臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第263號上 訴 人即 被 告 林炎輝指定辯護人 汪廷諭 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院98年度訴字第2119號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第6010、6567號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以92年度訴緝字第234號判決判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定；另因施用毒品案件，先後經臺灣新北地方法院以93年度簡字第608號判決判處有期徒刑4 月確定、臺灣桃園地方法院以93年度訴字第620號判決判處有期徒刑8月確定；上開3罪經臺灣桃園地方法院以94年度聲字第551號裁定應執行刑為1年10月，於民國（下同）94年11 月30日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○（綽號大象）前曾租住000所有位於新北市○○區○○路0段000巷00號3樓房屋，97年5月底退租離去時並未交還鑰匙，因而持有該屋鑰匙。嗣甲○○透過000之介紹，認識97年7月間搬入上址房屋租住之戊○○，因曾見聞戊○○持有數量頗多之LV品牌皮包及鑽表等物，認其經濟情況富裕，遂萌生歹念。97年10月初某日，甲○○前往乙○○（綽號小涵）位於台北市○○區○○街住處，適丁○○（綽號阿春）亦在該處，閒聊間丁○○告以目前經濟拮据，缺錢花用，甲○○乃告以戊○○頗有財力，可加利用，兩人遂基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀強盜上開處所戊○○之財物，惟因甲○○曾居住上址，與屋主蔡春江及房客戊○○熟識，為免遭識破，不便一同前往，惟捏造「那地方是在用賭場的，那邊出入的人有兄弟之類」之言詞，敦促丁○○「小心一點」，以預為計畫因應；謀議既定，甲○○即於97年10月11日前某時，將其所持有該屋之備份鑰匙交付丁○○。丁○○乃再糾集有共同意圖為自己不法所有犯意聯絡之乙○○、沈朕秀（綽號阿其）加入（以上三人經本院於更審前以加重強盜罪，分別判處丁○○有期徒刑捌年、乙○○有期徒刑柒年陸月、沈朕秀有期徒刑柒年貳月確定）；而丁○○為瞭解上址地形，利於日後強盜行為後能順利脫離，更與乙○○前往上址勘察地形。97年10月11日下午某時，丁○○為備置作案工具，駕車載乙○○、沈朕秀一同前往賣場購買塑膠束帶、膠帶及手套備用。同日晚間出發前，乙○○提供其所有客觀上對人之生命、身體具危險性，可為凶器使用之西瓜刀3把、道具槍1把（非屬管制刀械、槍砲，均未扣案）置放車上，並於車上分配每人各1把西瓜刀，而道具槍則由丁○○持有，作為隨身器械，丁○○即駕駛自小客車搭載乙○○、沈朕秀驅車前往上址，途中為避免因所駕車輛車牌而敗露行跡，乃在新北市○○區○○路上之海霸王餐廳前停車，三人換搭隨機攔停之計程車前往上址。同日晚間23時30 分許抵達後，丁○○、乙○○、沈朕秀未受許可，即以甲○○交付之鑰匙開啟該屋大門（侵入住宅部分未據告訴），進門後見客廳無人，丁○○、乙○○、沈朕秀即分持西瓜刀（丁○○另持道具槍）逐間搜尋，先在書房將正在玩電腦之丙○○、己○○、兒童葉００（民國00年0月0日生，姓名詳卷）帶至客廳，喝令渠等坐在沙發上不准亂動；嗣000亦被丁○○由房間帶至客廳，亦令其閉眼坐在沙發上不淮出聲；最後再由沈朕秀至戊○○房間，將躺於床上之戊○○叫起，由沈朕秀、乙○○二人將戊○○押至客廳；戊○○進入客廳時，站立於客廳之丁○○並手持道具槍指著戊○○，亦喝令戊○○坐在沙發上，乙○○隨以所攜帶之塑膠束帶將戊○○、蔡春江、丙○○、己○○、兒童葉００等人雙手綑綁，再以膠帶矇住渠等眼睛及嘴巴；期間000、丙○○因稍有不順，即遭掌摑耳光或踹踢對待，而剝奪丙○○等5人行動自由，對渠等施強暴行為，至使其不能抗拒後，即大肆搜刮屋內財物，除自屋內搶取戊○○所有之LV皮夾1只（內置有戊○○之中國信託信用卡、中國信託中油卡、第一銀行信用卡、臺北富邦銀行金融卡、門號為000000 0000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡、機車駕駛執照、身分證、健保卡各1張、現金3,800元）、LV背包1只外，並搶取分置在客廳及房間內之000所有之旅行箱2只、身分證、健保卡、板橋農會與郵局金融卡、遠傳電信行動電話SIM卡各1張、皮夾、皮包各2只、現金8,000餘元、人蔘藥酒1甕、玉貔貅1對；己○○所有之臺灣中小企銀金融卡1張、SONY牌粉紅色數位相機1臺、MP4 1臺、黑色短袖T恤1件、藍色牛仔褲1條、演唱會門票1張、身分證1張、現金3, 000元；丙○○所有之背包1只（內有門號為0000000000號、0000000000號之行動電話各1支、皮夾1只《皮夾內裝有中國信託金融卡、信用卡各1張、郵局金融卡1張、身分證與健保卡各1張》）等物後，再分別強取
