臺灣高等法院刑事判決 100年度上更（一）字第277號上 訴 人即 被 告 李顯榮選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師上列上訴人即被告因偽證案件，不服臺灣板橋地方法院97年度選重訴字第3 號，中華民國98年6 月5 日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第25193 號），提起上訴，判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於李顯榮教唆偽證罪部分撤銷。
李顯榮教唆他人使之於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑肆月。
事 實
一、李顯榮前於民國97年間，因違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法），經臺灣士林地方法院以97年度選訴字第7 號判決判處有期徒刑6 月，褫奪公權1 年，經本院以98年上訴字第3347號判決上訴駁回，緩刑2 年，嗣於99年2 月12日確定。
二、李顯榮曾擔任中華民國第6 屆立法委員，並欲繼續參與於97年1 月12日舉行投票之第7 屆立法委員選舉，而於96年11月16日至20日間登記為臺北縣第一選區（臺北縣石門鄉、三芝鄉、淡水鎮、八里鄉、林口鄉、泰山鄉，臺北縣現已改制為新北市，各鄉鎮則均改制為區，下同）候選人。緣李顯榮於96年農曆6 月間之某日，捐款新臺幣（下同）3 萬元予新北市林口區南北管藝術研究會下屬之「寶樂軒」（下稱「寶樂軒）以資贊助，並由「寶樂軒」主任委員李金燦代表「寶樂軒」收受該筆捐款。嗣李金燦與「寶樂軒」之財務謝培銓為避免與選舉有所牽扯，遂於96年10月5 日偕同謝培銓，將該筆3 萬元現金交還李顯榮，李顯榮並書立內容為「感謝立法委員李顯榮對寶樂軒熱心公益捐助新臺幣參萬元，為避免政治複雜，懇辭捐款，退回捐助」等語之收據交付予謝培銓。
三、嗣臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以97年度選偵字第38號偵辦新北市政府警察局新莊分局所移送洪樓根、蕭來發、陳佳和（洪樓根、蕭來發業經判決無罪確定，陳佳和則經檢察官不起訴處分）涉嫌違反選罷法案件，先於97年3 月17日傳喚李金燦到庭作證，李金燦於該次訊問時，已當庭具結證稱：96年農曆5 、6 月間，李顯榮之中年男性助理曾交付3 萬元予「寶樂軒」，嗣「寶樂軒」財務為避免麻煩就把該3 萬元於96年10月5 日退還給李顯榮等語，並提出前開收據供檢察官附卷為證。檢察官為查明「寶樂軒」前開3 萬元款項究竟是由何人捐助，旋即以證人身分傳喚李顯榮到庭，而李顯榮於97年4 月3 日經該案承辦檢察官傳喚訊問時，否認其於96年農曆5 、6 月間曾親自或叫助理捐款
3 萬元給「寶樂軒」之主委李金燦，亦否認曾於前開收據上簽名，更無該收據上所記載之情事；後李顯榮即於97年5 月初，請不知情之洪樓根以電話邀約李金燦並轉知謝培銓一同前往洪樓根位在新北市○○區○○路○○○ 號之住處。97年5月初某日傍晚，李顯榮為避免檢察官往上追查得知該3 萬元確如李金燦前開證述係由其支應，而捲入涉犯投票行賄罪嫌之漩渦中，乃與李金燦、謝培銓在洪樓根上址住處會面，基於教唆李金燦、謝培銓偽證之犯意，要求其等於檢察官傳喚到庭作證時，虛偽表示上開捐款係退還給蕭明雄，收據亦係蕭明雄交予謝培銓。李金燦、謝培銓遂因此心生偽證之犯意，於97年5 月15日下午在板橋地檢署第207 偵查庭，明知上開捐款係李顯榮經由其助理所交付，退款則係交付予李顯榮本人，竟於檢察官偵查時就李顯榮有無涉犯投票行賄罪嫌之與案情有重要關係之事項，供前具結證稱：「錢我是拿給蕭明雄（林口地區的永佳樂有線電視公司的老闆），蕭明雄自己來向我拿，他說這筆錢是他用李顯榮的名義捐助出來的，他告訴我選舉快到了，他要拿回去，我就要他寫一張收據，他是把收據寫好拿來給我時，我才把錢交給他」、「原本就認識（蕭明雄），但不是很熟」、「他有留他的姓名、住址給我」、「我確實拿給蕭明雄」等語，而李金燦於同日供前具結作證時亦附和證人謝培銓所言，證稱：「他（指謝培銓）只是告訴我交給李顯榮的人」、「事實就是這樣」等語，而為虛偽陳述等語。嗣經檢察官傳喚證人蕭明雄訊問結果，發覺有異，始循線查悉上情。
