臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第148號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃忠陽選任辯護人 黃勝文律師
李進成律師周逸濱律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1517號，中華民國99年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第9619號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一、二級毒品部分均撤銷。
黃忠陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年陸月。販賣毒品所得新臺幣共計貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃忠陽（綽號「黃哥」）前因施用毒品，經原審法院以95年度簡字第3454號判處有期徒刑3月確定，於民國95年9月1日易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡字第8276號判處有期徒刑5月確定，於97年4月28日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以其所持用0000000000號行動電話作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具，先於98年12月26日下午4點32分30秒以上揭行動電話與蕭勝文（綽號「瘋狗」）聯繫後，即至其位於新北市○○區○○街○○○號居所附近，向姓名年籍不詳綽號「義風」之成年男子以新台幣（下同）2千元之價格購入重量不詳之甲基安非他命，除部分供己施用外，再於當日下午5時2分後不久之某時，在新北市○○區縣○○道靠近黃忠陽上揭居所處，以1000元之價格販賣約0.5公克之甲基安非他命予蕭勝文1次。復於99年1月7日凌晨1時11分許，在新北市○○區○○路租屋處之警衛室附近，先向游順德（綽號「小路」，游順德此部分轉讓禁藥部分，業經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3077號判處有期徒刑7月確定）無償取得重量不詳之甲基安非他命，除部分供己施用外，黃忠陽竟於99年1月9日（起訴書誤載為99年1月19日）晚上9時5分以上揭行動電話與蕭勝文聯繫後，即於當日晚上9時52分後不久之某時，在新北市○○市○○街與縣民大道路附近某處，以1000元之價格販賣約0.5公克之甲基安非他命予蕭勝文1次。嗣經警對上揭門號實施通訊監察後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發搜索票，於99年3月28日晚上6時20分許，在黃忠陽上揭居所查獲，黃忠陽並於警員詢問時供出其99年1月9日該次販賣毒品來源為游順德，游順德因而為警循線於99年4月26日上午10時30分許在臺北市○○區○○路○○○號查獲。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人蕭勝文於警詢、偵查中陳述之任意性：證人蕭勝文於本院上訴審時雖證陳：伊在警局所述不實在，因警員當時說如果伊好好合作，會快點放伊回去，所以伊就看著監聽譯文說有，實際上沒有。另在檢察官之偵訊筆錄亦不實在，因當初在警局作筆錄時已經那樣說，如在板橋地檢作不一樣的陳述，怕會觸犯刑責，所以就照警局所說的而為陳述云云（本院上訴字卷第56頁）。惟據證人即台北市政府警察局大同分局警員吳政益於本院上訴審時證稱：蕭勝文之警詢筆錄是伊製作，因到蕭勝文住處搜索，未查獲任何毒品，依程序發通知書給蕭勝文，並經蕭勝文同意，一起回分局偵查隊配合調查，沒有配合不配合、或早點放他回去的問題。在製作蕭勝文警詢筆錄時，沒有跟蕭勝文說要好好合作，如好好合作，可以早些放他回去之話語，亦無要求蕭勝文要照著監聽譯文回答，伊只是提示監聽譯文詢問蕭勝文，目的是要確認有無交易成功。又因從監聽譯文中得知蕭勝文要購買毒品，認為蕭勝文有施用毒品嫌疑，因此對蕭勝文採尿檢驗。當時蕭勝文意識狀況一切正常，談吐也正常，筆錄都出自其自由意志陳述等情（本院上訴審卷第99至100頁）。參以被告於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭勝文部分，均有監聽譯文可憑，承辦警員於警詢中提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等，所踐行之程序，難謂於法不合。