000、丙○○配戴於身上之戒指、手錶及水晶項鍊等物得手，將之全置放在000所有之手提包1只、旅行箱2只後，並逼問丙○○、己○○、000、戊○○提款卡密碼。沈朕秀、丁○○、乙○○旋各持裝有贓物之手提包、旅行箱離開現場，攔搭計程車循原路至土城區改駕車輛返回乙○○住處，所得贓物旋僅由丁○○、乙○○、沈朕秀三人朋分。戊○○等人前後遭私行拘禁達約2、3小時之久，因丁○○等人離去後，即自行掙脫並報警處理，且及時向銀行辦理提款卡、信用卡掛失，而未遭進一步財產損害，嗣經警調閱上址房屋附近之監視錄影畫面，並向法院聲請核發通訊監察書，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠證人000及丙○○於警詢時之陳述均有證據能力；證人戊○○、己○○、000於警詢時之陳述均無證據能力：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌證人蔡春江、丙○○於警詢及原審審理時之陳述關於被告沈朕秀有無持刀乙節，有前後陳述不符之情，惟其等於警詢時之陳述，係於案發翌日凌晨，遭被告丁○○、乙○○及沈朕秀私行拘禁並自行脫困後，隨即至警局報案，嗣經警製作筆錄時陳述上情，證人當時之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且係案發後為警即時詢問，依當時之情狀，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，又證人均係本件被害人，皆為證明前揭犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定及說明，證人000及丙○○於警詢中之陳述自均有證據能力，而得作為本案之證據。
⒉次查，證人戊○○、000、己○○業經原審傳喚到庭作證
，而渠等於原審審判期日所為之證述情節，核與渠等於警詢所為之陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第159條之2之前揭規定之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之
4 或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人戊○○、000、己○○於警詢所為之陳述，應均無證據能力。惟上開證人警詢中之陳述如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，附此敘明。
㈡證人即共同被告丁○○、乙○○於警詢中之陳述對於被告甲○○而言有證據能力：
⒈證人丁○○、乙○○於警詢中之供述，對於被告甲○○、
沈朕秀而言，為被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌證人丁○○警詢中供述關於勘察地形、分配贓物；證人乙○○於警詢中供述關於勘察地形、購買工具、分配贓物等情，與渠等於原審審理時之供述略有不符或未論及（均詳如後述），惟渠等於警詢時之陳述，係於98年2月間，經警方對渠等實施通訊監察及至住所為搜索扣押等蒐證後，嗣經警製作筆錄時供出上情，證人當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其等係為警當場查獲而即時詢問，依當時之情狀，應較無權衡利害得失後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自其他被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護其他被告之機會，反觀證人丁○○、乙○○於原審99年2月9日審理時，則因被告甲○○同在場，確有可能因此壓力而有迴護被告甲○○，或因己同涉本案而於利害衡量後有避重就輕之虞。依此，堪認證人丁○○、乙○○於警詢中所為之上開陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，自有證據能力。⒉又關於證人丁○○98年2月19日警詢筆錄部分，被告辯護
人抗辯：筆錄與錄音不符云云。查，經本院於101年6月11日勘驗結果，此部分筆錄與錄音確有不符之情形，故此部分筆錄之內容應以本院於101年6月11日勘驗內容為準。
⒊關於乙○○於98年2月11日之警詢筆錄部分，被告之辯護
人另抗辯：該筆錄內容與錄音不符，且詢問係於夜間行之云云。查，本院依職權函交通部中央氣象局調取98年2月新北市板橋區之日沒時刻表資料，經交通部中央氣象局以101年11月9日中象參字第0000000000號復函並檢送98年2月新北市板橋區之日沒時刻表，其中就98年2月11日之日沒時刻載為「17：46」（見本院卷第171頁）；另本院於101年7月16日勘驗乙○○於98年2月11日之警詢筆錄，勘驗結果：筆錄內容記載確有與錄音部分不符之處，是應以本院勘驗筆錄上所載內容為準。又該詢問確有不合法之夜間行之情形，因此，該筆錄於該日之日沒時刻前所為（見101年7月16日勘驗筆錄本院卷第147頁背面至150頁），應有證據能力；至日沒時刻後所為之訊問（101年7月16日勘驗筆錄本院卷第151頁以後），因違反刑事訴訟法第100條之3之規定，該部分應認無證據能力。
