臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第156號上 訴 人 楊智超即 被 告選任辯護人 周尚毅律師
蔡宏修律師上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第一五二五號、第一八五五號、第一八五六號，中華民國九十七年十二月卅一日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第一六九九二號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決關於楊智超部分撤銷。
楊智超共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年。
事 實
一、楊智超為償還真實姓名年籍不詳之成年男子「張瑞銘」前為其解決黑道糾纏之人情，而應允擔任大陸地區女子假結婚之人頭配偶，乃與「張瑞銘」及綽號「美女」（真實姓名年籍不詳）之大陸地區成年女子，共同基於使大陸地區成年女子陳小敏非法入境臺灣之犯意聯絡，在該綽號「美女」之安排下，由楊智超以假結婚方式，使陳小敏得以配偶團聚名義申請非法入境臺灣。楊智超遂於民國九十六年十二月十六日前往中國大陸地區，並於同年月十七日，即與陳小敏在大陸地區四川省重慶市民政局公證處辦理結婚公證。楊智超返回臺灣後，於九十七年一月廿五日，即前往內政部入出國及移民署（以下簡稱移民署）填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書，以配偶來臺灣團聚為由，申請陳小敏入境臺灣，經移民署承辦人員為實質審查後，核發陳小敏中華民國臺灣地區旅行證，陳小敏遂得以形式上合法配偶來臺團聚名義，於九十七年四月廿五日，持上開旅行證非法進入臺灣地區。
二、嗣於九十七年六月廿日廿一時廿分許，陳小敏在臺北市○○區○○○路○段○○○號「最愛賓館」從事性交易時，為警當場查獲，因而循線查出上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查終結追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人陳小敏於警詢之供証，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人就該證人警詢之陳述，於本院表示對証據能力不爭執，並同意採為証據，嗣至言詞辯論終結，亦均未聲明異議，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認無不當，且與其嗣於原審結証內容相合，依前開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。證人陳小敏嗣於檢察官偵查中之供詞，有結文在卷為憑（偵卷㈠第一九三頁）。至於具結之時期，原則上，固應於訊問前為之，但應否命其具結有疑義者，亦得命於訊問後為之。刑事訴訟法第一百八十六條定有明文。
本件證人陳小敏於九十七年九月五日，係先以共同被告身分接受檢察官偵訊，檢察官於陳小敏陳述後，認其陳述內容同時涉及被告之犯罪事實，即對陳小敏諭知具結之義務與偽證之處罰，由陳小敏具結，陳小敏之身分屬性，因隨偵查程序之動態進行而有所轉換，本院認其具結程序未牴觸刑事訴訟法第一百八十六條規定。而陳小敏既係在檢察官面前本於自由意志陳述，更願以具結擔保陳述之真實性，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，均無顯有不可信之情況，被告及其辯護人亦均對証人在檢察官偵訊時陳述之證據能力不爭執，亦同意採為証據，是依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供詞，亦得為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告坦認為償還前為其解決黑道糾纏之「張瑞銘」人情，而應允擔任大陸地區女子假結婚之人頭配偶，嗣並至大陸四川省重慶市與大陸地區成年女子陳小敏辦理結婚公證，返臺後，亦前往移民署以配偶來臺灣團聚為由，申請陳小敏入境臺灣，及於陳小敏來台時至機場接機，嗣即由張瑞銘接離，前與其父楊信恭分別於本院前審辯証係真結婚一節，係依「張瑞銘」教導所言，均非屬實等情不諱，惟堅決否認有收取每月三萬元（新台幣，下同）之人頭老公費等語。
二、經查，被告前開自白核與証人陳小敏及同案被告徐登財供証其係與被告為假結婚，而於九十七年四月廿五日以合法配偶至臺灣團聚名義，持旅行證非法進入臺灣地區，嗣於九十七年六月廿日晚間，由共同被告徐登財（經原審判處罪刑確定）搭載前往臺北市○○區○○○路○段○○○號「最愛賓館」從事性交易，並為警當場查獲等情一致，並有移民署專勤事務第一大隊臺北市專勤隊函附陳小敏申請來台相關資料及面談記錄（偵卷㈠第一三七～一六八頁）、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷㈠第三七～四二頁），在卷可憑。參以，被告提出在台結婚請帖一件，印載邀宴人為被告父母楊信恭、王心慈，宴客時間為九十七年四月廿七日下午六時卅分，地點在基隆市○○路○○巷○號之通明里里民大會場，惟被告及証人陳小敏均供証來台後未結婚宴客，亦未為結婚登記等情一致，並與基隆市通明里里長以電話向本院前審查報，基隆市通明里里民大會場於九十七年四月廿七日當晚，無外借作為結婚喜宴場地之紀錄相符，益足証被告有以假結婚方式，使大陸女子陳小敏非法入台之事証，至臻明確，犯行可堪認定，自應依法論科。
三、另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項規定意圖營利而犯前項（即第十五條第一款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區）之罪，其「意圖營利」係指行為人如出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來台；或行為人主觀上有牟利意圖而與人蛇集團有犯意聯絡及行為分擔，自均構成該條項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（本院暨所屬法院九十五年法律座談會第卅則參照）。再查：本案証人陳小敏雖另結証稱：被告與其假結婚，於其進入台灣後每月要給他三萬元，三萬元沒有親自交給被告，其上班後，「美女」會告知其這個月可以領多少，要扣多少錢，包含廿萬元來台費用及人頭老公費用（偵卷㈠第一八九～一九０頁訊問筆錄）；與被告是假結婚，被告未曾向其索取任何老公費或是金錢，是「美女」告知要給三萬元老公費，說上完班後再支付，是每個月給，都是美女在安排。