四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、證人李金燦於97年3 月17日；證人蕭明雄於97年6 月2 日；證人謝培銓、李金燦、蕭明雄等人於97年8 月18日；證人洪樓根於97年8 月25日分別以證人身分接受檢察官訊問時，具結後所為之供述（見選偵字第38號卷第36頁至第39頁、第64頁至第66頁、第72頁至第79頁、第84頁至第88頁），固均為被告以外之人於審判外之陳述；然前開證人在接受檢察官訊問時均已依法具結，有其等所簽署之證人結文在卷可稽（已如前述），且上訴人即被告李顯榮及其辯護人復無法提出證據證明上開證人之供述有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項之規定，前開證人之供述均有證據能力。又證人李金燦、謝培銓、蕭明雄於原審審理時；證人洪樓根於本院審理時，均已到庭接受檢察官及被告辯護人之交互詰問，已充分保障被告之對質詰問權，附此敘明。
二、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查被告及其辯護人對於本判決下列所引用除前開所述以外證據方法之證據能力均表示不爭執（見本院卷第37頁背面、第40頁），復未於最後言詞辯論終結前聲明異議，是本院審酌該證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當，是該等證據，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李顯榮固坦承確有於97年5 月初某日傍晚，在不知情之證人洪樓根住處，要求證人李金燦、謝培銓於檢察官傳喚到庭作證時，虛偽表示上開捐款係退還給證人蕭明雄，收據亦係證人蕭明雄交予證人謝培銓等客觀事實，惟矢口否認有前開教唆偽證之犯行，辯稱：我要證人李金燦、謝培銓虛偽陳述之事實，就我被判無罪之選罷法案件而言，並非是重大事項云云。
二、被告辯護人之辯護意旨略以：
（一）原審認被告教唆證人李金燦及謝培銓所為證述，係為使被告避免選罷法第102 條第1 項第1 款行賄社團罪之刑責，惟查：
１、選罷法第102 條第1 項第1 款之規定，係以「是否假借捐助名義交付財物行賄」、「使其團體之構成員，為一定投票權之行使」、「交付財物與一定投票權之行使間，須具備對價關係」為構成要件，此等要件自屬偽證罪之「與案情有重要關係之事項」，是證人李金燦及謝培銓之證述是否構成偽證罪，被告因而構成教唆偽證罪，端視該等證述是否足以影響法院對上開要素之判斷，而具備「足以影響裁判結果」之實質危險而定。
２、經比較證人李金燦及謝培銓之證述，可知原審認定上開2位證人之陳述與事實不符之處，應為被告於96年農曆6 月間捐助「寶樂軒」之3 萬元捐款及退還該捐款之收據，究係由證人謝培銓退還予證人蕭明雄或被告。惟系爭3 萬元捐款及收據不論係由證人謝培銓退還予被告或證人蕭明雄，被告均不構成上開選罷法第101 條第1 項第1 款之任何構成要件，並不具備「足以影響裁判結果」之實質危險，被告自不構成教唆偽證罪，蓋被告於94年及95年間即有陸續捐款含「寶樂軒」在內之南北管藝術研究會各分會；且「寶樂軒」有36名會員，3 萬元捐款用以購買練習所使用之器材，亦合於常情，尚無法認定系爭3 萬元捐款係基於行賄之目的而捐助；況前開收據已載明感謝被告因熱心公益捐助寶樂軒，更足認被告捐助寶樂軒之目的，確係因熱心公益，絕非假借捐助名義而進行行賄。
