就好了。」陳永霖：「不能跟人家講，不能講有花錢。」張木森：「都封鎖起來。」有通訊監察譯文
1 份在卷可參（他字第2295號卷第55頁）。上揭對話係談及被告陳永霖給付被告尤天明現金乙情，業據證人張木森於調查局詢問時證述：95年7月7日早上，被告陳永霖跟伊借電話打給拆除隊的人，後來該拆除隊的人回撥電話，對方以為伊是被告陳永霖，向伊表示下午4 時約在鐵皮屋的拆除現場見面，不要將此事張揚，伊當時不瞭解該名拆除隊員的意思，後來被告陳永霖隨即打電話給伊，伊將該名拆除隊員告訴伊的話轉達給被告陳永霖，被告陳永霖才告訴伊，其與該名拆除隊員約在鐵皮屋拆除現場，並在見面時要打點對方，通聯紀錄中提到的「不能跟人家講，不能講有花錢。」、「都封鎖起來。」是指被告陳永霖要伊將其花錢打點拆除隊的事封鎖起來等語（他字第2995號卷第52頁及反面），可見被告陳永霖於交付被告尤天明10萬元前，即已和證人張木森於電話中談論如何行賄被告尤天明乙事。
⑷嗣被告陳永霖與證人陳先進、被告辜秀涵間有如下之通話內容：
①95年7 月19日18時45分16秒開始證人陳先進與被告陳永霖之通話：
陳先進：來照相那個你有包紅包給他嗎？陳永霖：來照相了。
陳先進：你有包紅包給他嗎？陳永霖：要阿，不然怎麼處理，這樣比較好處理，不然也沒辦法。
陳先進：你包多少?陳永霖：10。
陳先進：多少？陳永霖：10元。你不要講喔。
陳先進：我知道。
......陳先進：我再問你一件事，你有全拆嗎？陳永霖：沒有。
陳先進：拆1間而已嗎？陳永霖：拆個鐵板很簡單，拆完馬上就回復了，不然要回復很困難。我跟你講的不要告訴別人。
陳先進：我知道。
陳永霖：暗中處理掉就可以了。
陳先進：我要問你的就是拆的厲害嗎？他是叫我拆鐵板，都拆掉。
陳永霖：全拆？陳先進：對。
陳永霖：沒有，如果那個不用啦，你叫他來他會教你怎麼拆
。如果有你電話，你叫他來一趟，說有事請他指導一下，來的話要看怎麼用再處理。
陳先進：我再問你，紅仔標（台語，按即新臺幣）你有跟他
用講的嗎？陳永霖：有阿，他，電話裡不要講這個。
......陳先進：照相那個是姓尤嗎？陳永霖：對。
②95年7 月20日10時37分18秒開始被告辜秀涵與被告陳永霖之通話：
辜秀涵：阿周（指陳先進）有沒有去找你？陳永霖：有。
辜秀涵：在我們對面這個，之前有被拆過，現在又被貼單限期1個月，他說昨天有跟你講過了。
陳永霖：我知道。
辜秀涵：你這些事情不要跟他講。
陳永霖：什麼？辜秀涵：我們拿10萬元這樣不能跟他講。
陳永霖：好啦。
以上有通訊監察譯文2份在卷可稽（他字第2295號卷第170頁至第171頁、第152頁至第153 頁）。且上開第一通對話，係被告陳永霖對陳先進表示交付被告尤天明10萬元紅包，亦據證人陳先進於原審證述明確（原審卷三第174 頁）；第二通對話顯示被告辜秀涵告知被告陳永霖勿將交付10萬元乙事告知證人陳先進，堪認被告陳永霖交付之10萬元確係用以賄賂被告尤天明之款項，否則若係合法借款支出，被告辜秀涵自無須告誡被告陳永霖勿張揚此事之必要，且被告陳永霖若未交付該10萬元賄賂，應不至於交付賄賂前、後均於電話中與證人張木森、陳先進談及此事之可能，足認被告陳永霖確有交付被告尤天明10萬元，作為被告尤天明依職務上認定系爭違建主要構造已拆除至「不堪使用」之對價，並經被告尤天明收受。至於被告陳永霖於本院供稱送現金予被告尤天明，是被告尤天明向其借款云云（本院上更㈠字第138 號卷一第82頁反面、卷二第111頁反面、第112頁、第129 頁反面），與上開各項證據所示不符，應非事實。
㈣有關事實欄三部分⒈被告陳永霖所有之臺北縣樹林市○○街○段○○○ 巷6之2、6之
12、6之14、6之15、6之16、6之17號鐵皮廠房，於95年9 月27日，經臺北縣政府以北府工拆字第0950042515號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號違章建築認定通知書認定為新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除，有臺北縣違章建築認定通知書6份在卷可參（偵字第18907號卷三第321頁、第326頁、第331頁、第336頁、第341頁、第346頁），嗣有關臺北縣樹林市○○街○段○○○ 巷6之2之違建於96年5月14日經臺北縣拆除大隊拆除後予以結案，有臺北縣拆除大隊97年11 月4日北縣拆認字第0970047622號函暨臺北縣政府違章建築結案通知單、拆除照片12幀附卷可參（原審卷四第60頁至第65頁）；至於其餘5 筆之結案日期依序為96年7月3日、96年7月3日、96年7月3 日、96年8月15日、96年8月8日，亦有臺北縣拆除大隊101年7月18日新北拆拆一字第1013099111號函在卷可稽（本院上更㈠字第138 號卷二第23頁、第24頁），以上事實並為被告尤天明所不爭執（本院上更㈠字第138 號卷二第63頁、第86頁、第91頁反面、第92頁），此部分事實，自堪認定。
⒉被告尤天明並非上開地號違建拆除之承辦人
被告陳永霖所有之臺北縣樹林市○○街○段○○○ 巷6之2、6之
12、6之14、6之15、6之16、6之17號鐵皮廠房經臺北縣政府以北府工拆字第0950042515號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號違章建築認定通知書認定為新建違建，但違章建築認定通知書上之承辦單位欄所蓋之承辦人均非被告尤天明，有各該違章建築認定通知書可證（本院上更㈠字第138 號卷二第33頁至39頁）。而經本院向臺北縣拆除大隊函詢結果，被告尤天明確非上開拆除案件之承辦人，且於結案前亦未「曾經」承辦，有臺北縣拆除大隊101年8月7日新北拆拆一字第1013102316號函在卷可稽（本院上更㈠字第138號卷二第33頁至39頁、第49頁）。此等事實並為被告尤天明所不爭執（本院上更㈠字第138 號卷二第63頁、第86頁、第91頁反面、第92頁），自堪認定⒊被告尤天明有收受陳永霖交付之10萬元現金及6萬元支票
被告陳永霖於95年9 月間某日，交付被告尤天明10萬元現金；另於96年1 月25日向翁正印借得其妻翁陳阿寶為發票人、金額6 萬元之支票後交付被告尤天明，業據被告陳永霖、翁正印於原審證述明確（原審卷四第39頁、第19頁）。被告尤天明嗣將上開支票存入張桂連交由張芷菱使用之板信商業銀行中正分行帳號00000000000000號帳戶內等情，亦有臺北縣樹林市農會之存款交易明細查詢、板信商業銀行中正分行存摺明細各1紙在卷可稽（偵字第18907號卷二第62頁、第63頁、偵字第14429 號卷二第55頁），以上亦為被告尤天明所不否認（原審卷二第129頁，本院上更㈠字第138號卷二第86頁、第91頁反面、第92頁），堪信為真實。
⒋被告陳永霖支付16萬元予被告尤天明之目的⑴被告陳永霖於96年5月9日調查局詢問時證稱：針對柑園街16
7 巷違建拆除問題，伊「行賄」被告尤天明16萬元，一筆是10萬元現金，另一筆為6萬元支票；在95年9月間，柑園街16
7 巷的違建遭到臺北縣政府拆除大隊貼單公告要拆除，於是伊請被告辜秀涵打電話給被告尤天明，約在板橋市○○路 ○段300 多號靠近新海橋的冰果室，被告尤天明一樣開口10萬元，伊也交付被告尤天明10萬元的現金；被告尤天明收了10萬元後，前開柑園街167 巷的違建問題尚未解決，臺北縣政府拆除大隊又貼公告表示要拆除，所以伊叫被告辜秀涵打電話給被告尤天明，約在樹林市○○路的麥當勞，被告辜秀涵沒有進去麥當勞，留在車上顧車，被告尤天明表示伊支付的錢不夠，要再多一點，被告尤天明向伊開口要求25萬元的賄款來解決違建拆除的問題，伊向被告尤天明表示沒那麼多錢，身上只有8萬元，其中有6萬元是支票，希望可以留2 萬元吃飯，由伊在路旁拿了6 萬元的支票交給被告尤天明，該支票是伊向翁正印的太太借的等語（他字第2295號卷第471 頁至第472 頁）。從上開被告陳永霖之供述可知，此部分違建因遭到臺北縣政府拆除大隊貼單公告要拆除，被告陳永霖並未查明上開違建拆除之承辦人是否被告尤天明，即主動要被告辜秀涵打電話給被告尤天明，期盼以事實欄二之方式解決。
⑵被告翁正印於偵訊時亦證稱：被告陳永霖向伊借1 張支票，
金額6萬元，是為了柑園街167巷的違建拆除問題要用等語相符（偵字第14429號卷一第413頁）。
⑶被告尤天明於偵訊時供稱：（問：為何陳永霖要給你10萬元
現金及6 萬元支票？）陳永霖那天剛好有一個違建案在樹林，剛好有在講等語（偵字第14429號卷二第58頁）。⑷被告陳永霖所有之上揭柑園街鐵皮廠房均係於95年9 月27日
經臺北縣政府認定為違章建築，有上開臺北縣違章建築認定通知書在卷可稽，與被告陳永霖上開交付10萬元現金之時間相符，堪信被告陳永霖上揭證述為可採，被告陳永霖係因柑園街167 巷違建拆除問題，而交付上開款項予被告尤天明。
至於被告陳永霖於本院審理時改稱交給被告尤天明的錢是借款云云（本院上更㈠字第138號卷二第113頁反面），與上述證據資料不符，應非事實。
⒌被告尤天明利用職務上衍生之機會詐取財物