㈢證人戊○○、000、丙○○及己○○，及證人即原審同案被告丁○○、乙○○於偵查中之證述均有證據能力：
又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；又參酌大法官釋字第582號解釋暨理由書認為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）「於審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，亦僅明確表示「在審判中」，被告對於證人之詰問權，應予保障，並未要求檢察官於偵查中訊問證人，亦須賦予被告詰問證人之權。蓋偵查中並無對立之當事人，更無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問題，要求檢察官於偵查中訊問證人時，必須賦予被告詰問之機會，則被告因故未能到場或刻意不到場，豈不意味檢察官即須等候被告到場，始能進行訊問，果然如此，則偵查機關進行偵查作為，均須被告適時之配合，又如何有效蒐集證據、追訴犯罪？（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。查，證人戊○○、000、丙○○、己○○，及證人即原審同案被告丁○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然該偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其供證可信性；嗣於原審及本院審理中復再分別傳喚該等證人到庭進行交互詰問，被告之詰問權已受到保障。上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，又查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。被告之辯護人於原審準備程序中雖以該等證言未經被告反對詰問，應屬傳聞證據云云；惟查，前開證人嗣於原審已經到庭為證，已足保障被告之反對詰問權，足認證人戊○○、000、丙○○及己○○，及證人即共同被告丁○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，均具有證據能力。
㈣次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
二、事實之認定：訊據被告甲○○矢口否有認強盜犯行，辯稱：伊認識戊○○，伊與戊○○都有施用毒品，戊○○曾向伊朋友「小郭」拿
5 萬元的毒品沒有給錢，「小郭」找伊，伊為了日後能繼續向「小郭」購買毒品，因此由伊代墊該5萬元，伊去乙○○住處，因丁○○跟伊說生活不好過，問伊有無帳可收，因伊本身遭通緝，不方便前去討債，且該筆帳伊也不要了，所以才讓丁○○去收云云。經查：
㈠97年10月11日23時30分許，證人即原審同案被告丁○○、乙
○○、沈朕秀分別戴口罩及手套，持乙○○所準備之西瓜刀各一把，丁○○並持林潭所交付之道具槍一把，以被告甲○○所交付之鑰匙，開啟葉國勳位於新北市○○區○○路0段000巷00號3樓住處大門，進門後見客廳無人，丁○○等三人即持刀槍逐間搜尋，先在書房將在玩電腦之丙○○、己○○、兒童葉００帶至客廳，喝令渠等坐在沙發上不准亂動，繼又將000自房間帶至客廳，亦令其閉眼坐在沙發上不淮出聲，最後再由沈朕秀至戊○○房間，將躺於床上之戊○○叫起，由沈朕秀、乙○○二人將戊○○押至客廳，於進入客廳時，站立於客廳之丁○○並以道具槍指著戊○○，並令戊○○坐在沙發上，隨即由乙○○以所攜帶之塑膠束帶將戊○○、
000、丙○○、己○○、葉００等人雙手綑綁，再以膠帶矇住眼、嘴，蔡春江、丙○○因稍有不順，即遭掌摑耳光或踹踢對待，迨控制戊○○等5人行動自由，至使不能抗拒後，即大肆搜刮屋內及丙○○、己○○、000、戊○○等人身上財物，並逼問丙○○、己○○、000、戊○○提款卡密碼，而搶取如事實欄所載之財物，嗣並以000所有之旅行箱2個、手提包1個裝箱帶走等情，已分別據證人丙○○（見原審卷二第37-41頁）、己○○（見原審卷二第89-92頁）、000（見原審卷二第30-35頁）、戊○○（見原審卷二第175-188頁）等人於原審分別具結證述在卷。參以：⑴證人即原審同案被告丁○○、乙○○、沈朕秀在原法院審理中已供承渠等確有攜西瓜刀、道具槍、塑膠束帶、膠帶、口罩、手套等工具至上址，並有綑綁被害人及拿取財物裝箱離去等事實；⑵證人即原審同案被告丁○○、乙○○於檢察官偵查及原法院審理中就相關犯罪過程事實，亦以證人之身分具結供證在卷（丁○○部分：見98偵字第6010號卷第228頁至第231頁、第