３、又證人李金燦、謝培銓均於原審明確證稱被告本次捐款，並非基於行賄之目的而交付，更未約以「寶樂軒」社團成員一定投票權之行使，而不具任何對價關係；況被告參加第7 屆立法委員選舉時，96年4 月19日被告未獲國民黨提名，究竟應以何種身份參選，尚未決定，故被告於96年農曆6 月間捐款予「寶樂軒」時，並非當然能夠參選，故不問系爭3 萬元捐款及收據係由證人謝培銓退還予被告或證人蕭明雄，均不影響被告所為並不該當「使其團體之構成員，為一定投票權之行使」之要件，上開證述自不具備任何「足以影響裁判結果」之實質危險。
（二）證人李金燦從未經起訴或判決認定有偽證罪，被告依法當無法構成教唆偽證罪；證人謝培銓雖經緩起訴處分，惟此應非得認定為刑法上之「犯罪行為」，亦不當然拘束鈞院之認定，是被告當不構成教唆偽證罪。
（三）縱令被告為避免自己犯罪，教唆他人偽證而為自己脫罪，惟此乃人性防禦之本能，其行為欠缺期待可能性，無法加以責任之非難。
三、本院查：
（一）被告曾擔任第6 屆立法委員，並欲繼續參與於97年1 月12日舉行投票之第7 屆立法委員選舉，而於96年11月16日至20日間登記為新北市第一選區（即新北市石門區、三芝區、淡水區、八里區、林口區、泰山區）之候選人等情，除為被告所不爭執外，復有被告之競選文宣正本共2 份在卷可稽（見選他字第467 號卷第50頁證物袋）。
（二）板橋地檢署檢察官偵辦97年度選偵字第38號另案被告洪樓根、蕭來發、陳佳和等人（均業經判決無罪確定）涉犯修正前選罷法90條之1 、刑法第143 條第1 項、第144 條投票受賄罪、投票行賄罪等罪嫌時，曾於97年3 月17日傳喚證人李金燦到庭作證，證人李金燦於該次訊問時，已當庭具結證稱：96年農曆5 、6 月間，被告之中年男性助理曾交付3 萬元予寶樂軒，該3 萬元是親自交給我，交給我時被告亦有在旁邊。拿錢給我時，有說這是委員（即被告）要補助我們的，所以我就認為該中年男性是被告之助理。後來我們財務為避免麻煩就把該3 萬元於96年10月5 日退還給被告本人等語，證人李金燦並當庭提出由被告親自簽名，並載明「感謝立法委員李顯榮對寶樂軒熱心公益捐助新臺幣參萬元，為避免政治複雜，懇辭捐款，退回捐助」等語之收據影本供檢察官附卷為憑，有前開訊問筆錄及收據影本在卷可稽（見選偵字第38號卷第36頁、第37頁、第40頁）；然而：
１、板橋地檢署檢察官於97年4 月3 日以證人身分訊問被告時，被告否認曾於96年農曆5 、6 月間，親自或請助理拿3萬元給寶樂軒主委即證人李金燦，亦否認有在前開收據上簽名，更無該收據上所記載之情事云云（見選偵字第38號卷第46頁、第47頁）。
２、板橋地檢署檢察官於97年5 月15日下午傳喚證人李金燦、謝培銓到庭，證人謝培銓於板橋地檢署第207 偵查庭接受檢察官訊問時供前具結證稱：「錢是我拿給蕭明雄（林口地區的永佳樂有線電視公司的老闆），蕭明雄自己來向我拿的，他說這筆錢是他用李顯榮的名義捐出來的，他告訴我選舉快到了，他要拿回去，我就要他寫一張收據，他是把收據寫好拿來給我時，我才把錢交給他。」、「原本就認識（蕭明雄），但不是很熟」、「他有留他的姓名、住址給我」、「我確實拿給蕭明雄」云云（見選偵字第38號卷第55頁至第56頁）；證人李金燦於該次偵訊查亦供前具結證稱：「他（指謝培銓）只是告訴我交給李顯榮的人」、「事實就是這樣」云云（見選偵字第38號卷第56頁）。
３、97年8 月18日下午在板橋地檢署第301 偵查庭，經檢察官再度質問證人謝培銓，證人謝培銓改稱：該收據是被告本人拿給我的，是在林口太平村當著我的面簽名拿給我的，並且當場收回3 萬元。被告簽名時，證人李金燦也在場。
這次所言才是真的等語（見選偵字第38號卷第73頁至第74頁）。再對照證人謝培銓於原審審理中具結證稱：我在寶樂軒擔任財務，在板橋地檢署第2 次作證才是真的，第1次作證是被告叫我這樣說的，我沒有去過地檢署也不懂，被告教我這樣說，我就這樣說，沒有代價，被告說這樣講對他比較好。被告是在證人洪樓根住處要我這麼說，當時是證人洪樓根打電話給證人李金燦，說要找我們講事情，約在他家，沒有說是什麼事，證人李金燦再打電話給我。到場的時候只有我跟被告、證人李金燦，見面的時間我忘記了。那時還沒有去板橋地檢署開過庭，隔沒有多久就去地檢署開庭。