被告尤天明雖係臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄○號（旁）搭建之鐵皮廠房違建拆除之承辦人，但非此部分違建拆除之承辦人（詳前所述），此部分違建遭臺北縣政府拆除大隊貼單公告要拆除，被告陳永霖並未查明承辦人是否被告尤天明，誤以為被告尤天明仍為承辦人，即主動要被告辜秀涵打電話給被告尤天明，期盼以事實欄二之方式解決，並於調查局詢問時證稱「行賄」被告尤天明16萬元，若被告陳永霖知悉被告尤天明非此部分違建拆除之承辦人，何須「行賄」被告尤天明？雖違建拆除係被告尤天明法定職務權限範圍內之事項，但被告尤天明未告知被告陳永霖其非此部分違建拆除之承辦人，即利用職務上之機會，利用被告陳永霖陷於錯誤向被告陳永霖索取10萬元現金。惟被告陳永霖交付10萬元現金後，違建問題並未解決，嗣該違建又遭臺北縣政府拆除大隊張貼公告表示要拆除，被告陳永霖仍不明究理，再要求被告辜秀涵打電話給被告尤天明相約見面；且依被告陳永霖上開供述可知，被告尤天明仍未向被告陳永霖表明其非上開違建之承辦人，竟施用詐術，表示係被告陳永霖支付的錢不夠，要其多付一點，致被告陳永霖陷於錯誤，而再交付被告尤天明6 萬元支票以解決違建拆除問題，可見被告尤天明確係利用職務上衍生之機會向被告陳永霖詐取財物至明。
㈤有關事實欄四部分⒈被告陳永霖（出資2/3）與被告翁正印（出資1/3）共同於臺
北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄35之3、35之5、35之7、35之8、35之9、35之11、35之15、35之17、35之19號搭建鐵皮廠房，嗣於96年1月18日經臺北縣政府以以北府工拆字第0960000158號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000
000 號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號違章建築認定通知書認定為新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除，有臺北縣違章建築認定通知書9份在卷可參（本院上更㈠字第138號卷二第40頁至第48頁）。嗣有關臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄35之5號之違建於96年5 月18日經臺北縣拆除大隊拆除後予以結案，有臺北縣拆除大隊101年7月18日新北拆拆一字第1013099112號函暨臺北縣政府違章建築結案通知單在卷可參（本院上更㈠字第138號卷二第26頁至第27頁）；至於其餘8筆之結案日期依序為96年7月24日、98年8月28日、96年7 月2日、98年8月28日、98年8月28日、98年5月15日、98年5 月15日，亦有臺北縣拆除大隊101年7月18日新北拆拆一字第1013099112號函檢附之資料在卷可憑（本院上更㈠字第138 號卷二第26頁、第28頁），以上事實並為被告尤天明所不爭執（本院上更㈠字第138 號卷二第63頁、第86頁、第91頁反面、第92頁），自堪認定。
⒉被告尤天明並非上開地號違建拆除之承辦人
被告陳永霖、翁正印共有之臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄35之3、35之5、35之7、35之8、35之9、35之11、35之15、35之17、35之19號鐵皮廠房經臺北縣政府以北府工拆字第第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號違章建築認定通知書認定為新建違建，但違章建築認定通知書上之承辦單位欄所蓋之承辦人均非被告尤天明，有各該認定通知書可證（本院上更㈠字第138 號卷二第40頁至48頁）。而經本院向臺北縣拆除大隊函詢結果，被告尤天明確非上開拆除案件之承辦人，上開違建之拆除班長及承辦人分別為約雇人員劉永福；技士黃惠珍、約雇人員鄭敏呈；技士黃惠珍、約雇人員劉永福；技士黃惠珍、約雇人員李睿駿；約雇人員黃仲裕、約雇人員劉永福；技士黃惠珍、約雇人員李睿駿；約雇人員黃仲裕、約雇人員李睿駿；約雇人員黃仲裕、約雇人員鄭敏呈；約雇人員陳志榮、約雇人員鄭敏呈；約雇人員陳志榮，有臺北縣拆除大隊101年5月28日新北拆拆一字第1013087335號函及101年7月18日新北拆拆一字第1013099112號函檢附之資料在卷可憑（本院上更㈠字第138 號卷一第153頁、第154頁、卷二第26頁、第28頁），且臺北縣拆除大隊就違建之拆除工作係屬專案分派，係依案件執行時間及班長個人業務多寡隨機分派，並無特定區域或固定1 人專責，有關樹林市○○路一帶之違章建築執行強制拆除分派工作方式係依此原則分派，被告尤天明於結案前亦未「曾經」承辦上開案件，有臺北縣拆除大隊101年7月18日新北拆拆一字第1013099113號及101年8月7日新北拆拆一字第1013102316 號函在卷可稽（本院上更㈠字第138 號卷二第31頁、第33頁至第49頁）。此等事實並為被告尤天明所不爭執（本院上更㈠字第138 號卷二第63頁、第87頁、第91頁反面、第92頁），亦堪認定。
⒊被告尤天明有收受陳永霖交付之25萬元現金⑴被告陳永霖分別於96年3 月15日、3月30日、96年4月初某日
，交付各10萬元、10萬元、5 萬元予被告尤天明乙情，業據被告陳永霖於96年5月9日調查局詢問時證稱：針對佳園路18
1 巷部分，伊分別支付10萬元、15萬元予被告尤天明；96年
3、4月間伊和被告尤天明約在板橋市的冰果室商談時，被告尤天明才指導伊將正在蓋的違建照片當成正在拆的；96年 1月間，針對「佳園路181巷110弄」的違章建築，臺北縣政府拆除大隊又來貼單要拆除，因96年3 月20號要拆除，所以在96年3月15日再度與被告尤天明約在板橋市○○路○段的冰果室，被告尤天明要伊多帶一些照片讓他選，所以伊帶了一堆以前照的相片以及現金10萬元，將現金10萬元及相片交付給尤天明，但96年3 月20日拆除隊還是有來拆除，伊向拆除隊表示剩下的部分會自行拆除完畢，被告尤天明教伊把人家在蓋的當作伊等在拆的照相，這樣才能夠比對來銷案；96年 3月20日伊又再度與被告尤天明相約在板橋市○○路○ 段的冰果室，並且又再拿給他10萬元的賄款，這次有將被告尤天明與我的對話錄音，問他說為什麼要這麼多賄款，到底是都拿給誰？被告尤天明說他有拿一些給「小賀」，但我不認識「小賀」是誰，也不曾與拆除隊其他人連絡，亦不曾與「小賀」有任何的往來，更沒有親自交付金錢給「小賀」，這次我與被告尤天明的會面，被告辜月鳳一樣在車上顧車，伊是在回家後才告訴被告辜月鳳，並請被告辜月鳳打電話給被告翁正印，說已經拿了10萬元給被告尤天明，也叫她向被告翁正印表示被告尤天明覺得不太夠，後來在96年4 月份的時候，我們把相片照好了，就叫被告辜月鳳打電話給被告尤天明說照片照好了要拿給他，所以又與被告尤天明約在板橋市○○路○ 段的冰果室，到現場後，被告辜月鳳一樣留在車上顧車，由伊將相片及及5 萬元「賄款」交給被告尤天明等語在卷（他字第2295號卷第469頁、第472頁、第473 頁）。雖被告陳永霖就交付之款項，先則稱針對佳園路181 巷部分，分別支付10萬元、15萬元予被告尤天明；後又稱分別支付10萬元、10萬元、5萬元予被告尤天明，乍看之下，似有分成2次交或3 次交之不同。惟被告陳永霖就交付款項之總數並無不同，且其供述交付10萬元、15萬元時，並未明確供述交付之日期，因此尚不得以此即謂其供述有明顯出入，應以其供述較明確，且與後述⑷其筆記記載相符之說法（即分3 次先後交付10萬元、10萬元、5萬元）為可採，併此敘明。
⑵被告翁正印於偵訊時亦證稱：有聽被告陳永霖說有包10萬元
給拆除隊的，他是給對方後才跟我說的等語（偵字第 14429號卷一第412頁、第413頁）。
⑶被告尤天明偵查中亦坦承：在板橋中正路，伊一次收10萬元
、一次收5萬元，2次是不同天，但地點都相同；（問：為何收15萬元？）陳永霖的違建希望能幫忙，看能否不要拆等語（偵字第14429號卷二第58頁）。
⑷被告陳永霖於筆記本中確有記載「尤，100000元、50000 元
」、「尤先生100000元3/30」之內容，有扣案之筆記2 紙在卷可憑（見扣案物編號陸之20；偵字第18907 號卷二第49頁、第73頁）。
⑸綜上，被告陳永霖確於上開時地分3 次共交付25萬元與被告尤天明，並經被告尤天明收受。
⒋被告陳永霖支付25萬元予被告尤天明之目的
被告陳永霖與被告尤天明於96年3 月30日碰面後，被告陳永霖私下將對話內容錄下，其中被告陳永霖明白陳稱：「大家幫忙，看要10幾或幾萬，就不要拆了，你就交我這朋友」、「你說要幾萬，伊弄給你，不要再拆了」、「5 萬？」等語，有扣案錄音帶1捲及錄音帶譯文1份在卷可參（他字第2295號卷第473頁至第475頁〈上開對話內容在第475 頁〉），與被告尤天明於調查局自承：96年3 月15日和被告陳永霖見面時，被告陳永霖有說要給伊錢，希望能不要拆除等語（他字第2295號卷第161 頁）相符，可見被告陳永霖支付25萬元予被告尤天明之目的係為要求被告尤天明不要拆除上開違建，且被告陳永霖確實不知被告尤天明並非上開違建拆除之承辦人，否則焉會對被告尤天明表示看要10幾或幾萬元，「就不要拆了」？至被告陳永霖於本院審理時改稱交付給被告尤天明的款項純粹是借款云云（本院上更㈠字第138號卷二第114頁、卷二第130 頁反面），與其前錄音帶譯文內容及被告尤天明於調查局自承之內容不符，無法為有利被告尤天明之認定。