來台性交易都是「美女」打電話後，就會有司機來載送，其從事性交易過程，被告未曾參與。與被告辦結婚登記時，其未告知被告來台要從事何工作，被告亦未問。有關老公費之支付，「美女」只說上完班，即其要回去時再算，而性交易的錢都是司機收走，其這段期間之工作均未拿到錢（原審卷第二九頁反面～三０頁反面審判筆錄）各等情。是証人陳小敏所稱每月三萬元之老公費，均係聽聞「美女」所言，其既未曾親自交付或親見「美女」為交付，已難採為不利被告之証據；且又証陳「美女」係稱至其上完班要回去時再算，而嗣經本案逮捕，亦迄未取得分文，則是否確有該筆『老公費』之支付，均乏事証足佐。依証據有疑利於被告之証據法則，本院自無從認被告主觀上有為牟取老公費之對價而具營利意圖。再証人陳小敏另結証：被告於十六日至大陸，二人即於十七日公証結婚，僅相處二、三天。來台是被告接機，旋即帶往三重由其一人單獨居住，期間除為去面談及取得健保卡見過面外，均未曾約見，亦未談及其工作狀況，其性交易過程均由「美女」打電話，之後即有司機前來載送，被告均未參與（偵卷㈠一九０頁訊問筆錄；原審卷第二八～三０頁審判筆錄）等情。則被告辯稱其不識「美女」，亦未與人蛇或賣淫集團有何干係，係為償還前為其解決黑道糾纏之「張瑞銘」人情，而應允假結婚之人頭配偶等語，即非絕無可採。此外，檢察官復未提出其他事証，足証被告與人蛇或賣淫集團就陳小敏非法入台及賣淫部分之犯行，具何營利意圖之犯意聯絡，則被告營利意圖既有合理懷疑，自難遽以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪或刑法第二百三十一條第一項之罪相繩。
四、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又臺灣地區人民不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區；臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項及第十五條第一項第一款定有明文。次按同條例第七十九條第一項處罰違反同條例第十五條第一款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者，皆包含之，不以偷渡進入者為限，有最高法院九十年度臺上字第三一八０號、九十二年度臺上字第四０號判決意旨足參。大陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，得申請進入臺灣地區團聚，主管機關經審查後得核給一個月停留期間之許可；通過面談准予延期後，得再核給五個月停留期間之許可；亦有大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第四條第一項規定可參。惟本件被告與陳小敏無結婚之真實合意，被告仍與陳小敏在大陸地區辦理公證結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，使陳小敏以團聚為由申請入境臺灣，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入台灣，是核被告所為，乃違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，應依同條例第七十九條第一項之罪處斷。檢察官認被告係犯同條第二項之罪，如前所述，容有未合，然起訴之基本事實同一，起訴法條應予變更。被告就前揭與陳小敏為假結婚，再使以配偶身分非法入境部分之犯行，與成年男子「張瑞銘」及綽號「美女」之大陸地區成年女子間，有犯意聯絡及分擔實行行為，均為共同正犯。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠証人陳小敏另有關每月三萬元老公費之証述，如前所述，既未曾為交付而非其親身經歷，僅係聽聞「美女」言須扣款，而為傳聞証據。且証人陳小敏復迄未曾與「美女」結算，究有無該老公費之扣款，亦不得知。此外，被告堅決否認，復查無其他任何積極佐証，足認被告有營利之意圖，揆諸証據法則，即難為被告有營利意圖之不利認定。原審於事實及理由既均採認証人陳小敏須按月支付老公費之報酬（原判決第五頁第十行之事實及第十頁第二十行以下）之証述，先認被告有營利之舉，又認人頭配偶係自人蛇集團獲取代價，非直接自大陸偷渡客取得，及未婚男女因貪圖小利而充任假結婚人頭，僅為因假結婚而喪失形式上未婚身分，及須承擔將來受刑事訴追風險之代價，尚難認係因安排大陸地區人民非法進入臺灣地區之對價，而與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利構成要件不符，而僅論以同條第一項之罪，雖結果相同，然採証論罪均有未洽；㈡本案檢察官起訴被告係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項及刑法第二百三十一條第一項二罪嫌，而對被告經移送使公務員登載不實罪嫌部分，已不另為不起訴處分（追加起訴書第三頁）。惟原審判決，仍就被告行使使公務員不實登載文書罪，再為不另為無罪之諭知，亦有未洽。被告原上訴否認犯行，乃無理由，惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應為撤銷改判。
六、爰審酌被告雖非為營利，然與年籍不詳成年男子「張瑞銘」及綽號「美女」之大陸地區女子共同以假結婚方式擔任陳小敏之人頭配偶，使陳小敏得以非法進入臺灣地區，破壞政府對於兩岸人民交流之安全管制，兼衡被告犯罪動機、情節、方法及其犯罪後先均飾詞否認犯罪，甚且使用虛偽不實之證據欲逃避追訴處罰，嗣於本審幡然悔悟，坦認犯行之態度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以資懲戒。又被告前無不良犯行，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可按，本案係初犯，經此偵、審程序應已知所警惕，信無再犯之虞，又身患有嚴重氣喘，有財團法人臺灣礦工醫院診斷証明書附卷可按，本院認以暫不執行為當，乃宣告緩刑三年，以啟自新。至被告被訴圖利媒介性交易罪嫌部分，如前所述，要無積極證據足資證明被告有此部分犯行，檢察官以其與前述論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，併此敘明。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳豪達中 華 民 國 100 年 8 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第
4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。