雖本院未能調得製作筆錄時錄音錄影以供勘驗，縱有瑕疵，惟證人蕭勝文於99年3月28日警詢後，已於警詢筆錄內簽名，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，且嗣於檢察官偵查時並未抗辯其警詢時之陳述非出自其自由意志，而仍就其向被告購買甲基安非他命之情事自白，亦無證據證明蕭勝文於偵查中之陳述，係先前所受不正之方法，而延伸至嗣後偵查應訊時仍持續受到強制，應認證人蕭勝文之警詢、偵查筆錄，並未違背其本意，警員亦無利誘或脅迫之情形，是其上開警詢、偵查筆錄係出於「任意性」。況參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認證人蕭勝文警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。被告並主張證人蕭勝文於本院證稱其前往偵查隊製作筆錄是警察逼的，不是其自願前往云云，與證人吳政益所證有別，惟證人蕭勝文前往偵查隊製作筆錄係經警製作通知書送達交付（偵卷第58頁），證人蕭勝文亦於警詢中明確表示願意到案說明並同意接受詢問（偵卷第48頁），故被告上揭主張，核與事實不符，無足採信。
二、證人蕭勝文警詢筆錄有證據能力：刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人明示同意或默示擬制同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意作為證據，經法院審查其具備適當性之要件，並就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第857號判決要旨可參）。本件證人蕭勝文於警詢筆錄之證言，業經被告及辯護人於本院前審明示同意作為證據（本院上訴字卷第39頁），本院前審判決理由並審酌該警詢筆錄作成時情況，並無任何違法或不當，認為被告前開同意為適當，認證人蕭勝文警詢之審判外陳述有證據能力，經核尚無不合。故被告及辯護人嗣於本院更㈠審爭執其證據能力，本院基於訴訟程序安定性、確實性要求，自應賦證人蕭勝文警詢筆錄有證據能力，不許被告事後任意撤回同意。
三、證人蕭勝文偵查筆錄有證據能力：證人蕭勝文於檢察官偵訊時，業經具結，符合法定要件，亦無何顯不可信之情況，本院審酌該言詞陳述之情況，認為適當，應有證據能力。
四、本案行政院海岸巡防署海岸巡防總局第二海巡隊依法聲請對被告所使用門號0000000000號行動電話之監聽譯文，有證據能力：
按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨可參）。查本件對於被告使用門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣士林地方法院依通訊保障監察法規定核發通訊監察書，此有該院通訊監察書在卷可憑（偵卷第74至84頁），程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（本院更㈠卷第49頁反面），且經踐行提示前揭監聽譯文供被告及其辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃忠陽於本院坦承於上揭時、地兩次販賣甲基安非他命予蕭勝文之事實不諱（本院更㈠卷第115頁反面至116頁、第137頁正、反面），並有下列證據可佐：
㈠證人蕭勝文於警詢時證稱：98年12月26日16時32分30秒，伊
以伊所使用0000000000號撥打綽號「黃哥」所使用0000000000號行動電話，約定在「黃哥」位於板橋市○○街住處，以1000元代價，購買安非他命毒品（指甲基安非他命），至於重量因為時間太久伊忘記了。第2次是於99年1月9日晚上9時5分49秒，伊以上揭行動電話撥打「黃哥」所使用0000000000號行動電話，約定在「黃哥」板橋市○○街住處，以1000元代價，價買0.5公克安非他命毒品（偵卷第49至50頁）、於偵訊時證稱：伊之前綽號「瘋狗」，伊在98年12月26日16時32分30秒，以伊所使用0000000000電話聯繫被告，向被告購買1000元約0.5公克之安非他命，這次有交易成功，地點在縣民大道旁，在他住處附近交易。伊並有於99年1月9日晚上向黃忠陽以1000元購買0.5公克之安非他命，地點在縣民大道旁靠近一座橋附近，這次也有完成交易等語（偵卷第129頁）。
㈡觀諸證人蕭勝文於98年12月26日撥打電話與被告聯繫交易毒