⒌被告尤天明利用職務上衍生之機會詐取財物⑴被告陳永霖與被告尤天明於96年3 月30日碰面後，被告陳永
霖私下將對話內容錄下，被告陳永霖為上開⒋之陳述後，被告尤天明告知被告陳永霖應購買大一點的黑板，用數位相機拍攝照片等語，有扣案錄音帶1捲及錄音帶譯文1份在卷可參（他字第2295號卷第473頁至第475頁〈上開對話內容見第475頁〉），另於被告陳永霖住處確實扣得黑板，有黑板1個扣案可憑（扣案物編號18）。
⑵被告陳永霖於96年3 月27日上午11時19分33秒撥打電話與被
告翁正印聯絡，被告陳永霖稱：「看來是天氣好的時候拿照片過去就解決的樣子，他要做比對而已」、「現在人家在蓋當作在拆，黑板寫一下，照起來就好了，人家在蓋的當作在拆的」等語，有上揭時間通訊監察譯文1 份在卷可參（他字第2295號卷第247 頁）。顯示被告陳永霖、翁正印間確有談及如何拍攝不實照片，加以被告辜秀涵於96年4月5日中午12時29分16秒撥打電話連絡被告尤天明，表示欲交付照片予被告尤天明乙情，亦有上開時間之通訊監察譯文1 份在卷可查（他字第2295號卷第487 頁）；另於被告尤天明辦公處扣得之照片2 幀（扣案編號A-12）與在被告陳永霖住處扣得之照片2幀（編號伍之5第12頁、編號伍之12第21頁）完全相同，有扣案照片4 幀附卷可參，此與被告陳永霖上揭證稱被告尤天明教導其等拍攝正在興建違建之照片當成拆除照片等語相符。從上開供述內容及⒋之敘述可知，被告尤天明並未告知被告陳永霖其非前開違建拆除之承辦人，竟接續向被告陳永霖施用詐術，虛以表示可以正在蓋的照片充作正在拆除的結案照片；給的錢不夠，要拿一些款項給「小賀」等語，致被告陳永霖陷於錯誤，以為上開作法可解決違建拆除問題，並對被告翁正印於電話中表示「看起來……拿照片過去就解決的樣子」，而先後接續交付被告尤天明25萬元現金，可見被告尤天明確係利用職務上衍生之機會向被告陳永霖詐取財物。雖被告陳永霖於本院證稱被告尤天明未教導伊以拍攝興建中之違章建築照片當作拆除照片，伊亦未以興建中的照片當作拆除照片使用云云（本院上更㈠字第138號卷一第141頁及反面），應係事後迴護被告尤天明之詞，無法為有利被告尤天明之認定。
㈥有關事實欄五部分⒈證人陳先進於臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○號對面空地興
建違章建築，嗣於94年2月21日、12月21日、95年3月8日、3月22日，經臺北縣政府通知定期間拆除上揭違章建築，惟均因故未執行拆除，嗣於95年6 月16日，再經臺北縣政府拆除隊前往貼拆除通知書，證人陳先進之弟陳有盛乃以證人陳先進名義簽署自行拆除切結書，期限為95年7月5日至8月5日，嗣經證人陳先進自行拆除上揭違章建築之部分鐵皮及C 型鋼後，被告尤天明於95年7 月21日前往現場拍照後，於臺北縣政府違章建築結案通知單上填載「上列違章建築業經本縣拆除隊於95年7 月24日依法拆除完畢，同意銷案」而予報結，然證人陳先進於上開違章建築拆除後，復鳩工興建，於95年12月19日，再經臺北縣政府認定為違章建築，並通知定期拆除等情，分據證人陳先進於偵訊、原審；證人魏增財於偵訊時供（證）述在卷（偵字第14429 號卷一第65頁、卷二第38頁、第40頁，原審卷一第97頁、卷三第24頁、第171 頁、第172頁、卷四第260頁及反面，他字第2295號卷第387 頁、第388頁、第378頁至第380 頁），且有臺北縣政府違章建築拆除時間通知單7紙、違建自拆切結書1份在卷可佐（偵字第18907號卷四第25頁、第39頁、第34頁、第23頁、第16頁、第9頁、第14頁、第15頁，扣案編號B-3-4 文件中第56頁），且為被告尤天明所不否認（本院上更㈠字第138 號卷二第87頁、第88頁、第91頁反面、第92頁），以上事實自堪信為真實。
⒉陳先進所有之上揭佳園路違章建築之拆除應已達不堪使用之
程度⑴陳先進所有之上揭佳園路違章建築，於95年7 月間被告尤天
明前往拍攝結案照片時，屋頂鐵皮、牆壁大部分已拆除，並有結案照片4幀附卷可參（他字第2295號卷二第410頁反面）。
⑵依上開結案照片4 幀所示之狀況可知，屋頂、牆壁等主要構
造大部分均已拆除，而無法完全遮風避雨，參諸上開臺北縣違章建築拆除標準、台北縣政府違章建築拆除大隊之函文暨證人馮兆麟於原審之證詞，上開違章建築結案照片4 幀之拆除情形應已達無法使用之程度。
⑶本院將前揭違章建築結案照片4 幀送請臺北縣拆除大隊說明
是否符合拆除標準，該隊亦函復稱：「旨揭標的物結案標準，當時（95. 7.10）依臺北縣違章建築拆除標準（93年10月
7 日修正）第二點內容『已將主要構造拆除雖未達到第一點範圍，但確實已達無法使用者，得免再執行。』因上開違建物屋頂及牆面經依前述規定執行拆除後…，確達無法提供使用人遮蔽使用，是以，本大隊依規辦理應無違誤。」有該大隊101年4月12日新北拆拆一字第1013077988號函在卷可證（本院上更㈠字第388號卷一第116頁至第118頁）。⒊陳先進確有交付2萬元予被告尤天明⑴證人陳先進於偵查中證稱：伊給被告尤天明現金2 萬元，伊
把錢放在他的口袋，給錢的話，銷案比較快，不會再來；伊記得被告尤天明來拍照那一天給他2 萬元的，好像是星期五，被告尤天明還說下星期一幫伊銷案等語在卷（他字第2295號卷第307頁，偵字第14429號卷二第40頁）；於原審亦證稱：伊有拿2 萬元給被告尤天明，他說不要，但伊還是放在他的機車座墊上就走了，後來被告尤天明沒有把錢還伊；伊給錢後，被告尤天明有說拆一部分給他拍照就可以了等語（原審卷三第172頁、卷四第262頁反面、第264頁）。⑵證人陳先進對於被告尤天明有收取該2 萬元之主要部分之證
述均相同，雖其證述交付2 萬元係放置於被告尤天明口袋內或機車座墊上之細節略有出入，此或因證人陳先進因時間之經過，對於案發時之細節已有模糊所致，且參以證人陳先進與被告尤天明並無仇怨，衡情，證人陳先進當無故為誣陷被告尤天明之必要，其上開證述應非虛構。
⑶證人陳先進於本件拆除前後，以其所有之0000000000號行動電話與他人之對話如下：
①95年7月19日18時45分16秒：
陳先進：來照相那個你有包紅包給他嗎？陳永霖：來照相了。
陳先進：你有包紅包給他嗎？陳永霖：要阿，不然怎麼處理，這樣比較好處理，不然也沒辦法。
陳先進：你包多少?陳永霖：10。
陳先進：多少？陳永霖：10元，你不要講喔。
陳先進：我知道。
......陳先進：我再問你一件事，你有全拆嗎？陳永霖：沒有。
陳先進：拆1間而已嗎？陳永霖：「拆個鐵板很簡單，拆完馬上就回復了」，不然要回復很困難，我跟你講的不要告訴別人。
陳先進：我知道。
陳永霖：暗中處理掉就可以了。
陳先進：我要問你的就是拆的厲害嗎？他是叫我拆鐵板，００板都拆掉。
陳永霖：全拆？陳先進：對。
陳永霖：沒有，如果那個不用啦，你叫他來他會教你怎麼拆
。如果有你電話，你叫他來一趟，說有事請他指導一下，來的話要看怎麼用再處理。
陳先進：我再問你，紅仔標（台語，按即新臺幣）你有跟他
用講的嗎？陳永霖：有阿，他，電話裡不要講這個......陳先進：照相那個是姓尤嗎？陳永霖：對。
有通訊監察譯文1份在卷可參（他字第2295號卷第170頁至第
171 頁）。從上開通話顯示被告陳先進詢問被告陳永霖所有之違章建築被拆除時，有無包紅包給被告尤天明，經被告陳永霖答稱包10萬元紅包，並教導被告陳先進應約被告尤天明出來商談包多少等語，此據證人陳先進於原審證述在卷（原審卷三第173頁、第174頁）。
②95年7月20日13時8分52秒：
陳先進：我跟他講好了，2 元拿給他，我說吃飯，他說明天，明天才要讓我請。
陳簡彩鳳：明天才要讓你請是怎樣？陳先進：他有接一通電話說是有人等他吃飯，我說找他一起
吃飯，他說明天再讓我請，可能是他知道這沒有多少，2萬而已。
陳簡彩鳳：你跟他講明，還是另外拿給他？陳先進：我拿給他，我沒有跟他講明有多少，我說這一些意思給他吃涼的，請他幫忙一下，他說好，沒怎樣。
有通訊監察譯文1份在卷可參（他字第2295號卷第172頁至第173頁），從上開對話顯示證人陳先進於95年7月20日已告知其配偶陳簡彩鳳關於拆除情形，及如何交付2 萬元賄款予被告尤天明，以上亦據證人陳先進於偵訊、原審證述綦詳（他字第14429號卷二第39頁、第40頁、原審卷四第263頁）。
③95年7月20日14時25分魏增財：頭仔，他有來嗎。
陳先進：有，講好，走了。
魏增財：你有給他喔。
陳先進：有。
魏增財：怎麼樣了。
陳先進：明天要來照相。
魏增財：他有來看嗎。
陳先進：有，講好了，我會處理。