290 頁至第305頁、第320頁至第324頁，98偵字第6567號卷第97 頁反面至第99頁、第117頁至第118頁，原審卷二第87頁至第108頁；乙○○部分：98偵字第6010號卷第220頁至第223頁、第290頁至第305頁，98偵字第6567號卷第116頁至第
118 頁，原審卷二第87頁至第108頁）；⑶證人即原審同案被告丁○○、乙○○、沈朕秀所涉本件犯行，業經本院於更審前以加重強盜罪，分別判處丁○○有期徒刑捌年、乙○○有期徒刑柒年陸月、沈朕秀有期徒刑柒年貳月確定，有本院
99 年度上訴字第2759號刑事判決在案可稽；綜上事證，此部分之事實堪以認定。
㈡被告甲○○雖辯稱：其係代墊戊○○向「小郭」購買毒品之5萬元，嗣請丁○○前往討債云云。惟查：
⒈戊○○與被告甲○○並不熟識，兩人間並無債權債務關係
，戊○○更無透過000介紹向甲○○朋友拿取毒品之事，甲○○供稱有幫其墊付毒品錢是一派胡言等情，已據證人戊○○於原審證述在卷（見原審卷二第178、181頁），其供詞已明確證述戊○○與被告甲○○間並無債權債務關係；被告甲○○雖一再辯稱其對於戊○○有毒品錢5萬元債權存在，惟其自偵查、原審，乃迄本院審理時均未能提出「小郭」之年籍資料或其他債權憑據以供本院傳查，空言辯解，已難採信。
⒉又關於該筆「5萬元」究屬何種欠款乙節；原審同案被告
丁○○於偵查時係證述：「綽號大象的甲○○說戊○○欠他交保金5萬元」云云（見98偵6010卷第230頁）；原審同案被告乙○○於警詢時則係供述：「警員：選定被害人戊○○等人作為作案目標，你們為的是什麼東西？你們去那裡想要拿什麼東西？林：大象跟阿春講說就是他之前住在這個人家，然後他們有一起弄詐賭（台語）；警員：跟誰？（台語）林：就是戊○○，有住在他家，有一起在弄場子，就是有差大象錢，然後。警員：戊○○有差大象錢？林：對！他們有一起弄過場子，對!然後大象跟阿春講，阿春才跟我們講說就是要去處理這件事情」等語（見98偵6010卷第149頁背面）；則就同一筆5萬元債權，丁○○稱係「交保金」，乙○○係稱「經營賭場欠款」，兩人所述均與被告甲○○所稱係「毒品錢」云云，迥不相同，益徵並無該5萬元債權存在之事實，否則何以如此供述不一。
⒊本案發生前，證人即原審同案被告丁○○、乙○○曾於當
日稍早先至現場勘查地形等情，已據原審同案被告丁○○於警詢時供述：「員警：其中是什麼人去看地（勘查之意）；陳：我和小涵；員警：開什麼車？陳：朋友的車，黑色的；員警：黑色三菱？陳：黑色三菱」云云（見本院卷第132頁）；核與證人乙○○於本院審理中具結供證：（辯護人問：如果只是去討債，為何要先去勘查地形？）我記憶不是很清楚，我印象中好像有去，是丁○○跟我討論這事情以後，我才去看這個地方在哪裡等語（見本院101年6月27日審判筆錄）相符；足見案發前原審同案被告丁○○、乙○○確曾至現場勘察地形無訛。茍若該丁○○等人僅係單純前往向戊○○索討5萬元債務，何須大費周章事前勘察地形？⒋犯案所用橡膠手套、白色口罩、膠帶及塑膠束帶，係原審
同案被告乙○○於當天前往被害人住處途中在「小北百貨」所購買等情，分據證人丁○○、乙○○於本院審理中具結供證在卷（見本院101年6月27日審判筆錄）；顯然購買上開物品係為供戊○○住處特定目的使用無訛，則如係單純討債，何須備置上開工具？又單純討債，又何須配戴手套，以防留下指紋？又原審同案被告丁○○開車搭載共犯乙○○、沈朕秀自台北市○○區○○街乙○○住處出發，於前往新北市板橋區戊○○住處途中，曾在新北市○○區○○路之海霸王餐廳前停車，三人並換搭計程車之事實，已據原審同案被告丁○○、乙○○、沈朕秀供承在卷（見本院上訴字卷第177頁背面），如該丁○○等三人僅係單純前往討債，則渠等逕行駕車直接前去即可，何須中途換車？加以原審同案被告丁○○、乙○○既於案發當日上午曾至戊○○住處勘察地形，對於該地點之地理位置及交通情況，自係相當熟稔，豈有不知之理？據此可見原審同案被告丁○○為避免所駕駛之自小客車，於犯案過程遭路口監視設備拍攝，有事後循車牌追查之危險，所為應變措施，其精心策劃安排，灼然可見。
⒌原審同案被告丁○○、乙○○、沈朕秀抵達戊○○住處時
，渠等均有持西瓜刀，其中丁○○更持道具槍，渠等未受許可，即由丁○○以甲○○所交付之鑰匙開啟該屋大門，甫進入屋，即逐間搜尋屋內之人，並將被害人丙○○、己○○、葉００、000、戊○○依序分別帶至客廳，另乙○○並以塑膠束帶、膠帶等物綑綁、矇住渠等雙手及雙眼、口，000、丙○○因有不從，即分遭掌摑耳光及予以踹踢，至使渠等不能抗拒等情，已如前述。原審同案被告丁○○等人如係單純討債，何以未先請屋內之人開門，即反於常情逕以所持鑰匙開門闖入，且甫進入屋內即控制屋內所有之人，並加以綑綁，似此異於常理之行為，豈是討債一語所得解釋。
⒍被害人丙○○、己○○、葉００、000與戊○○間並無任
