臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第188號上 訴 人即 被 告 林宜芬
（另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）選任辯護人 傅馨儀律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1521號，中華民國99年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18477號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
林宜芬販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
事 實
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。林宜芬竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國（下同）99年2、3月間（3月11日之前）之某日，先由綽號「老猴」之鍾志傑以電話與林宜芬聯繫，約定以新臺幣（下同）2000元之價格，向林宜芬購買甲基安非他命1包後，林宜芬即於翌日前往新北市中和區（改制前為臺北縣中和市○○○路○路段，將重約0.15公克之甲基安非他命1包丟置在路旁某停車格內，再通知鍾志傑前往拾取而交付之。嗣林宜芬於99年3月12日因入觀察勒戒處所進行觀察勒戒，同年4月15日因無繼續施用毒品傾向後出所，又於99年5月7日另案羈押至7月29日釋放出所，遂於出所期間，以電話向鍾志傑索討前揭購買甲基安非他命之價款2000元。迨至99年8月8日上午10時30分許，警方據報林宜芬位臺北市○○區○○○路○○○巷○○號6樓之1居處內有販毒情事，在查緝搜索過程中，適有鍾志傑撥打林宜芬之行動電話，表示要還清前開購毒未付之價款2000元，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告於警詢時自白部分：被告及辯護人雖以警察於99年8月8日對被告詢問時，未依刑事訴訟法第43條之1第2項規定，由行詢問以外之人製作筆錄，復未依同法第100條之1規定，完成全程連續錄音，僅詢問前半部有錄音，而筆錄中被告坦承販賣甲基安非他命之關鍵自白，並無錄音可供核對，故認前揭警詢筆錄不得作為證據云云（本院卷第53頁反面至第54頁、本院100年9月15日審判程序筆錄第17頁）。
（一）未全程錄音部分：
１、按刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1第2項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人製作之筆錄，如與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，僅其不符之部分，明定不得作為證據；至於非因急迫情況且記明筆錄，而未全程連續錄音或錄影之陳述，依同法條準用第100條之1第1項，固屬違背法定程序取得之供述證據，但其有無證據能力，則應依均衡原則，權衡個案違背法定程序之情節、侵害權益之種類及輕重、犯罪所生危害程度等情狀，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據，最高法院93年度臺上字第3641號判決明揭此旨。
２、經查，被告於99年8月8日警詢筆錄，警察於製作時雖依法進行錄音及錄影，其中錄影內容畫面清晰，惟警詢對話聲音時而清晰，時而吵雜，難以完整記錄錄音內容，此有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第36頁），自不得遽認警察未全程錄影；且被告於製作警詢筆錄時，神智清楚，能與製作筆錄之警員張國華對話，而製作筆錄過程中，並無警察對被告實施強暴、脅迫等不正方式之情形，足認被告於警詢時，並無非任意性自白之情形。
３、前開警詢錄音部分，約相當於警詢筆錄第2頁至第3頁之內容（偵查卷第9頁至第10頁），雖筆錄未逐字記載警員與被告詢答內容，惟經比對本院勘驗筆錄與前開警詢筆錄內容，尚無失真或違反被告供述而記載等情，此觀諸本院上揭勘驗筆錄記載即明（本院卷第32頁至第35頁），故就上開錄音部分，應可認警詢筆錄有證據能力。至被告嗣後之詢問內容，雖無錄音可供核對，然經證人即警察張國華到庭證稱：被告於警詢時有自白於過年期間，鍾志傑向伊購買甲基安非他命，伊隨便拿一點給他，賣1000元，鍾志傑沒有給錢，另1000元是伊幫他買線上遊戲點數卡的欠款等語（本院100年9月15日審判程序筆錄第11頁）；參諸證人鍾志傑於警詢時指證：伊於2月間在新北市○○區○○路附近，向被告購買2000元之甲基安非他命1包等詞（偵查卷第20頁）。若證人張國華故就被告警詢筆錄不實記載被告自白販賣甲基安非他命與鍾志傑，自可參照證人鍾志傑之指證，虛偽記載被告自白販賣毒品價款為2000元，而非販毒金額為1000元，另1000元係購買線上遊戲點數欠款。