魏增財：後來要拆嗎。
陳先進：要。
魏增財：一樣要拆喔。
陳先進：沒有啦，要拆一些，我知道。
有通訊監察譯文1份在卷可佐（他字第2295號卷第173頁、第297頁、第298頁），上開對話為系爭違章建築承租者魏增財詢問被告陳先進本件拆除狀況，並談論被告陳先進有無交付賄款予被告尤天明等情，業據證人魏增財於原審證述在卷（原審卷四第104頁、第105頁）。
④由上開數通對話顯示證人陳先進先詢問被告陳永霖有無包紅
包、包多少錢、如何交付等事宜，嗣後復向陳簡彩鳳、魏增財陳稱已交付該2 萬元予被告尤天明，益證證人陳先進上開證稱被告尤天明確有收受2萬元等語為可採。
⒋綜上，被告尤天明確有收受證人陳先進交付之2 萬元，作為
被告尤天明依職務上認定系爭違建已拆除至不堪使用之對價，並經被告尤天明收受，且證人陳先進對於其有行賄被告尤天明2萬元部分於偵訊及原審為認罪之表示（偵字第14429卷二第38頁、第40頁，原審卷一第96頁、卷二第211頁、第214頁）。衡情，若證人陳先進確未行賄被告尤天明，有何必要認罪以誣陷被告尤天明？
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告辯稱：
⒈有關事實欄二，伊在95年7 月間雖有收受被告陳永霖交付之
現金10萬元，但是基於借貸關係，並非收受賄賂，被告陳永霖上揭佳園路違章建築確已拆除至不堪使用，伊才會予以結案，況可否結案，非伊一人可決定，仍須上級主管簽核。
⒉有關事實欄三，伊於95年9 月間某日，有在板橋市○○路向
陳永霖拿10萬元現金，96年1 月間某日，在臺北縣樹林市○○路之麥當勞附近，向陳永霖拿6 萬元支票，並以該支票向張芷菱調現，但這些都是伊向陳永霖借貸，與伊之職務無關，亦未踐履任何職務上之行為。何況此部分，伊並未受派承辦該拆除案件，亦非這些案件的拆除班長。
⒊有關事實欄四，伊在96年3 月15日只有向被告陳永霖借款10
萬元，至於起訴書所指被告陳永霖與辜秀涵另於96年3 月30日、4月間某日交付10萬元、5萬元予伊乙節，並非事實，且無證據足以證明。被告陳永霖雖有拿佳園路違章建築照片給伊看，但伊說一切依法處理，與向被告陳永霖借款無關。何況伊並未受派承辦該拆除案件，亦非這些案件的拆除班長。⒋有關事實欄五，伊95年7 月20日前往拍攝違章建築結案照片
時，證人陳先進有拿錢要給伊，但被伊推開，並無證據足以證明伊有收受證人陳先進交付的2 萬元，且證人陳先進之違章建築已經拆除至不堪使用之程度，伊才予以拍照報結。
㈡然依下列說明，被告辯解顯不足採信：
⒈有關事實欄二部分⑴被告尤天明雖辯稱：被告陳永霖交付之10萬元係借款，並提
出借據及本票票根各1份為證（原審卷三第199 頁、第201頁）。惟：
①被告陳永霖於原審陳稱：95年7 月借款情形，被告尤天明第
一次借款伊比較有印象，在那之前伊不認識被告尤天明，伊問其他被拆除違建業者才得到被告尤天明的電話，伊聯絡被告尤天明請教如何拆除，在7 月初被告尤天明有過來，聊天聊到伊等都是南部人，被告尤天明就說要跟伊借錢，還說錢是伊的，要不要借錢伊自己決定，之後房子拆除後剛好拆除大隊派被告尤天明來拍照，並詢問伊是不是可以借錢，之後伊在拍照後當天有拿現金借被告尤天明，被告尤天明有表示是否核准還要由上級決定；當天被告尤天明有帶商業本票並開立給伊，沒有寫借據；沒有約定利息及還款期限等語（原審卷三第189 頁）。然如前述，被告陳永霖於調查局及偵查中均陳稱確於上揭時地行賄被告尤天明10萬元，甚至於96年
8 月10日偵查中雖提及曾另外借款16萬元予被告尤天明，然仍坦承上揭交付被告尤天明之10萬元係屬賄賂而非借款等語（偵字第14429號卷二第141頁）。
②被告陳永霖於調查局及偵查中均未陳稱被告尤天明當時有簽
立本票與借據，嗣於原審始供稱被告尤天明有簽立本票云云，應係事後迴護被告尤天明之詞，此部分證詞無法為有利被告尤天明之認定。
③依上開①被告陳永霖於原審之供述，被告尤天明當天沒有寫
借據，亦未約定利息及還款期限等語，所供未寫借據乙事，已異於被告尤天明上開辯解，且被告尤天明所提出之前開借據之借款時間係96年3 月15日，亦與被告陳永霖交付10萬元之時間（95年7 月10日），相距半年以上。再者，被告陳永霖供稱並未約定借款利息，亦與被告尤天明前揭借據中載明「利息每月萬元為100 元」不符，因此難認該借據與事實二被告陳永霖交付之10萬元有關。
④被告尤天明初於96年5月2 日調查局、6月23日偵查中均供稱
未收受被告陳永霖交付之10萬元現金（他字第2295號卷第15
3 頁，偵字第14429號卷一第70頁），於96年7月18日調查局、同年8月8日偵查中改稱：因系爭違章建築而收受被告陳永霖交付之10萬元現金等語（偵字第14429 號卷二第66頁、第57頁、第136 頁），均未提及係向被告陳永霖借款10萬元，甚至簽立本票、借據等情。
⑤綜上，被告尤天明、陳永霖上開所謂借款之前後陳述均有不
一，已難信所述為真，況對於借款情形，被告尤天明於原審另供稱：95年7月10日，伊去拍攝佳園路3段結案照片時，自被告陳永霖處拿到10萬元，但是向他借的；這是伊第一次認識他，那時不知道他叫陳永霖；95年7 月7、8日伊有去現場看就開口借錢，95年7 月10日伊去拍照，當天被告陳永霖拿錢給伊，伊當場開立借據及本票，本票是伊帶過去的；借據是在房屋拆除後的辦公室桌寫的等語（原審卷三第179 頁、第180 頁），可見被告陳永霖、尤天明係因本件違章建築之拆除方互相認識，被告尤天明竟於初識被告陳永霖，且不知悉其真實姓名為何時，即開口向被告陳永霖開口借錢，顯與常情不符，益證被告尤天明所辯10萬元係屬借貸關係云云，應係事後卸責之詞，尚難採信。
⑵被告係上開違建拆除之承辦人，雖台北縣拆除大隊表示本大
隊拆除班長所簽擬之違章建築結案通知單（稿），不一定會通過上級核定，倘若結案照片內容未達新北市違章建築拆除標準，上級得予退回或不予核定，有該大隊101年5月4 日新北拆拆一字第1013080847號函在卷可稽（本院上更㈠字第138號卷一第149頁）。惟被告既係此部分違建拆除之承辦人，有能否結案之初步決定權（最後決定權人是組長），業據證人即時任臺北縣拆除大隊之陳志宗於本院證述在卷（本院上更㈠字第138號卷一第139頁）。換言之，上開違章建築之拆除是否已達不堪使用之程度，係被告尤天明職務上之行為（最高法院74年度台上字第211 號裁判意旨），不因該違章建築之拆除能否結案仍須上級主管簽核而有不同。因此，被告辯稱可否結案，非伊一人可決定云云，仍無法為有利被告尤天明之認定。
⒉有關事實欄三部分⑴被告尤天明雖辯稱：被告陳永霖交付的10萬元現金及6 萬元
支票係借款云云，並提出被告陳永霖出具之還款16萬元之收據1 紙為憑。被告陳永霖於原審及本院審理中亦改證稱：係借款予被告尤天明云云（原審卷三第188頁、第191頁，本院上訴字第4612號卷二第51頁）。然被告陳永霖所述已與其前在調查局所述不符，且如前述，被告陳永霖於原審證稱95年
7 月10日交付被告尤天明之10萬元亦係借款等語。惟被告陳永霖對於被告尤天明前債未清，仍一再依被告尤天明之要求而同意借款，甚至未要求被告尤天明填寫借據以為證明，均與常情相悖，參諸被告尤天明一度於偵查中供稱：伊未收過陳永霖任何金錢等語（偵字第14429 號卷一第71頁），若被告尤天明係向被告陳永霖借款，又豈會為上開陳述？故被告陳永霖上揭證稱16萬元係借款云云；暨其出具之收到被告尤天明還款16萬元之收據（原審卷二第28頁），應非事實，無法為有利於被告尤天明之認定。
⑵有關6 萬元支票，被告尤天明嗣後將該支票存入張芷菱使用
之板信商業銀行中正分行戶名：張桂連、帳號00000000000000號帳戶內乙情，被告尤天明於本院審理中並不爭執（本院上更㈠字第138 號卷二第86頁、第91頁反面、第92頁），而上開支票之發票日為96年1月25日，亦有該支票影本1紙附卷可參（偵字第14429 號卷二第53頁），可知被告陳永霖交付之支票係屬即期支票，而被告尤天明當時有自己向臺灣銀行申設之帳戶可使用乙情，亦據被告尤天明於原審供述明確（原審卷五第89頁），則被告尤天明只需將上開支票存入自己申設之臺灣銀行帳戶，即可取得現金，實無再以系爭支票向友人張芷菱調換現金之必要，故被告尤天明辯稱伊是拿支票向張芷菱換現金云云，顯不可採。
⑶如前述，此部分違建被告尤天明雖未受派承辦該拆除案件，
亦非這些案件的拆除班長，但其未告知被告陳永霖其非此部分違建拆除之承辦人，竟利用職務上衍生之機會向被告陳永霖索取現金及支票，因此被告尤天明辯稱此部分與伊之職務無關，亦未踐履任何職務上之行為云云，顯無法為其有利之認定。
⒊有關事實欄四部分⑴被告陳永霖雖於調查局詢問時曾證稱：96年3 月15日和被告
翁正印之通話是指伊拿10張拆除單給被告尤天明，伊沒有拿10萬元給被告尤天明等語（他字第2295號卷第160 頁），然被告翁正印於原審已證稱：96年3 月15日對話係被告陳永霖找人來處理拆除的事，可能需要花費一些錢，所以伊要問清楚，對話中所指的「他」伊心裡想的是被告尤天明等語（原審卷四第22頁），顯見被告陳永霖與被告翁正印上開對話中並非談論10張拆除單，況拆除單係記載拆除標的、時間之文件，若欲以之請教被告尤天明關於違建拆除事宜，只需交付