何親屬關係，丙○○被拘束於客廳時，曾向原審同案被告丁○○等人表示「如果要找戊○○的話就直接把戊○○帶走」等語，已據證人丙○○於原審證述在卷（見原審卷二第39頁背面），並經證人戊○○結證無訛（見原審卷二第182頁背面）；丙○○當場如此嗆話，顯然有違親朋好友間之倫常，一般人均可輕易判斷丙○○與戊○○間應無任何親屬關係，原審同案被告丁○○、乙○○、沈朕秀為智慮成熟之成年人，自應為渠等所得判斷。又原審同案被告丁○○在現場曾質問戊○○鑽表何在，戊○○答以「在其老婆那裡」，然該丁○○並未立即轉頭向000索取鑽表等情，亦據證人丙○○證述在卷（見原審卷二第40頁背面）；顯見丁○○亦無誤認蔡春江與戊○○間具配偶或其他親屬關係至明。是原審同案被告丁○○在更審前所稱：會將000等人一併拘束及搶取財物，係誤認渠等與戊○○為一家人云云，亦係臨訟卸責之詞，委不足採。
⒎原審同案被告丁○○於案發當時在現場曾提及：戊○○欠
錢，關係到二千萬元云云，固據證人000、己○○、戊○○證述在卷（原審卷二第36頁背面、90頁背面、第179 頁）；而戊○○對於丁○○等人責問其「是否知道為何來找他？」乙節，曾說「知道」等情，亦據證人戊○○於原審證述在卷（見原審卷二第17 8頁、183頁背面）。然查，被害人戊○○係因其另與他人涉訟，誤以為原審同案被告丁○○係該案之人上門要求賠償，因此才誤答說「知道」來意等情，業經證人戊○○於原審證述在卷（見原審卷二第178頁），因之尚不能以戊○○曾為上開錯誤之意思表示，即認丁○○等人確係前去索討債務。又原審同案被告丁○○在現場所稱之二千萬元債務，核與被告甲○○與丁○○、乙○○前此所稱之毒品錢、交保錢、賭場錢5萬元等，金額明顯不符；因此亦不能以原審同案被告丁○○在案發現場曾表示戊○○有欠錢，即遽認丁○○等確係登門討債。
⒏綜上事證，被告甲○○辯稱：其係請原審同案被告丁○○前去討債云云，核與事實不符，不足採信。
㈢被告甲○○雖否認有與丁○○等人共同強盜。然查：
⒈按二人以上基於共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中
一部分人出面實行犯罪之行為，其中未參與實行犯罪行為之共謀者，即為同謀共同正犯，仍應就其他正犯於共同謀議範圍內所實行之犯罪行為負責（最高法院100年度台上字第837號刑事判決意旨參照）。
⒉被告甲○○曾居住於新北市○○區○○路上址，惟於搬離
時並未交還鑰匙，因而持有上址房屋大門鑰匙；嗣甲○○經由000之介紹，認識隨後承租上址房屋之戊○○，又因曾仲介戊○○出售LV皮包，得知戊○○持有LV名牌皮包、鑽錶等價值不斐之精品等情，已據證人000於偵查及原審證述：甲○○曾於97年間住在我板橋市○○路之住處，97年6月間才搬離，我當時未向甲○○收回鑰匙，嗣後於同年7月間租給戊○○時，並未更換門鎖，及至戊○○遭強盜後，我才請000換鎖；戊○○於97年7月間，經我介紹認識甲○○，因甲○○稱可以幫戊○○出售二手LV包包，且戊○○當時有提到另擁有價值1百餘萬元之鑽錶；戊○○想出售LV包包及擁有鑽錶之事，我僅跟甲○○提過云云（見98偵6010號卷第309、310頁，原審卷二第42、43 頁背面）。證人戊○○證述：97年8月初，甲○○曾跟我說可以幫忙賣二手名牌包，我就帶著LV包包跟甲○○去中和找買主，不過當天買主沒有到場，我覺得財物已經曝光，所以就將包包交給太太保管等語（見98偵6010號卷第289頁，原審卷二第182頁背面）。證人000證述：案發前甲○○曾打電話詢問我生活過得如何，我曾向甲○○提及戊○○住在我那裡，帶來生活上很多困擾；當初本來想不出被告前往之目的，後來我想應該是衝著戊○○所有之LV 包包，因為戊○○有些包包要賣，且甲○○知道此事；當天被告有人問到鑽錶的事等語（見原審卷二第33、34頁）。查證人000、戊○○、000與被告甲○○均素無怨隙，所為證言自無偏頗之虞，且渠等所證述內容均為渠親身經歷見聞之事，所為證詞自可採信，而被告甲○○亦自承其確曾居住上址（見98偵6010號卷第130、238頁，原審卷一第142頁背面），堪認被告甲○○確因居住上址而持有鑰匙，且知悉戊○○居住同址，並持有數量頗多之名牌包、鑽表等物明確。
⒊原審同案被告丁○○於本院審理中具結供證：（辯護人問
：當時你是如何進去戊○○的住處？）案發時，是拿著那家的鑰匙進去的。（問：那鑰匙是誰給你的？）甲○○給我的。（問：甲○○除了拿鑰匙給你之外，還有無跟你說什麼嗎？）他說那地方是在用賭場的，那邊出入的人有兄弟之類的，叫我小心一點。（問：他如何叫你小心一點，還有無跟你說什麼？）哪方面的事？（問：他叫你小心一點，你那時還有跟他繼續討論賭場的狀況嗎？）賭場狀況，那時「我心裡就有一點底了」，就想說如何跟彭老師收錢云云（見本院101年6月27日審判筆錄）。原審同案被告乙○○於本院審理中亦具結供證：（辯護人問：你跟丁○○有無討論要準備這些東西？）有討論到，就是我得知的就是一個麻將場。（問：所以要準備束帶、手套跟口罩？）對。（問：是丁○○叫你準備的嗎？）沒有，是我提議的。....（問：你還記得你們當時後是怎麼進去的嗎？）當時是丁○○帶鑰匙進去開門的。....（檢察官問：你跟丁○○討論去買手套、膠帶、束帶跟手套，為何要去買這些東西？）那時經過小北百貨，就臨時想到，我下車去買的。....