是以證人張國華所證被告警詢時自白販賣甲基安非他命與鍾志傑一情，應屬可採。再以張國華製作被告警詢筆錄時，於錄影畫面11分15秒時，有另一名警員發現錄音機沒電，再由張國華更換錄音機電池，又更換另一臺錄音機後，將錄音帶換面繼續錄音，此有本院勘驗筆錄可考（本院卷第36頁）；證人張國華對此亦證稱：因為錄音機故障，所以只錄一半（本院100年9月15日審判程序筆錄第8頁），故筆錄部分內容因詢問警察張國華未查覺錄音機故障而未能全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，但審酌被告自白與事實相符，且非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不當方法取得；而未能全程連續錄音，係錄音機故障，非肇因於警察蓄意中斷錄音，或違法取供之舉，是此違反法定程序製作警詢筆錄之情節輕微，復審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命罪行，對社會治安危害程度非輕，警察若依法定程序全程連續錄音，亦可獲致被告相同內容之自白，兼衡人權保障及社會秩序與公共利益之維護，依比例原則，堪認前揭未依法全程連續錄音所製作之被告警詢筆錄，有證據能力。
（二）未由行詢問以外之人製作警詢筆錄部分：
１、按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第43條之1第1項規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之」；同條第2項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限」，依其立法理由說明，該條第2項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指，此有最高法院99年度臺上字第2624號判決可考。
２、經查，被告99年8月8日警詢筆錄係由警察張國華一人詢問及製作，此有前揭警詢筆錄1份在卷可稽（偵查卷第13 頁）。而證人張國華亦證稱：因為大家都很忙，故由伊一人製作等語（本院100年9月15日審判程序筆錄第8頁）。然觀諸警察張國華為被告製作筆錄時，辦公室尚有其他約5人在座位上辦公，並有其他警員在旁走動，有本院勘驗筆錄可考（本院卷第36頁），且證人即逮捕被告之警察徐立德亦證稱：被告製作筆錄時，伊有在場（本院100年9月15日審判程序筆錄第4頁），顯見被告製作警詢筆錄時，並無情況急迫或事實上之原因不能由行詢問以外之人製作詢問筆錄之情形，故由證人張國華一人行詢問及製作被告之警詢筆錄，於法自有未合。惟被告於警詢筆錄製作之始即同意由張國華一人詢問及製作筆錄，此經證人張國華證述明確（本院100年9月15日審判程序筆錄第8頁），復有被告警詢筆錄記載被告同意之旨（偵查卷第9頁），參諸最高法院100年臺上字第2984號判決意旨，此程序違反之瑕疵，已經被告同意而補正；且被告於檢察官訊問時供承：
警詢筆錄係經伊閱覽後簽名，依照伊所述內容繕打筆錄等詞明確（偵查卷第50頁），足認被告警詢筆錄所載自白之內容，依法有證據能力。
（三）被告雖於本院審理時辯稱：伊於警詢時已有多日未眠，且詢問時伊正在提藥，迷迷糊糊的云云（本院100年9月15日審判程序筆錄第14頁）。然被告於製作警詢筆錄時，雖一直吸鼻涕，但神智清楚，能與警察張國華對話，亦有本院勘驗筆錄在卷可考（本院卷第36頁）。是被告上揭辯詞，不足採信。
二、傳聞證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表示同意有證據能力（本院卷第30頁反面、第54頁至第55頁），而本院審酌前開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告林宜芬固坦承曾前往新北市○○區○○路某路段，將重約0.15公克之甲基安非他命1包，丟置在路旁某停車格內，再通知鍾志傑前往拾取（本院前審上訴卷第30頁反面、第48頁、本院卷第29頁反面、100年9月15日審判程序筆錄第16頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：鍾志傑不是購買毒品，只問伊有無毒品，於是伊將甲基安非他命1包丟在路旁停車格，再通知鍾志傑拾取，但伊不知鍾志傑是否拾得該毒品，伊沒有從中獲得任何金錢對價；而伊在99年7月29日交保後經濟窘迫，向鍾志傑借款2000元，並非販賣毒品之對價云云（本院前審上訴卷第30頁反面、第48頁、本院卷第29頁反面、100年9月15日審判程序筆錄第16頁）。