1 張拆除單即可明瞭拆除內容，被告翁正印自無於電話中特意詢問被告陳永霖交付多少張拆除單之理，故被告陳永霖上開證詞，應無法為有利被告尤天明之認定。
⑵被告尤天明雖辯稱96年3 月15日僅向被告陳永霖借款10萬元
，且有開本票並寫借據云云，並提出本票票根及借據各1 份為憑（原審卷三第199頁、第201頁）。證人陳永霖於原審亦改證稱：伊是在96年3 月間借被告尤天明10萬元等語（原審卷四第40頁）。然被告尤天明於96年7 月18日調查局及偵查中、96年8月8日偵查中均坦承確有收受被告陳永霖交付之金錢，因被告陳永霖希望能擺平違建，不要拆除等語（偵字第14429號卷二第64頁、第58頁、第134頁），始終未提及與被告陳永霖間為借貸關係或陳述簽發本票及借據之情，且被告尤天明提出之借據，載明「雙方言明還款期限為1 年，每萬元利息100 元」，亦與證人陳永霖於原審審理中證稱：伊借錢給被告尤天明沒有約定利息等語不符（原審卷三第191 頁）。退萬步言，就96年3 月15日雙方碰面情形，被告尤天明於調查局陳稱：96年3 月15日和被告陳永霖見面時，被告陳永霖有說要給伊錢，希望能不要拆除等語（他字第2295號卷第161頁），被告尤天明既於96年3月15日知悉被告陳永霖欲交付現金以換取免拆除違建，竟向被告陳永霖借款10萬元，亦與常情有違，益證被告尤天明上開辯稱96年3 月15日被告陳永霖交付的10萬元是借款云云，不可採信。
⑶如前述，依被告陳永霖於96年5月9日在調查局之供述，除96
年3月15日有交付被告尤天明10萬元外，另於96年3月30日及同年4 月間某日，在臺北縣板橋市○○路、新生街口附近之不詳連鎖飲料站，有再分別交付被告尤天明10萬元及5 萬元現金。且被告尤天明偵查中亦坦承：在板橋中正路，伊一次收10萬元、一次收5萬元，2次是不同天，但地點都相同，被告陳永霖希望能幫忙，看違建能否不要拆等語，況被告陳永霖於筆記本中確記載「尤，100000元、50000 元」、「尤先生100000元3/30」等內容，可見就事實欄四所載被告陳永霖確於上開時地交付共25萬元與被告尤天明，而非被告尤天明所辯僅收受10萬元。
⑷如前述，此部分違建被告尤天明雖未受派承辦該拆除案件，
亦非這些案件的拆除班長，但其未告知被告陳永霖其非此部分違建拆除之承辦人，竟利用職務上衍生之機會向被告陳永霖索取現金，因此被告尤天明辯稱此部分與伊之職務無關云云，仍無法為其有利之認定。
⒋有關事實欄五部分⑴如前述，依證人陳先進於偵查及原審之證詞，證人陳先進為
違章建築銷案之事，確有交付2 萬元予被告尤天明，因此被告尤天明辯稱證人陳先進有拿錢要給伊，但被伊推開，並無證據足以證明伊有收受證人陳先進交付的2 萬元云云，並非可採。
⑵被告係此部分違建之承辦人，有能否結案之初步認定權限，
換言之上開違章建築之拆除是否已達不堪使用之程度，係被告尤天明職務上之行為，不因該違章建築已拆除至不堪使用之程度，即可收受證人陳先進交付的2 萬元，因此，被告辯稱陳先進之違章建築已拆除至不堪使用之程度，伊才予以拍照云云，仍無法為有利被告尤天明之認定。
三、撤銷改判（原判決關於被告尤天明事實欄二至五有罪及定執行刑部分）的理由㈠撤銷的理由⒈就事實欄二、五部分，被告尤天明所為係犯貪污治罪條例第
5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪（詳後述），原判決認係犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪（原判決第68頁第14行至第16行、第97頁附表編號一、五主文欄），容有誤解。
⒉就事實欄三、四部分，被告尤天明係對於非其所承辦之案件
，犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上衍生之機會，詐取財物罪（詳後述），原判決認事實欄三部分係犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪、事實欄四部分係犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪（原判決第68頁第17行至第20行、附表編號一、五主文欄、第97頁附表編號二、四主文欄），及均為相關從刑之諭知，適用法則均有不當。
⒊原審僅憑被告尤天明、證人馮兆麟片斷之供（證）述，即認
違章鐵皮屋之拆除應將其屋頂、牆壁之鐵皮及C 型鋼全數拆除方達所謂「不堪使用」之程度（原判決第19頁第13行至第15行」，而置臺北縣違章建築拆除標準第二點：「已將主要構造拆除雖未達到第一點範圍，但確實已達無法使用者，得免再執行。」於不顧，致攸關本件違章建築拆除之認定標準與台北縣政府違章建築拆除大隊函文意旨（詳前貳、一㈡）不符，自有未洽。
⒋起訴書僅認被告尤天明就陳長榮所有之臺北縣三峽鎮添福14
3 之34號（座落臺北縣○○鎮○○○段十三添小段）鐵皮廠房之結案通知書認定有行使公務員登載不實公文書罪嫌（起訴書第10頁第6 行至第13行），就本判決事實欄二、五之部分並未認被告尤天明涉犯行使公務員登載不實公文書罪嫌（起訴書第5頁第9行至第6頁第3行、第7頁第11行至第8頁第 7行），原判決就上開未經起訴之部分誤認被告尤天明所為構成行使公務員登載不實公文書罪，亦有未洽（原判決第68頁第14行至第16行）。
⒌基上，被告尤天明猶執前詞上訴否認犯罪，指摘原判決關於
事實欄二至五有罪部分不當，雖無理由，但原判決關於被告尤天明各該部分既有前開可議，仍應予撤銷改判。又對於被告尤天明所定應執行刑部分，應併予撤銷之。
㈡自為判決的論罪科刑理由⒈被告尤天明行為時之貪污治罪條例第5條第1項第2 款原規定
：「利用職務上之機會，詐取財物者。」，嗣於100年6月29日修訂為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」，惟以上僅係配合刑法詐欺罪作文字修正，使犯罪之構成要件明確化，除此外，刑度均相同，並無其餘差異，因此自無新舊法比較之問題，應逕行適用現行貪污治罪條例。
⒉被告尤天明係臺北縣政府違章建築拆除大隊拆除組拆除班班
長，負責違章建築拆除業務之現場監工工作、執行現場拆除作業及結案回報，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
⒊貪污治罪條例第5條第1項第3 款所稱「職務上之行為」，係
指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5 款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。又貪污治罪條例所稱「對於職務上之行為」，係指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權限，係獨立處理或受上級監督或會同他人處理均屬之。而所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。至於行政裁量之事項，如非依當時情狀，僅有唯一選擇，此外別無其他作為，即所謂「裁量權收縮至零」之情形，又或有明顯違背裁量法則之情形，否則，均不能僅以公務員之行政裁量不當，即遽認為違背職務。本件被告尤天明為違章建築之拆除班長，負責違章建築之拆除及拍照後，交回覆核人員就書面資料審核，轉審核組長覆核決行，被告尤天明雖無錄案排拆權，亦無結案之最終審核權，但對於違建戶切結自行拆除案件，於違建戶自行拆除後前往拍照時，是否合於拆除標準所稱之「確實已達無法使用」，即「不堪使用」之程度，應屬其職務上之行政裁量權範圍。核被告尤天明就事實欄二、五之部分，所為均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪（共2罪）。
⒋貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物
罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決意旨）。就事實欄三、四之部分，被告尤天明係對於非其承辦之案件，利用職務上衍生之機會詐取財物，所為均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上衍生機會詐取財物罪（共2罪）。
⒌起訴書認被告尤天明上開各犯行均係犯貪污治罪條例第4 條
第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，容有未洽，惟其社會基本事實均相同，爰均變更起訴法條。
⒍被告尤天明於事實欄三所示時地2 次利用職務上機會詐取財
物；於事實欄四所示時地3 次利用職務上機會詐取財物，均時間密接，手法相同，各侵害同一法益，顯係各基於單一犯意所為之數個舉動，均為接續犯，應分別各論以一罪。