（問：五萬元還要帶刀子跟這些東西？）我說過，我得知那地方是麻將場等語（見本院101年6月27日審判筆錄）。該二人此部分所述相符，其供證自屬可信；基此，本案之被害對象戊○○係被告甲○○所選定，戊○○住處鑰匙係被告甲○○所提供；此外被告甲○○並捏造「那地方是在用賭場的，那邊出入的人有兄弟之類」之言詞，敦促丁○○「小心一點」，以致丁○○形成所謂「心中有底」之判斷，於糾集乙○○、沈朕秀後，另事先購買手套、膠帶、束帶、手套以供本件做案之用，已可認定；基此，復可得見「壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付」之手段，係在被告甲○○與丁○○間謀議之範圍，被告甲○○與原審同案被告丁○○間就本案犯行，事前有「普通強盜」之犯意聯絡，被害人戊○○住處鑰匙係被告甲○○所提供；亦毋庸置疑。
㈣原審同案被告丁○○、乙○○、沈朕秀於現場搶得如事實欄
所載之贓物等情，已據證人丙○○、己○○、000、戊○○證述在卷。原審同案被告乙○○於原審固辯稱：渠等有搶到現金，但確切金額忘記了，應該不到1萬元，另有人蔘酒、貔貅等物，但沒有搶到相機、MP4及皮包等物云云（見原審卷一第145頁背面、第245頁）；丁○○辯稱：起訴書所載之物品很多均非渠等搶到之物，如手錶、現金、數位相機、MP
4、水晶項鍊；事後分贓時，人蔘酒、貔貅仍留在乙○○住處，女用皮包沒有用等語（見原審卷一第144頁）。然觀諸原審同案被告乙○○於警詢時供承：我們在現場拿了2個皮箱、好幾個皮包、人蔘酒、貔貅，得手後搭計程車至土城市○○路海霸王餐廳下車，再由「阿春」（丁○○）駕車至我位於台北市○○區○○街的住處，隨即在該處分贓，我僅分得人蔘藥酒、貔貅，一些包包是丁○○及「阿其」（沈朕秀）拿走，現金便在現場均分，其他被害人之證件及3C產品都已於回家之途中丟掉云云（見98偵6010號卷第10、12頁）；原審同案被告丁○○於警詢時供陳：到乙○○住處分贓時，我們才知道所搶得的旅行箱及皮包均不值錢，非如甲○○所述之價值，據我所知有個旅行箱後來丟棄了，還有1個是乙○○留下來用，其餘一些女用皮包因我與沈朕秀均用不到，故沒有拿，現場我未分到金錢云云（見同上偵查卷第247頁），顯然與乙○○所供述有分贓之內容不符，而有互相推諉之情。反觀被害人戊○○、000、丙○○及己○○均係於案發後隨即至警局報案，並清點財物損失後製作筆錄，復經於原審審理中分別確認損失財物之項目無訛，而證人蔡春江於原審證述：被告係先搜刮屋裡的東西，才搜我們身上之物，之後才把我身上之手錶及戒指等物拿走等語（見原審卷二第35頁）；證人丙○○證述：我所有的項鍊係在身上，其他東西都放置在客廳裡之背包內；當日有人拔走我身上配戴之項鍊等語（見原審卷二第39、40頁）；另參酌前揭現場一樓監視攝影翻拍照片（見97他6714號卷第37頁），原審同案被告沈朕秀、丁○○、乙○○3人先後離去時，各攜手提抱、旅行箱、旅行箱，亦徵渠等所盜取財物之數量非寡，足證被害人關於損失財物之指訴內容屬實；是丁○○、乙○○上開辯解，與事實不符，要無可採。
㈤再刑法強盜罪係以行為人對被害人施以強暴、脅迫等非法方
法，以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為成立要件。強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。原審同案被告丁○○、乙○○、沈朕秀分持西瓜刀、道具槍，將被害人自房間押出並集中於客廳，隨以塑膠束帶、膠帶綑綁雙手及矇住眼睛及嘴巴，稍有不從即予以掌摑耳光或踹踢，所施之強暴行為，客觀上已足壓抑被害人之意思自由，而至使其不能抗拒。
㈥綜上事證，被告甲○○犯行明確，應予依法論科。被告甲○
○辯護人於本院更審前審理時雖聲請再傳喚證人戊○○，以證明戊○○與甲○○有債權債務關係；甲○○於案發當日並未前往戊○○住處；請求傳喚證人000，以證明經常有人前往戊○○住處打麻將，戊○○常利用租屋處作為打麻將之場所等。惟查，證人戊○○、000於原審均已到庭為證，其證詞明確，並無再予傳喚必要；且本院並未認定被告甲○○於案發時間有與丁○○等三人同至戊○○住處，再證人戊○○已證述其與被告甲○○並不熟識，兩人間並無債權債務關係，更無購買毒品之事；復以戊○○既持有數量頗多，價值不菲之名牌皮包及鑽表，豈會連區區5萬元亦無法支付，況被告甲○○無法證明所稱「小郭」及代墊毒品錢5萬元事實存在，其空言辯解有代墊毒品錢云云，自屬無據；又戊○○是否曾於租屋處「打麻將」，核與戊○○是否有在案發上址「開設賭場」，並無必然關聯。本案事證已明，辯護人上開證據調查聲請，本院認無調查必要，附此敘明。
三、論罪：㈠被告甲○○與原審同案被告丁○○共謀強盜戊○○財物，所
為核係犯刑法第328條第1項之強盜罪。被告甲○○與原審同案被告丁○○間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈡公訴意旨雖認被告所為係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第