二、經查，被告曾於99年初，將重約0.15公克之安非他命1包丟置在臺北縣中和市○○路○路段旁停車格內，再通知鍾志傑前往拾取一情，業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（偵查卷第72頁、第84頁、原審卷第38頁、第53頁反面、本院前審上訴卷第30頁反面、第48頁、本院卷第29頁反面、100年9月15日審判程序筆錄第17頁），核與證人鍾志傑於警詢、檢察官訊問及原審審理時證述被告打電話告知甲基安非他命置於中和景平路旁的停車格下，伊自行至停車格拾取等語相符（偵查卷第20頁、第71頁、原審卷第50頁），堪信被告交付甲基安非他命1包與鍾志傑一情屬實。至於被告交付上揭甲基安非他命之時間，被告於警詢時先供稱：大約今（99）年過年期間（按99年農曆正月初一為99年2月14日），鍾志傑向伊買甲基安非他命（偵查卷第10頁）；復於原審審理時改稱：伊丟毒品的時間是在99年4月中（原審卷第52頁反面）。而證人鍾志傑於警詢時證稱：大約在今（99）年2月份，伊向被告購買甲基安非他命2000元（偵查卷第20頁）；又於檢察官訊問時改稱：大約在今（99）年3、4月份時，向被告買了2000元甲基安非他命（見偵卷第71頁）；再於原審審理時翻稱：大概3月份，2月底（原審卷第51頁）等語。是就被告前揭交付甲基安非他命予證人鍾志傑之時間，被告、證人鍾志傑先後供述固有出入，然衡諸被告於99年3月12日經入觀察勒戒處所進行觀察勒戒，迄至99年4月15日始釋放出所一節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，故在此觀察勒戒期間內，被告無從至中和景平路旁交付毒品與證人鍾志傑；再以被告與證人鍾志傑於99年8月8日警詢時均指係約過年期間或約99年2月份交付甲基安非他命（偵查卷第10頁、第20頁），則以被告及證人鍾志傑於警詢時，距離案發時間較近，記憶較為清晰，參酌被告進行觀察勒戒期間，堪認被告交付甲基安非他命時間，應係在99年2月農曆過年期間及被告送觀察勒戒（99年3月12日）之前，是檢察官於原審審理時更正交付甲基安非他命的時間為99年2、3月間某日（原審卷第37頁、第52頁反面），核屬可採。
三、又證人鍾志傑係警方於99年8月8日在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號6樓之1查獲被告之際，撥打被告持用之行動電話，表示要還給被告2000元一節，業經被告警詢、檢察官訊問及原審審理時供認不諱（偵查卷第10頁、第72頁、原審卷第16頁），核與證人鍾志傑於檢察官訊問時證述：伊在99年8以8日打電話還被告2000元等語相符（偵查卷第71頁）。而該2000元係鍾志傑向先前被告購買甲基安非他命，被告將甲基安非他命1包置於新北市○○區○○路旁停車格，再通知鍾志傑前往拾取，鍾志傑當時未給付價款，直至99年8月8日乃撥打電話給被告還款，在抵達約定地點後，即為警查獲等情，亦經證人鍾志傑於警詢、檢察官訊問及原審審理時證述在卷（偵查卷第19頁至第20頁、第71頁、原審卷第50頁至第52頁），且與被告於警詢時供述販賣甲基安非他命1包與鍾志傑之自白相合（偵查卷第10頁）。再佐以被告於警詢時坦承：99年8月8日上午10時40分遭警查獲時，鍾志傑打電話說要還伊2000元（偵查卷第10頁），及在原審行準備程序時供稱：鍾志傑有打電話給伊，他說身上只有2000元現金，伊要求他返還欠款等語（原審卷第16頁）；且證人張國華亦證稱：在逮捕到被告的地點，被告接到一通來電，經警示意接聽，由被告約鍾志傑前來，電話內容伊沒聽到，被告於警詢時有說其與鍾志傑有債務關係，被告供稱鍾志傑要把錢還給她等語（本院100年9月15日審判程序筆錄第9頁、第10頁），足見該2000元係鍾志傑積欠被告售毒價款。被告所辯係伊向證人鍾志傑商借之款項云云，即非可採。