品事宜之對話內容為：「（A為被告、B為證人蕭勝文，下午4時32分30秒）B：黃哥喔！你有打給我喔！我手機很難充電。A：沒有阿，問問你那邊有沒有人要拿女生阿。B：女生我知道，男生怎麼算？A：男生我這邊沒有，要跟人家拿。B：
要去跟人家拿。A：男生我沒有。B：女生現有，好的喔！你昨天有說好的。A：很好。B：先處理一張可以嗎？A：可以阿！B：在哪裡？A：我家。B：在縣~~ A：恩。B：喔。A：
對，對。B：OK！」、「（17時2分57秒）B：黃哥到了。A：
好。」、「（98年12月26日下午5時2分57秒）B：黃哥，我到了。A：好。」（偵卷第52頁）。被告與證人蕭勝文於警詢、偵查及審理中均未曾否認譯文內容所提及之「女生」係指第一級毒品海洛因之代號，惟證人蕭勝文於警詢已明確表示向被告兩次購買之毒品均係甲基安非他命，並未提及海洛因；於偵訊時則證稱：伊兩次都是向被告購買安非他命，至於伊究竟有無跟黃忠陽買過1000元之海洛因，伊並不記得，伊在12月26日通話譯文中提到「女生」，因伊想說看看被告有男生，結果被告電話中跟伊講說沒有，伊想過去碰碰運氣等語（偵卷第129頁）。顯見證人蕭勝文警詢、偵訊迭次均一致證述98年12月26日該次係向被告以1000元購買重量不詳之甲基安非他命，未曾為有向被告購買海洛因之證詞。被告為警查獲以來，自始即否認有販賣海洛因予蕭勝文，並就此部分陳稱：之前邱泰諱告訴伊他有好的海洛因，但一次要買5千元，但伊身上只有2千多元，12月26日蕭勝文打電話給伊，他說要買安非他命，伊身上沒有安非他命，伊想湊錢跟他合資買海洛因，伊就問他有沒有朋友要買海洛因，他說好要買1千元海洛因，伊就打電話給邱泰諱說伊有3千多元，伊現在過去拿，邱泰諱說不行，一定要5千元才能賣伊，伊就只好到伊家後面找姓名年籍不詳之藥頭「義風」買2千元的安非他命，伊再賣1千元的安非他命給蕭勝文，故在電話裡面聽到伊要賣給蕭勝文海洛因，但實際上伊是賣安非他命等語（本院更㈠卷第115反面至116頁）。故上揭通訊監察譯文雖顯示，被告本來詢問證人是否要購買女生（即海洛因），證人答以欲購買男生（即安非他命），被告表示男生無現貨，證人才同意先購買1000元女生，然當日交易之毒品種類、金額、重量，仍應以現場實際交易之情狀為斷。證人蕭勝文既本欲向被告購買甲基安非他命，被告於證人蕭勝文與其聯繫後，另找到毒品來源而取得甲基安非他命，嗣販賣甲基安非他命予蕭勝文，實屬可能，難認有違常情，故尚難僅憑上揭通訊監察譯文所載，遽認被告必定係販賣海洛因予蕭勝文。從而，依證人蕭勝文警詢、偵訊始終一致之證詞、被告之陳述，及有疑唯利被告原則，應認該次被告係販賣1000元約0.5公克之甲基安非他命予蕭勝文。
㈢觀諸證人蕭勝文於99年1月9日撥打電話與被告聯繫交易毒品
事宜之對話內容為：「（A為被告、B為證人蕭勝文，晚上9時5分49秒）B：黃哥喔。A：嗯。B：一張要給多少？A：什麼？一張喔。B：對。A：0.5吧。B：0點幾？A：5吧。B：在哪裡啊？A：我家啊。」、「（99年1月9日晚上9時52分54秒）B：黃哥，我到了。A：好。」（偵卷第53頁），其內容核與證人蕭勝文上揭警詢、偵訊之證述相符，足堪佐證被告於本院此部分之自白係屬真實。至於證人蕭勝文雖於本院前審更異其詞，改稱被告只有提供毒品予其施用，並未販賣毒品云云，惟此不僅核與其先前證詞不符，且其更異之說詞僅配合被告先前否認之詞，純係迴護被告，不足採信。
㈣至於被告對99年1月9日販毒予蕭勝文該次毒品之來源，固據
被告於警詢供稱：伊於99年1月7日零時28分42秒，以伊所使用之0000000000號行動電話與綽號「小路」所使用之0000000000號行動電話聯繫後，約定在新北市○○區○○路「小路」租屋處樓下，以2500元之代價，向「小路」購買1.5公克安非他命，「小路」就是游順德等語（偵卷第15至16頁），並有被告與游順德當日聯繫交易毒品之通聯譯文在卷足憑（偵卷第30頁）。員警遂依被告供述及通聯譯文，將該毒品來源游順德移送臺灣板橋地方法院檢察署以99年度偵字第15997號偵辦，惟被告於該案偵訊時，曾以證人身分證稱：99年1月7日該通電話是伊要聯絡買毒，伊跟游順德聯絡要買小男生，就是指安非他命，當時伊到游順德位於新莊中港路住處的守衛室，買安非他命1.5公克，價錢是2500元，游順德叫一個小女孩拿毒品給伊，但伊當天因錢不夠，游順德就沒有跟伊收錢，原本先欠著，但他之後也沒跟伊收錢等語（本院更㈠卷第141頁正、反面），嗣游順德此部分無償轉讓甲基安非他命之犯行，業經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3077號判處有期徒刑7月確定，亦有該判決書附卷可參（本院更㈠卷第143至146頁），核與被告於本院所陳：伊於99年1月9日賣給蕭勝文之安非他命，是跟游順德拿的等語相符（本院更㈠卷第116頁），是被告確有就此部分供出其毒品來源，並因而查獲游順德之事實。