3、4款情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪等語。惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。查，本案之被害對象戊○○係被告甲○○所選定，戊○○住處鑰匙亦係被告甲○○所提供，此外依被告甲○○另捏造「那地方是在用賭場的，那邊出入的人有兄弟之類」之言詞，敦促丁○○「小心一點」，以致丁○○形成所謂「心中有底」之判斷，於糾集乙○○等人後，另事先購買手套、膠帶、束帶、手套以供本件做案之用等情，固可得見「壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒，而取他人之物」，係在被告甲○○與丁○○間謀議之範圍，本院因認被告甲○○與原審同案被告丁○○間就本案犯行，事前有「普通強盜」之犯意聯絡，固有如前述；惟再查，衡情「壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒，而取他人之物」，僅須有相當之「強暴、脅迫行為」即可達成，尚非必然以「夜間侵入住宅」、「攜帶兇器」或「結夥三人以上」之手段為之不可」；又遍閱全卷，復查無積極證據以資證明被告甲○○就共犯丁○○實施強盜犯行，而有刑法第321條第1項第1款（「於夜間侵入住宅」，嗣於100年1月26日始經修正公布為「侵入住宅」）、第3款（攜帶兇器）、第4款（結夥三人以上）加重情形部分，亦在原計畫範圍之內，或為被告甲○○所得預見，揆諸前揭判例意旨，被告甲○○自應僅就其所知程度即刑法第328條第1項「普通強盜」負其責任；公訴意旨認被告所為係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3、4款情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪乙節，尚有未洽，其起訴法條應予變更。
㈢被告甲○○有如事實欄所載前案科刑執行情形，有被告甲○
○本院前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審認被告甲○○犯行明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查，本院認被告甲○○與原審同案被告丁○○間就本案犯行，事前僅有「普通強盜」之犯意聯絡，且丁○○等加重強盜部分之手段核非被告甲○○所得預見，已如前述；原判決認「被告甲○○向丁○○等人訛稱案發現場係一賭場，出入份子複雜，且另交付該處之備份鑰匙予丁○○，丁○○始夥同乙○○、沈朕秀攜帶作案工具、兇器，並持前開鑰匙於夜間侵入被害人住處，是丁○○3人以攜帶兇器、於夜間侵入住宅之手段，強取被害人戊○○財物等行為，應屬被告甲○○所得預見，而未逾其等事先謀議之計畫範圍，是核被告甲○○前開行為應係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器、於夜間侵入住宅之加重強盜罪」，尚有未洽；被告甲○○上訴否認強盜，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○有前述前科紀錄，素行不良，見被害人戊○○頗具資力竟心生歹念，與原審同案被告丁○○共謀強盜，嗣由丁○○再糾集乙○○、沈朕秀加入共同行搶，被告甲○○雖未參與現場強盜行為之實施，惟其為首倡謀議之人，並提供被害人住處鑰匙，使共犯得以順利進入屋內，致被害人除受有財產損失外，更因遭限制自由造成身心無法磨滅之傷害，嚴重破壞社會安寧秩序，犯後猶飾詞卸責之態度，且迄今尚未與被害人達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。未扣案之西瓜刀
3 把及道具槍1把及作案工具塑膠束帶、膠帶、手套，雖均係原審同案被告乙○○所有或購買，且為供本案犯罪所用之物，惟均未扣案，而該乙○○亦供承犯後已丟棄不知去向（見原審卷一第144頁背面），復無證據證明上開物品仍尚存在，為避免日後執行之困難，爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨復以：被告甲○○與丁○○、乙○○、沈朕秀基於