⒎被告尤天明涉犯上開4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
⒏被告尤天明就事實欄五所犯對於職務上之行為收受賄賂2 萬
元，所得財物在5 萬元以下，犯罪情節輕微，依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。
⒐被告尤天明就事實欄二所載犯行，於偵查中自白犯罪並提出
犯罪所得10萬元經檢察官扣案，爰依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。至於被告尤天明就事實欄四之犯行，於偵查中僅自白收受10萬元，並提出犯罪所得10萬元，然如前述，被告尤天明實際上利用職務上之機會共詐取25萬元，故被告尤天明未自白全部犯行並提出全部犯罪所得，此部分無法依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，併此敘明。
⒑爰審酌被告尤天明高中畢業之智識程度（他字第14429 號卷
第60頁）、為圖私利，對於職務上行為收受賄賂及利用職務上衍生之機會詐取財物，並兼衡其犯罪之手段、所得財物、就事實欄二之部分於偵查中自白犯罪並提出犯罪所得10萬元；就事實欄四之部分僅自白收受10萬元，並提出犯罪所得10萬元；就事實欄三之部分雖承認有收到被告陳永霖交付的10萬元現金及6 萬元支票，但辯稱係借款；就事實欄五之部分則否認有收受證人陳先進交付的2 萬元之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並各依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權。
⒒被告尤天明所為事實欄五所示犯行之犯罪時間在96年4 月24
日以前，而所犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，因所得財物在5 萬元以下，依同條例第12條第1 項之規定減輕其刑，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款之減刑要件，爰就宣告刑及褫奪公權部分均減二分之一。
⒓被告尤天明所犯上開數罪，有應減刑（事實欄五）與不應減
刑者（事實欄二至四），就應減之罪減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第11條及刑法第51條規定定其應執行之刑為有期徒刑9年8月，及就各罪所宣告之褫奪公權最長期間者5年執行之。
⒔沒收或發還被害人⑴貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4 條至第6條之罪者
，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」所謂依其情節分別沒收或發還被害人，指犯罪所得財物究應沒收或發還被害人，應由法院視犯罪情節有無被害人而定，有被害人者，應發還被害人，如竊取、侵占之公有財物或利用職務上之機會詐欺之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，如賄賂罪侵害國家之官箴及公務員執行職務之公正，行賄者屬對向犯，非被害人，收賄者收受之賄賂應予沒收，或對公務員經辦公用工程交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還（最高法院99年度台上字第5691號、100年度台上字第6612號、101年度台上字第5號裁判意旨）；犯修正前貪污治罪條例第4條至第6 條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第9條第1項（按此係舊條文，現行法修訂為第10條）定有明文，共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知（最高法院88年度台上字第5415號、101 年度台上字第5625號裁判意旨）。
⑵扣案之現金20萬元，其中10萬元為被告尤天明就事實欄二所
示職務上收受賄賂犯行所得；另10萬元係被告尤天明就事實欄四所示利用職務上之機會詐取財物所得，並據被告尤天明主動提出，而就事實欄四之10萬元，被告陳永霖於調查局詢問時已供稱雖該違建廠房有3分之1是他的，但交給被告尤天明的錢是伊自己出的，和被告翁正印無關等語（他字第2295號卷第429頁），因此前者應依貪污治罪條例第10條第1項規定予以沒收；後者，應予以發還被害人陳永霖。
⑶被告尤天明就事實欄三所示利用職務上之機會詐取財物所得
16萬元、事實欄四所示利用職務上之機會詐取財物所得之其餘15萬元、事實欄五所示職務上收受賄賂之所得2 萬元，雖均未扣案，其中利用職務上之機會詐取財物所得16萬元，被告陳永霖於調查局詢問時已供稱該16萬元是伊交給被告尤天明，被告辜秀涵當時並不知道；事實欄四交錢給被告尤天明時被告辜秀涵一樣在車上，伊是回家後才告訴被告辜秀涵；交給被告尤天明的錢是伊自己出的，和被告翁正印無關等語（他字第2295號卷第472頁及反面、第429頁）。可見上開款項確係被告陳永霖交付被告尤天明，而非被告陳永霖與被告辜秀涵或翁正印共同交付被告尤天明。至於事實欄四之部分該費用「事後」是否與翁正印依比例分擔（原審卷四第41頁），不影響此部分係被告陳永霖遭被告尤天明利用職務上之機會詐取財物所交付之認定。故就上開事實欄三之16萬元及事實欄四之其餘15萬元，應依貪污治罪條例第10條第1 項規定予追繳發還被害人陳永霖，以上如全部或一部無法追繳時，應依貪污治罪條例第10條第3 項規定以被告尤天明之財產抵償之；至於事實欄五被告尤天明職務上收受賄賂之所得 2萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以被告尤天明之財產抵償之（貪污治罪條例於98年4 月22日修正，修正前貪污治罪條例第10條第2 項規定：前項財物之全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，修正後貪污治罪條例將上開規定移列至同條第3 項，無新舊法比較之適用，應逕適用現行貪污治罪條例第10條第3項之規定，附此敘明。）
乙、無罪部分
壹、檢察官起訴要旨另以：
一、被告陳永霖、辜秀涵所有之臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄○號（旁）違章鐵皮廠房，於95年4 月27日，經臺北縣政府以北府工拆字第095001515 號違章建築認定通知書，認定為施工中新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除。被告陳永霖、辜秀涵基於交付賄賂之犯意聯絡，於7月10日下午4時許，由被告陳永霖交付尤天明10萬元，使尤天明在明知上揭違章鐵皮屋之屋頂、牆壁之鐵皮部分並未拆除，不符合行政實務上認定「不堪使用」之結案標準，仍同意將違建案銷案，而於95年7 月10日拍攝照片後，填寫臺北縣政府違章建築結案通知單，填載不實之「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」內容，偽造上開公務上執掌之公文書，並呈請上級簽核而行使之，因認被告陳永霖、辜秀涵所為，係涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌。
二、被告陳永霖、辜秀涵所有之臺北縣樹林市○○街○段○○○巷 6之2、6之12、6之14、6之15、6之16、6之17號鐵皮廠房，於95年9 月27日，經臺北縣政府以北府工拆字第0950042515號違章建築認定通知書認定為建造完成新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除。被告陳永霖為使上開違建案能儘速拆除結案，於95年9 月間，在臺北縣板橋市○○路、新生街口附近之不詳連鎖飲料站，交付10萬元現金予被告尤天明；復於96年1 月間某日，在臺北縣樹林市○○路附近之麥當勞，交付向翁正印借用樹林市農會票據號碼FA0000000 號支票（發票人為翁正印之配偶翁陳阿寶、金額6萬元）1紙予尤天明收受，因認被告陳永霖、辜秀涵所為，係涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌。