被告要我說這3 萬元是證人蕭明雄拿回去的，也要我說收據是證人蕭明雄拿給我的，在此之前我不認識證人蕭明雄，是被告在證人洪樓根住處當場給我姓名和住址，要我抄寫下來。實際上這3 萬元是我拿給被告，是在林口太平村往八里的途中，有一位司機載被告過來，收據也是被告當場寫好叫我在上面簽名，之後再把影印本給我，被告自己拿正本。這3 萬元的捐款，是96年農曆6月間由證人李金燦收到的，證人李金燦辦會結束後有告訴我收到這筆錢，被告說要讓我們買器材，沒有說要支持選舉。後來是因為選舉到了，怕會跟政治扯上關係，我和證人李金燦討論後才決定要退錢等語（見原審卷第241 頁正面至第243 頁背面）。
４、證人李金燦於97年8 月18日檢察官偵查時具結證稱：因為97年4 月3 日檢察官傳訊被告，被告不承認該收條是他簽的。被告透過證人洪樓根叫我跟證人謝培銓去證人洪樓根林口家裡，當時被告要求我們說是證人蕭明雄拿錢的，並說收條是證人蕭明雄給我們的，證人蕭明雄的住址也是被告提供給我的；證人洪樓根大概是97年5 月初我到板橋地檢署開庭前幾天到其住處等語（見選偵字第38號卷第74頁、第75頁）；證人李金燦於原審審理時，除再次證述與97年4 月3 日以證人身分接受板橋地檢署檢察官訊問時所供述之內容外，復附和證人謝培銓前開所證述之內容（見原審卷第235頁背面至第238頁背面），且互核相符。
５、證人蕭明雄於檢察官偵查時具結證稱：97年4 、5 月間，被告有打電話給我，說以後如果有開庭，要我開庭時說3萬元是我拿回來，承認該收據是我拿給證人謝培銓的。我告訴被告說我不要，後來被告就沒消息了等語（見選偵字第38號卷第75頁）；嗣於原審審理中亦具結證稱：被告是我以前上班的有線電視公司老闆，後來被告把公司賣給別人，我沒有看過前開收據，也沒有經手過，沒有拿過證人謝培銓、李金燦所交付的3 萬元。我在偵查中所述被告打電話給我的事實是對的，但因為沒有放在心上，所以現在不太記得了等語（見原審卷第239 頁正面至第240 頁正面）。
６、證人洪樓根於檢察官偵查及本院審理時具結證稱：97年4、5 月間，被告要我聯絡證人謝培銓到我林口路201 號住處，因我不認識證人謝培銓，乃聯絡證人李金燦找證人謝培銓一同到我住處。被告與他們談話之內容我不清楚，我只聽到被告說收據、蕭明雄等語（見選偵字第38號卷第84頁、第85頁、本院卷第78頁正面至第79頁背面）。
７、基上，被告於96年農曆6 月間之某日，捐款3 萬元予「寶樂軒」，由證人李金燦代表「寶樂軒」收受該筆捐款。嗣證人李金燦、謝培銓為避免與選舉有所牽扯，遂於96年10月5 日聯袂將該筆3 萬元現金交還被告，被告並書立前開收據交付予證人謝培銓。而板橋地檢署檢察官以證人身分傳喚被告於97年4 月3 日到庭，被告當庭否認其於96年農曆5 、6 月間曾親自或叫助理捐款3 萬元給證人李金燦，亦否認曾於前開收據上簽名，更無該收據上所記載之情事；遂於97年5 月初某日傍晚，與證人李金燦、謝培銓在證人洪樓根上址住處會面，教唆證人李金燦、謝培銓於檢察官傳喚到庭作證時，虛偽表示上開捐款係退還給證人蕭明雄，收據亦係證人蕭明雄交予證人謝培銓。而證人李金燦、謝培銓亦因被告之教唆，而分別於97年5 月15日下午在板橋方檢署第207 偵查庭，證人謝培銓另於97年8 月18日下午在該署第301 偵查庭，具結後著手實行為前開虛偽之證述等情，至為明確；被告前開自白經核與事實相符，應可採信。
（三）按刑法第29條規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」（第1 項）、「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」，而前開條文於修訂時之立法理由第二點載明：「教唆犯如採共犯獨立說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之．．．」等語，顯見教唆犯之成立，現行刑法之規定乃係採限制從屬形式說，即教唆犯之成立須以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性，方足以稱之。