四、再查，證人即查獲警察徐立德於本院審理時證述：警方於99年8月8日在逮捕被告地點，正在實施搜索期間，被告接到一通電話，來電之男子要向被告購買甲基安非他命，雖然電話未談論交易價金、毒品等，但被告當時說來電男子要購甲基安非他命等語（本院100年9月15日審判程序筆錄第5頁）；證人張國華亦稱：鍾志傑當時要來向被告買毒品等語（本院100年9月15日審判程序筆錄第10頁），且與證人鍾志傑證稱：伊於99年8月8日要還被告2000元，又心情不好，想找被告購買甲基安非他命，但抵達現場即為警查獲等語（偵查卷第19頁）相合，顯見證人鍾志傑於99年8月8日撥打電話與被告聯絡目的在於返還之前積欠毒品價款，並欲再向被告購買毒品甲基安非他命，惟遭警及時查獲，而未進行交易。是證人鍾志傑於99年8月8日既有購毒之意，則其攜來之款項，自當先清償本件99年2、3月間（但在99年3月11日前）購毒之價款，被告才有再次出售毒品之可能；況且，證人鍾志傑於原審審理時亦指稱：被告並沒有說前揭時地之甲基安非他命要免費贈與等語（原審卷第50頁反面、第52頁），益見被告於本件99 年2、3月間（但在99年3月11日前）交付甲基安非他命1包，係以2000元售與鍾志傑無訛。
五、至證人鍾志傑雖於原審審理時證稱：伊於99年2、3月間向被告購買甲基安非他命時，並沒有提到錢，後來被告說要1000元，伊才拿1000元給被告，伊也不清楚拾得之物是否為甲基安非他命云云（原審卷第50頁、第52頁）。然證人鍾志傑於警詢及檢察官訊問時一致指稱前開交易甲基安非他命1包之價款為2000元，復於原審同次作證時亦證述：因為被告曾提及她有毒品，在電話中被告有提到給甲基安非他命，價格是2000元，在2、3個月之後，被告才說要1000元等語（原審卷第51頁反面至第52頁），故證人鍾志傑於原審所述及被告於警詢時供稱：甲基安非他命賣鍾志傑1000元云云（偵查卷第10頁），並非2人販賣時所約定之價格，縱因事後被告表示要收取1000元，亦未可據此即認被告係販賣1000元之甲基安非他命與鍾志傑。又證人鍾志傑於99年8月8日撥打電話與被告，除返還2000元價款外，另欲向被告購買甲基安非他命一情，亦經被告及證人鍾志傑供述明確（偵查卷第10頁、第19頁、第51頁），已如前述（詳參上揭理由四說明），若證人鍾志傑不知被告於前揭時地所販賣之毒品是否為甲基安非他命，自不可能於99年8月8日去電表明付清前帳、並向被告表達再欲購毒之意。再者，苟非交易違禁物品，被告要無於前揭時地以丟置於路邊停車格內違反常情方式交易之必要。而被告於前揭時地丟置甲基安非他命由鍾志傑撿拾後，鍾志傑當天晚上即去電告知被告已拾得之情，業據證人鍾志傑於原審審理時證述甚明（原審卷第52頁），且經被告坦承不諱（本院100年9月15日審判程序筆錄第16頁），是被告固曾辯稱；伊丟置毒品後並不知鍾志傑有無拾獲，也沒有拿到錢，並無金錢對價，非販賣安非他命云云，自無可採。
六、被告又辯稱：伊如有販賣毒品，不可能僅販賣僅2000元1小包之甲基安非他命，也不可能任鍾志傑賒帳達半年之久云云。然販賣毒品犯行之認定，與販賣之數量本無必然關係，又證人鍾志傑於偵查及原審審理時所述：伊透過朋友認識被告，大家都是朋友，當時伊沒有工作、沒有錢，被告就讓伊積欠等語（偵查卷第71頁、原審卷第51頁反面、第52頁反面），及被告自承：鍾志傑是伊男友的朋友，平常大家都有來往，毒品都是朋友大家一起吃，伊跟鍾志傑是朋友，會一起施用毒品等語（偵查卷第84頁、原審卷第38頁反面、本院前審上訴卷第30頁反面、第48頁）。被告與鍾志傑既是朋友關係，曾一起施用毒品，顯見雙方具親密之信任關係，則被告同意鍾志傑賒欠購毒價款2000元達半年之久，亦無悖常情。是被告此部分所辯，要無足取。另被告於前揭時地為警查獲時，扣得海洛因1小包及甲基安非他命3小包等物一節，固有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄在卷可憑（偵查卷第25頁至第28頁），惟被告係於99年8月8日為警查獲，核與其於99年2、3月間某日販賣予鍾志傑甲基安非他命時間，已隔數月之久，即難以該等扣案物品作為認定被告販賣甲基安非他命犯行之佐證。況販賣毒品者，並非必然會被查獲持有大批毒品，是被告辯稱伊僅為警查獲數量甚少之毒品，佐證伊無販賣毒品犯行云云，實無可採。
七、末查，本件雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二級毒品安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品者，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣甲基安非他命毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