三、被告陳永霖、翁正印共有之臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄35之3、35之5、35之7、35之8、35之9、35之11、35之15、35之17、35之19號鐵皮廠房（陳永霖持分 2/3、翁正印持分1/3），於96年1月18日，經臺北縣政府以北府工拆字第0960000150號違章建築認定知書認定為建造完成新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除。陳永霖、翁正印為使上開違建案能比照前例模式儘速拆除結案，俾日後重建後以出租營利，乃由陳永霖與辜秀涵於96年3月15日、3月30日、4 月間某日，在臺北縣板橋市○○路、新生街口附近之不詳連鎖飲料站，接續交付10萬元、10萬元、5 萬元之現金予尤天明，尤天明收受上開賄賂後，並教導陳永霖等人自行拍攝建造中而非拆除時之違章建築照片，作為拆除後之照片，交由尤天明作為結案依據，因認被告陳永霖、辜秀涵、翁正印所為，均係涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌。
四、陳長榮所有之臺北縣三峽鎮（已改制為新北市三峽區，下同）添福143 之34號（座落臺北縣○○鎮○○○段十三添小段）鐵皮廠房，於95年2 月15日，經臺北縣政府以北府工拆字第0950003804號違章建築認定通知書認定為施工中新建違建，列入「Ａ類１組」排定拆除。陳長榮於95年2 月23日收受前開違建通知書後，透過其曾擔任臺北縣拆除隊法務組組員之子陳建程，請求拆除隊三峽地區查報業務承辦人兼法務組組長即被告賴東琳協助處理，希冀以部分拆除換取違法認定已拆除至「不堪使用」之方式結案。被告賴東琳乃告知前往處理拆除業務之被告尤天明上情，由被告尤天明前往拍攝結案照片，被告尤天明於95年2 月24日，前往拍攝結案照片並交予被告賴東琳檢視，被告賴東琳、尤天明雖均明知陳長榮所有上開違章鐵皮屋仍保留全部樑柱，且屋頂、圍牆仍有部分鐵皮未拆除，不符合行政慣例上認定之「不堪使用」結案標準，仍共同基於行使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告尤天明將不實之「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」登載於其職務上所掌之「臺北縣政府違章建築結案通知單」之公文書，並呈請上級主管核可而行使該不實登載之公文書，致生損害於臺北縣政府對於違章建築管理、拆除業務之正確性。因認被告尤天明、賴東琳所為，係共同涉犯刑法第216條、第213條之罪嫌。
五、被告尤天明於執行上開違章建築，明知違章鐵皮屋仍保留全部樑柱，且屋頂、圍牆部分並未全部拆除，竟於收受賄賂後，同意將違建銷案，而於拍攝照片後，將不實之「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」登載於其職務上所掌之「台北縣政府違章建築結案通知單」之公文書，並呈請上級主管核可而行使該不實登載之公文書，致生損害於臺北縣政府對於違章建築管理、拆除業務之正確性（即有罪部分事實欄
二、五部分），因認被告尤天明此部分所為亦涉犯刑法第216條、第213條之罪嫌。
貳、關於證據能力之說明
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。
二、本件經本院審理後，認不能證明被告陳永霖、辜秀涵、翁正印、賴東琳、尤天明上開被訴部分犯罪，而應為無罪之諭知，揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
參、本院的判斷
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨）。
二、被告陳永霖、辜秀涵、翁正印部分（即上開檢察官起訴要旨
一、二、三部分）㈠檢察官認被告陳永霖、辜秀涵、翁正印涉犯貪污治罪條例第
11條第1項之罪嫌，無非係以被告陳永霖、辜秀涵、翁正印3人有因拆除違建事向被告尤天明行賄為其論據。
㈡但以上事證，並不足以證明被告陳永霖、辜秀涵、翁正印犯罪，分述如下：
⒈依被告陳永霖、辜秀涵、翁正印為上開行為時之貪污治罪條
例第11條第1項規定：「對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」換言之，所定向公務員行賄罪，係以公務員「違背職務之行為」而行賄為其犯罪構成要件，如對於公務員「職務上行為」或被公務員利用職務上之機會詐欺財物而交付財物者，並無處罰明文。嗣貪污治罪條例於98年4 月22日修訂時，該條例第第11條並未增訂對於公務員「職務上行為」行賄之處罰規定，直至100年6月29日貪污治罪條例修正時，方於第11條增訂第2項規定：「對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」而對於公務員職務上行為行賄予以處罰，但對於被公務員利用職務上之機會詐欺財物而交付財物者，仍無處罰明文。
⒉關於檢察官起訴要旨一部分
如前述有罪部分之事實欄二（即前開檢察官起訴要旨一），被告陳永霖、辜秀涵行賄之對象為被告尤天明，而被告陳永霖、辜秀涵係以搭建大型違建鐵皮屋以出租牟利，行賄被告尤天明之目的，係為求趕快銷案，才能將違建蓋起來再行出租營利，然被告尤天明在執行拆除違章建築職務時，對於違章建築之拆除是否已達「台北縣違章建築拆除標準」所稱「確實已達無法使用」程度之認定，乃係其依職權行政裁量權行使之範圍，而為其職務上之行為，如行政裁量之行使並無明顯違反授權之範圍、目的或踰越、濫用而違背行政裁量法則，尚難認公務員有違背職務之情事。況如前述，依該違章建築拆除之結案照片6 幀可知，鐵皮屋之主要構造屋頂、牆壁大部分已拆除（偵字第18907號卷二第241頁至第242 頁），雖有小部分放置機械地方之上方屋頂鐵皮並未予以拆除，但於遇有風雨時，仍不免為雨水淋到，而無法完全遮風避雨，且參諸臺北縣違章建築拆除標準之規定、台北縣政府違章建築拆除大隊之函文暨證人馮兆麟於原審之證詞，上開違章建築結案照片6 幀所示之拆除情形應已達無法使用之程度。
況本院將前揭違章建築結案照片6 幀送請臺北縣拆除大隊說明是否符合拆除標準，該隊亦函復稱：「旨揭標的…確達無法提供使用人遮蔽使用。」（本院上更㈠字第388 號卷一第116頁至第118頁）。換言之，被告尤天明認定上開違建拆除已達無法使用之程度之裁量並無不當，尚無法據此認定被告尤天明之行為為違背職務行為。被告陳永霖、辜秀涵2 人之行為係屬對於公務員職務上之行為行賄，尚難認係對公務員違背職務之行為行賄，被告陳永霖、辜秀涵2 人所為於行為時既無處罰明文，依罪刑法定原則，應為不罰。
⒊關於檢察官起訴要旨二、三部分
如前述有罪部分之事實欄三、四（即前開檢察官起訴要旨二、三），被告尤天明並非此部分違建拆除之承辦人，卻利用被告陳永霖未查明承辦人是否被告尤天明，誤以為被告尤天明仍為承辦人，而主動要被告辜秀涵打電話給被告尤天明，尋求解決方式時，被告尤天明竟利用職務上之機會向被告陳永霖詐取財物。而如前述，貪污治罪條例第11條對於被公務員利用職務上之機會詐欺財物而交付財物者，並無處罰明文。因此，依罪刑法定原則，被告陳永霖、辜秀涵、翁正印此部分行為亦應為不罰。
三、被告尤天明、賴東琳被訴行使公務員登載不實文書部分（即上開檢察官起訴要旨㈣、㈤部分）㈠檢察官認被告尤天明、賴東琳涉犯行使公務員登載不實文書
罪嫌，無非係以被告尤天明、賴東琳、證人陳長榮於調查局、檢察官偵訊之供述、結案照片、臺北縣政府違章建築結案通知單等為其論據。
㈡但以上事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下：
⒈有關臺北縣地區違章建築拆除之依據及標準，依台北縣政府
所公布「臺北縣違章建築拆除標準」及台北縣拆除大隊之函示，違章建築只要拆除至不具遮風避雨之功能，且達到無法供個人或公眾居住或經濟上使用之目的，即符合該拆除標準第二點所稱「確實已達無法使用」之規定即可辦理結案，而非應將鐵皮屋之屋頂、牆壁之鐵皮及Ｃ型鋼全數拆除，方達所謂「不堪使用」之程度，已如前述。又台北縣拆除大隊對於被認定為違章建築拆除之案件，其拆除之程序，係先由內業人員排拆後，指派外業人員進行拆除，外業班長負責現場拍照，交回覆核人員就書面資料審核，轉審核組長覆核決行，審核中，仍可隨機將案件指派不同班長去勘查拆除結果及拍照，再依照程序審查可否結案，如有不符規定，就繼續送排拆。被告尤天明是約僱的外業班長，雖就違章建築是否可結案有初步的認定權限，但無權錄案排拆，亦無結案的最終審核權等情，業據證人即該拆除大隊隊長憑兆麟、拆除組組長賀世中於本院審理時證述在卷（本院上訴字第4612號卷第107頁至第108頁、第109頁反面）。
⒉被告尤天明對於違建戶切結自行拆除案件，於違建戶自行拆