犯意之聯絡，由丁○○、乙○○、沈朕秀於前揭時地，以所攜帶之塑膠束帶將戊○○、蔡春江、丙○○、己○○、兒童葉００等人雙手綑綁，再以膠帶矇住渠等眼睛及嘴巴；除強盜取得戊○○所有之LV皮夾1只、LV背包1只外，並搶取分置在客廳及房間內之000、丙○○、己○○所有財物，暨分別強取蔡春江、丙○○配戴於身上之戒指、手錶及水晶項鍊等物得手，因認此部分被告甲○○亦涉有刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院92年台上字第128號著有判例。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。從而以自己共同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，其「共謀共同正犯」應對其他「實施共同正犯」所為之犯罪行為負全部責任者，僅應於其共同謀議計畫犯罪之範圍內，就其所知之程度，負其共同正犯之責任。其於「實施共同正犯」所為之犯罪行為，因主觀上之認識與客觀上所發生之犯罪事實不相一致，而有客體錯誤之情形，因「實施共同正犯」雖誤認被害客體，但對其犯罪行為足以構成犯罪之事實之發生，為其所預見，亦與「實施共同正犯」之本意初無違背，如確已該當犯罪之構成要件，應由「實施共同正犯」負其責任，固不待言（最高法院20年非字第94號、28年上字第1008號判例參照），至「同謀共同正犯」因實際被害客體非在其共謀犯罪計畫範圍，就此而言，無庸對「實施共同正犯」所為之犯罪行為負全部責任，應僅就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院90年度台上字第4952號判決意旨參照）。
㈢查，原審同案被告丁○○於98年3月11日偵查中供稱：（問
：是否認識大象甲○○？）大象甲○○在乙○○景美的住所跟我說戊○○欠他5萬元，要我去收錢，甲○○說戊○○住的地方是一個麻將場所，甲○○說那個地方平常有很多人出入，去的話要有心理準備，甲○○說我去捉戊○○時，如果旁邊有人阻擋的話，我要有心理準備，所以我才會找乙○○、沈朕秀....（問：有無問被害人金融卡密碼？）乙○○有要去領錢，不過我跟乙○○說，不關其他人的事情，所以我就把被害人的金融卡丟掉云云（見97年度他字第6714號卷第113頁反面至第115頁）。又於98年2月13日偵查中證稱：（問：如何進去板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓被害人戊○○的家中？）綽號大象的甲○○有給我板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓被害人戊○○的家中的鑰匙，進去後我對裡面的人說，我要找一名補習班的老師....。（問：是否承認犯刑法強盜罪？）我承認我有做這件事，不過我只是幫綽號大象的甲○○討債，綽號大象的甲○○說戊○○欠他交保金5萬元，但是戊○○說沒有這回事，事情跟大象說的不同等語（見98年度偵字第6010號卷第228頁至第230頁）。原審同案被告乙○○於98年2月11日警詢中亦陳稱：（問：係何人提議至被害人000、戊○○住居所強盜財物？如何選定做案目標？）是乙名綽號「大象」之男子提供給綽號「阿春」，然後阿春再找「阿其」與我共同前往，做案目標是：大象」提供的。（問：選定被害人戊○○等人為做案目標所為何物？與戊○○有無嫌隙或仇恨？）大象告訴阿春說，他以前住過板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓，並曾於該址與戊○○共同經營賭場，戊○○有欠他錢未還，叫阿春前往代為催討，我與戊○○並無仇恨云云（見98偵6010號卷第8頁至第11頁）。又於98年2月12日偵查中供稱：（問：97.10.11日晚上11點30分有無到板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓強取被害人的LV包包跟鑽錶？）；是的，是綽號大象的甲○○在97.10.9日或是10號跟綽號阿春的丁○○提起，大象說他以前租屋在板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓，現在住在該屋的人欠大象錢，大象要找人去收款，大象跟阿春說現在住在該屋的人有很多LV包包跟鑽錶，我們直接進去拿等語（見98偵6010號卷第220頁至第222頁）。該二人所供全然相符，其證述自屬可信。
基此得見被告甲○○與原審同案被告丁○○於事前謀議中，所選定之本案強盜對象僅係戊○○一人而已；其他被害人蔡春江、丙○○、己○○、兒童葉００等人並不在渠二人事先謀議之範圍；乃丁○○、乙○○、沈朕秀於本件案發時地，竟以所攜帶之塑膠束帶一併將蔡春江、丙○○、己○○、兒童葉００等人雙手綑綁強盜財物，顯然逾越事前共謀犯罪計畫範圍；揆諸首揭說明，就此逾越共謀犯罪計畫範圍部分，尚難令被告甲○○負其責任。
㈣此外，又查無其他積極證據足認被告甲○○就強盜被害人蔡
春江、丙○○、己○○、兒童葉００財物部分犯行，有何事前之謀議或事中之行為分擔，被告甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因依起訴意旨，認被告此部分之犯罪與前揭論罪科刑部分同屬事實上之一罪，故毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第328條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 石于倩中 華 民 國 102 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。