八、綜上所述，被告所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。被告有於前揭時地以2000元販賣甲基安非他命1包予鍾志傑以營利之犯行，事證明確，洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（原判決漏列，爰予補正）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括對該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵審中，若可認為已對自己被疑為犯罪之構成要件事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，有最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448號判決意旨可參。查被告於警詢時曾自白販賣甲基安非他命罪行，復於原審及本院坦認交付甲基安非他命與鍾志傑，且於原審供認向鍾志傑索討欠款（原審卷第16頁），合於販賣毒品之交付毒品、約定價金之構成要件事實，堪認被告於偵查及審判中就前開販賣毒品犯行已有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣甲基安非他命僅1次，且重量僅約0.15公克，數量甚少，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂大盤、中盤之販毒者，其惡性與犯罪情節自與大毒梟有重大差異，縱有前揭自白減刑之事由，仍應處以3年6月以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，再予酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。另被告雖曾於警詢時供出向綽號「阿祥」男子購買扣案之甲基安非他命3小包，及向綽號「阿肥」男子購買扣案之海洛因1包（偵查卷第11頁），然經警續查後以綽號「阿肥」、「阿祥」使用之行動電話門號均已關機，而其等門號申用人尚在查證中，此有臺北市政府警察局大同分局100年7月5日北市警同分刑字第10031140900號函在卷可考（本院卷第20頁）。是被告固已供出毒品上游，但警察尚未因此查獲上游毒販，當與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，不得據為減刑事由，附此敘明。
二、原審認被告販賣第二級毒品犯行明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按被告於偵審中自白販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件事實，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，原審漏未依法減輕其刑，適用法律尚有違誤。被告提起上訴，否認販毒牟利意圖及索討售毒價款云云，固無理由，惟原判決既有前開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾施用毒品，當深知甲基安非他命毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而販賣甲基安非他命牟利，殘害他人身心健康，助長社會濫用毒品風氣，本不宜輕縱，惟念其僅販賣鍾志傑1人，且數量甚少，價款僅2000元，所生危害非重，而其雖否認犯罪，然亦坦承有於前揭時地交付甲基安非他命予鍾志傑，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年。再按，犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品安非他命予證人鍾志傑所約定之價額2000元，證人鍾志傑猶未為清償，自非屬被告因販賣毒品得之財物，本院自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。至檢察官雖聲請沒收被告為警查獲時所扣得之海洛因1小包、甲基安非他命3小包、玻璃球吸食器2個、針筒（內有海洛因殘留液體）、分裝勺1支、分裝袋20個、磅秤1臺，然該等物品係被告於99年8月8日為警查獲時所扣得，有搜索扣押筆錄在卷足按（偵查卷第25頁至第28頁），並無證據可證與被告於99年2、3月間（但在99年3月11日前）某日販賣前揭安非他命予鍾志傑之犯罪有關，無從為沒收之宣告。
，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩中 華 民 國 100 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。