除後前往拍照時，認定是否合於拆除標準所稱之「確實已達無法使用」，即「不堪使用」之程度，應屬其職權上之行政裁量權範圍，且其依職權上行政裁量後所製作之「臺北縣政府違章建築結案通知單」上所登載「上開違章建築現場已不堪使用，同意銷案」等語，乃係其依職權行政裁量權行使之範圍，而為其職務上之行為，如行政裁量之行使並無明顯違反授權之範圍、目的或踰越、濫用而違背裁量法則，尚難認其所製作之文書有何登載不實可言。何況被告尤天明所製作之「臺北縣政府違章建築結案通知單」內容仍須呈請覆核人員就書面資料審核，再轉審核組長覆核決行，覆核人員在審核過程中仍可隨機將案件派給不同的班長去勘查拆除結果並拍照，再依照程序審查可否結案，如有不符規定，就繼續送排拆，被告尤天明對於違建之拆除並無最終結案權。矧就臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○○○弄○號旁違章建築結案照片 6幀、同縣樹林市○○路○段○○○巷○○號對面違章建築結案照片4幀、同縣三峽鎮添福143之34對面違章建築結案照片4 幀，經本院函請臺北縣拆除大隊審認，該隊亦認為「因上開違建物屋頂及牆面經依前述規定執行拆除後……，確達無法提供人遮蔽使用，…本大隊依規辦理應無違誤」，有該大隊 101年4 月12日新北拆拆一字第1013077988號函在卷可稽（本院上更㈠字第138 號卷一第115頁至第118頁）。是被告尤天明於違建拆除後（包括自拆）據以製作送核之「臺北縣政府違章建築結案通知單」，尚難指為登載不實，與刑法第213 條之法定構成要件有間。證人陳建程於原審雖證稱：伊有請被告尤天明在「合法情況下」可以放寬處理，其父所有之上開違章建築之結案照片中，屋頂有4分之1未拆，牆壁還有一些未拆除，但只留下骨架，已達不堪使用，雖未全部拆除，但已無法遮風避雨等語（原審卷四第44頁、第47頁、第51頁）。惟如上述，上開結案照片，業經臺北縣拆除大隊審認確符合拆除結案標準，因此不得斷章取義，以證人陳建程於原審曾證稱有請被告尤天明放寬處理及其所述之拆除情形「屋頂有4分之1未拆，牆壁還有一些未拆除」等情形，而置其所證「但只留下骨架，已達不堪使用，雖未全部拆除，但已無法遮風避雨」等語於不顧，即認被告尤天明有登載不實。
⒊被告賴東琳部分⑴被告賴東琳之職務僅有違章建築之認定及排定拆除，並未負
責執行拆除作業及後續審核結案之公文書製作①臺北縣○○鎮○○○段十三添小段違章建築之結案通知單，
係由具有執行拆除權限且實際前往現場查勘之被告尤天明認定後予以記載，並逐級呈核。被告賴東琳並未負責執行違章建築現場拆除作業，亦不具有審核權限，業經被告尤天明、證人馮兆麟於原審證述在卷（原審卷四第92頁、第94頁、第97頁、第265頁反面、原審卷四第92頁、第93頁、第101頁）。證人陳志宗於本院審理時亦證稱：「（問：你與被告賴東琳在分工上有何不同？）我負責去現場勘查，涉及違章後，會拍攝照片，開立違章建築認定通知書後，由被告賴東琳覆核後，再呈組長決行。」、「（問：違章建築認定工作完成後，你或被告賴東琳是否需監督後續的拆除、審核結案的工作？）不需要。」、「（問: 違章建築認定業務的承辦人或法務組、與拆除組業務承辦人之間有何關係？）是組跟組的平行關係。」、「（問：違章建築拆除結案程序上，相關簽文是誰辦理，程序為何？）：當時如果現場可以辦理結案，是由班長去現場拍照，回辦公室簽立結案通知書後，呈副組長覆核，組長決行。」、「（問：違章建築拆除後，是否可以結案，是由誰決定？）都是班長。」、「（問：最後的決定權人？）是組長。」、「（問：這是陳長榮所有臺北縣○○鎮○○○○段○○○ ○號鐵皮屋違章建築案，被告賴東琳在本案件負責什麼部份？）負責覆核我的認定通知書。」、「（問：在結案程序中，是否需要你或被告賴東琳審核？）不需要。」、「（問：是否需要用印？）也不需要。」、「（問：通常拆除班長將違建戶自行拆除的現場照片拍攝回來後，後續會如何處理？）如果可以結案，他們就要簽立結案通知書，呈副組長、組長決行，若未達標準則可能由班長再去督促違建戶自拆。」（本院上更㈠字第138號卷一第139頁反面至第140頁）。
②本案臺北縣政府北府工拆字第0950007509號違章建築結案通
知單所載之內容，均未有被告賴東琳用印於其上，有結案通知單在卷可證（原審卷二第299 頁）。依前開說明，被告賴東琳雖具有公務員身分，但對此違章建築之結案通知單，並不具有製作或審核權限，亦無掌理該公文書之職務。
⑵被告賴東琳並未指示被告尤天明違法放寬上開違建拆除之認定標準，亦未影響被告尤天明對於是否決定簽報結案。
①證人陳志宗於本院審理時證稱：「（問：你和被告賴東琳一
起去過該違章建築鐵皮屋幾次？）印象中是一次。」、「（問：你們為何一起去鐵皮屋？）因為當時陳長榮的兒子陳建程是他們的舊同事，所以請被告賴東琳到現場告知他們自拆的如何結案。」、「（問：當時你和被告賴東琳到現場向違建戶陳長榮如何說明自行拆除的內容？）大概就是全部拆除，留大骨，屋頂大概就留前、中、後各1 支。」、「（問：
前、中、後各1 支是指什麼？）就是以防它倒塌，就把它封閉。」、「（問：是什麼構造？）C 型鋼。」、「（問：陳長榮自行拆除違建後，被告尤天明當天把照片拿回來後，你看到的經過是如何？）我印象中我和被告賴東琳和一個同事在看台抽菸，，我聽到應該是被告賴東琳和被告尤天明說『你可以結就結，不能結就請屋主自行再拆』，後來我問被告賴東琳，才知道是在講這個案子。」（本院上更㈠字第 138號卷一第139頁反面至第140頁）②由證人陳志宗之證詞可知，被告賴東琳與證人陳志宗共同前
往上開鐵皮屋違建說明自行拆除之標準，係以較嚴格之標準告知違建戶，並未寬縱；另被告尤天明雖有於95年2 月24日前往該違建鐵皮屋拍攝結案照片，並於當日拍攝完成返回拆除大隊後，被告賴東琳僅告知被告尤天明「你可以結就結，不能結就請屋主自行再拆」等語，足見被告賴東琳並未指示被告尤天明放寬結案標準，參諸上開⒊⑴①之說明，當時被告賴東琳屬三峽地區查報業務承辦人兼法務組，職務內容僅為違章建築之認定，並不負責監督後續的拆除、審核結案工作，與被告尤天明所屬之拆除組，為平行單位，無上下級隸屬關係，且被告尤天明於本院審理時亦供稱：我們照相回去，沒有決定權，連同公文，附上照片，呈報審核，由審核組長決定等語（本院上更㈠字第138號卷一第140頁反面）。可見被告賴東琳對於上開違建自行拆除是否已達結案標準，應無影響力，決定權仍在組長。起訴書及原審認被告賴東琳指示被告尤天明於結案通知單上為不實填載云云（起訴書第10頁第10行至第13行、原審判決第51頁倒數第9 行至第12行），應非正確。
③退萬步言，縱認被告賴東琳有看到上開違建之拆除照片，惟
扣案之結案通知單上所附之照片，嗣經有實質審核權限之承辦單位技士賀世中、違章建築拆除隊組長兼代理隊長馬兆麟等均於結案通知單上用印，並核可決行，有該結案通知單在卷可憑（原審卷二第299 頁），可見證人賀世中、馬兆麟亦認定該違建拆除符合拆除標準而將之銷案，此部分亦據臺北縣拆除大隊以97年12月19日北縣拆認字第0970051714號函覆原審在卷（原審卷二第296 頁），故該違建拆除之結案認定，被告尤天明應無裁量違法或濫用之情形。
④上開違章建築於自行拆除結案後，經違建所有人再行重建，
並自行編定門牌號碼為台北縣三峽鎮添福143 之28號，嗣經證人陳志宗及被告賴東琳於95年6 月19日再度查報並認定為屬「Ａ類1 組」之違建，有臺北縣拆除大隊97年12月19日北縣拆認字第0970051714號函及臺北縣政府北府工拆字第0950022645號違章建築認定通知書在卷可稽（原審卷二第296 頁、第317 頁），復經臺北縣拆除大隊以97年12月19日北縣拆認字第0970051714號函覆在卷（原審卷二第296 頁），並經證人陳志宗證述在卷（本院上更㈠字第138號卷一第140頁及反面）。因此，起訴書指「陳長榮於上揭拍照結案後，旋即鳩工復建上揭違建鐵皮屋，繼續出租使用，而賴東琳、尤天明則不續予以查報、拆除」云云（起訴書第10頁倒數第18行至第15行），自屬無稽，且若被告賴東琳對該違建有循私輕縱或放寬認定標準之情形，何以於證人陳長榮前案銷案，鳩工復建上揭違建鐵皮屋完成後，再予以查報並認定為屬「Ａ類1組」之違建？
四、綜上所論，本案檢察官所舉事證無法證明被告尤天明、陳永霖、辜秀涵、翁正印、賴東琳上開被訴部分犯罪，此外，復無其他積極證據足以證明被告尤天明、陳永霖、辜秀涵、翁正印、賴東琳有何檢察官指訴之上開犯行。原審未詳予勾稽，誤認被告尤天明、賴東琳、翁正印有罪；被告陳永霖就上開檢察官起訴要旨一、三部分有罪、起訴要旨二部分不另為無罪之諭知；被告辜秀涵就上開檢察官起訴要旨三有罪、起訴要旨一、二部分不另為無罪之諭知，尚有違誤。被告尤天明、陳永霖、辜秀涵、翁正印、賴東琳指摘原判決上開部分不當，為有理由，應由本院撤銷原判決上開部分，並改判被告陳永霖、辜秀涵、翁正印、尤天明、賴東琳無罪。
丙、適用的法律
壹、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條、第301條第1項前段。
貳、貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第3款、第8條第 2項、第12條第1項、第17條、第10條第1項、第3項。
參、刑法第11條、第51條第1項第5款、第8款、第37條第2項。
肆、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第
1 項第1款、第7條、第11條、第14條。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵中 華 民 國 101 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。