次按，刑法第168 條偽證罪之構成要件，其行為主體必須為證人、鑑定人或通譯，且須在執行審判職務之公署審判或於檢察官偵查時，供前或供後具結，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述者。而所謂「案情有重要關係之事項」，係指該事項之有無，足以影響於偵查或裁判之結果而言，以抽象的危險為已足，自不以結果之發生為必要，則一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之結果，均不影響於此罪之成立（最高法院86年度臺上字第5133號判決意旨參照）。茲被告是否構成刑法第29條第1 項、第168 條之教唆偽證罪，首應審究者，厥為證人李金燦、謝培銓前開於檢察官偵查時，供前具結所為之虛偽陳述，是否已具備刑法第168 條偽證罪之構成要件該當性及違法性？分述如下：
１、證人李金燦、謝培銓因被告之教唆，而於97年5 月15日下午在板橋地檢署檢察官以證人身分接受訊問時，供前具結而為前開之虛偽陳述，已如前述，足見證人李金燦、謝培銓乃係於檢察官偵查時，供前具結而為虛偽陳述甚明。
２、板橋地檢署檢察官偵辦被告是否涉犯投票行賄罪嫌，不論所涉犯之罪名為刑法第144 條之對於有投票權之人交付賄賂罪，或係選罷法第102 條第1 項第1 款（修正前選罷法第91條第1 項第1 款）之對於該選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物使其團體之構成員為一定之行使投票權罪，在客觀構成要件上，首應探究者應為被告是否確有交付財物予有投票權人或係該選舉區內之團體；如確有交付者，始再探究前開交付財物與投票權之一定行使有無對價關係。是被告究竟有無交付3 萬元予「寶樂軒」主委即證人李金燦，即為檢察官在偵辦被告是否涉犯前開罪嫌，用以判斷被告所為是否已該當前開犯嫌之首要條件，申言之，如經調查結果，證明被告確未有前開交付金錢之行為，則板橋地檢署檢察官即無須再將被告簽分為違反選罷法之被告，而逕在選他字案件中，以無犯罪嫌疑為由行政簽結；甚或在簽分選偵字案件時，即為不起訴處分。是以，前開事實之有無，對於被告是否構成投票行賄罪之案情，的確具有重要關係甚明。而此情，亦可從被告與證人李金燦、謝培銓在證人洪樓根住處會面時，被告向證人謝培銓表示：這樣講對我比較好等語（見原審卷第242 頁背面），再加上媒體於96年3 月19日、4 月19日即已傳出被告不排除採陳明文模式加入民進黨，代表民進黨投入新北市○○○區○○○○○路新聞列印資料在卷可稽（見選他字第46
7 號卷第41頁至第43頁），暨前開收據載明：「．．．為避免政治複雜，懇辭捐款，退回捐助」等語，益足以證明前開事實之有無，對於檢察官刻在偵辦投票行賄罪之案情具有重要關係，且被告亦深知唯有如此而為，方能避免檢察官往上追查得知該3 萬元確係由其支應，而捲入涉犯投票行賄罪嫌之漩渦中。被告之辯護人以被告前開行為不具任何對價關係，且被告於96年4 月19日未獲國民黨提名，究竟應以何種身份參選，尚未決定，故被告於96年農曆6月間捐款予「寶樂軒」時，並非當然能夠參選，故不問系爭3 萬元捐款及收據係由證人謝培銓退還予被告或證人蕭明雄，均不影響被告所為並不該當「使其團體之構成員，為一定投票權之行使」之要件，上開證述自不具備任何「足以影響裁判結果」之實質危險等語，忽略證人李金燦、謝培銓前開虛偽陳述，已有影響偵查結果之抽象危險，自不足採憑。
３、按刑法分則各條規定犯罪構成要件，為違法行為之各個類型，凡與此類型相符合之行為，無論其為作為犯、純正不作為犯，抑或不純正不作為犯，在形式上因其違反作為或不作為之義務，均推定其有違法性。在刑法總則，對於行為之違法性，未設有積極規定；但對於合於某種要件之行為，則設消極不罰之規定，此種消極不罰之規定，乃以其行為，無背於全體法律之基本精神，亦即此不罰之規定，乃為阻卻違法之事由。故行為如符合構成要件，不具備不罰之規定，其行為即有違法性。查證人李金燦、謝培銓前開所為，已該當刑法第168 條偽證罪之構成要件，已如前述，自應推定其等所為已有違法性；又徵諸其等2 人前開之虛偽陳述行為，不僅形式上已違反法律規定之義務，且其行為內容與國民均有誠實作證之法律基本精神相違背，經核並無消極不罰之阻卻違法事由。是證人李金燦、謝培銓所為該當於偽證罪之行為，亦具有違法性，至為明確。