㈤細繹被告於98年12月29日中午12時2分47秒與其女友蘇怡如
之電話對話內容為：「（A為被告、B為女友蘇怡如）B：硬的，半個，半兩多少錢？A：妳跟人家搞那個幹嘛啦拉？B：
啥？A：妳跟人家搞那個幹嘛啦？B：沒有啦，人家在問的啦！多少錢？A：兩萬一、兩萬二阿。B：一半喔。A：對阿！我們成本是兩萬啦。」（偵卷第102頁），顯見係被告女友蘇怡如於98年12月29日向被告詢問甲基安非他命市價，被告即告知成本為半兩（18.75公克）20000元，參酌被告與蘇怡如為男女朋友關係，被告當無對之虛構價格之必要，據此計算，被告於98年12月26日前後取得甲基安非他命之成本約在每公克1000元至1700元間，則被告於98年12月26日以1000元之對價，販賣甲基安非他命0.5公克予蕭勝文，其從中賺取買賣差價營利之意圖及事實，已灼然至明。至於被告於99年1月9日該次販賣予蕭勝文之甲基安非他命，既係於99 年1月7日向游順德無償取得，被告並未支付任何成本，猶以1000元之價格販售予蕭勝文，當有營利之意圖及事實。
二、綜上所述，本件事證明確，被告兩次販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、被告兩次販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴人認被告於98年12月26日販賣予蕭勝文之毒品係海洛因，因認被告此部分涉犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，然其基本事實相同，允宜變更起訴法條適用之。被告兩次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有事實欄所述論罪科刑及刑之執行，有本院被告前案紀錄表存卷為憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯之罪除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告就99年1月9日該次販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲游順德，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並就該次犯行依刑法第71條第1項規定，先加後減之。被告兩次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判理由：㈠原判決關於被告被訴於98年12月26日販賣第一級毒品部分，
原審捨毒品交易通話內容不採，反以證人蕭勝文未能確認究係向被告購買海洛因或甲基安非他命，逕認其證詞有疑且有瑕疵，而未予採信，認定被告當日未販賣任何毒品予證人，而為無罪之諭知，難認妥適，檢察官上訴意旨認原判決此部分判決不當，為有理由，爰就原判決關於被告被訴於98年12月26日販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。
㈡原判決關於被告被訴99年1月9日販賣第二級毒品部分，未審
酌被告有供出毒品來源，並因而查獲游順德，而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，尚有未合。被告就此部分上訴，指摘原判決未依此減刑，為有理由，應由本院就此部分亦撤銷改判。
五、爰審酌甲基安非他命具有高度成癮性，危害國人身心健康，已為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣，守法觀念欠缺，對社會治安所肇危害甚鉅，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及其販賣毒品行為雖無可取，然所販賣甲基安非他命之數量非鉅，獲益尚微，情節尚非重大，暨被告犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。被告販賣第二級毒品之對價共2000元，係被告犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並認被告與蕭勝文聯繫使用之行動電話，雖曾供販賣毒品使用，然未據扣案，並經被告轉讓他人，非屬被告所有之物，此據被告供述在卷，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 100 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。