４、雖證人李金燦前開偽證行為並未遭檢察官追訴，而證人謝培銓部分，業經檢察官為緩起訴處分，除有本院被告前案紀錄表（證人李金燦、謝培銓部分）、板橋地檢署97年度偵字第32149 號緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書影本在卷可稽外（見本院卷第22頁、第25頁、第97頁、第98頁），復經本院調閱板橋地檢署98年度緩字第106 號（含97年度偵字第32149 號）案卷查明屬實；然教唆犯之成立，既係採限制從屬形式說，是檢察官事後對於證人李金燦、謝培銓前開犯行所為之作為及不作為，均不影響證人李金燦、謝培銓確因被告之教唆而著手實行為虛偽陳述，且已該當刑法第168 條偽證罪之構成要件，並具有違法性之事實及評價。被告辯護人主張證人李金燦從未經起訴或判決認定有偽證罪，被告依法當無法構成教唆偽證罪；證人謝培銓雖經緩起訴處分，惟此應非得認定為刑法上之「犯罪行為」，亦不當然拘束法院之認定，是被告當不構成教唆偽證罪等語，徒以檢察官事後之作為與不作為，充作被告是否構成教唆犯之唯一判斷條件，顯已忽略所謂「限制從屬形式說」之真諦，及證人李金燦、謝培銓事實上著手實行虛偽陳述，已發生影響偵查結果之抽象危險，該當刑法偽證罪之構成要件，且具備違法性之事實等情，而有誤會，不足採憑。
（四）被告之辯護人另外舉最高法院24年上字第4974號判例、司法院（81）廳刑一字第13529 號函釋及學者論述，主張被告為避免自己犯罪，教唆他人偽證而為自己脫罪，乃人性防禦之本能，其行為欠缺期待可能性，無法加以責任之非難等語；然查：
１、偽證罪是積極地侵害司法作用之行為，而自己藏匿、隱避等行為則係消極地侵害司法作用之行為，故兩者在罪質上有所不同，此由兩者法定刑之差距即可看出端倪。又徵諸偽證罪並未有湮滅證據、藏匿人犯或使之隱避、頂替等罪有親屬犯之時之特別減免規定，而僅給予親屬拒絕證言之權利；湮滅證據罪之情形，法條所規定之構成要件已侷限在「他人之案件」，亦即在構成要件之階段即類型化的排除對被告之期待可能性，而偽證罪並非如此；湮滅證據罪、藏匿人犯或使之隱避、頂替等罪對於偵查、審判作用適正之誤導只有間接之危險性，而偽證罪是在直接調查證據階段之不法行為，具有誤導偵查、審判作用適正之直接危險性，偽證罪之犯罪性較高，兩者犯罪性程度有實質上之差異性等情，亦可分出兩者之違法性、罪質均有所不同；是被告自己仍應可成立教唆偽證罪。
２、最高法院97年度臺上字第2162號判決亦著有：「被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。最高法院二十四年上字第四九七四號判例謂『犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列』，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由。」之意旨。
３、綜上，被告積極教唆證人李金燦、謝培銓偽證，為自己有利之供述，已逾越法律對被告保障範圍，是被告辯護人前開主張，尚非可採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告教唆證人李金燦、謝培銓偽證之犯行，堪予認定；被告與其辯護人所為前開法律上之主張，均不足採信。
四、論罪之理由：
（一）核被告所為，係犯教唆他人犯刑法第168 條之教唆偽證罪。被告教唆他人犯刑法第168 條之偽證罪，為教唆犯，應依刑法第29條第2 項規定，依其所教唆之刑法第168 條之偽證罪論處。
（二）被告教唆證人李金燦、謝培銓所犯之偽證罪，其所保護之法益乃國家法益，被告同時教唆證人謝培銓與李金燦2 人偽證，仍為單純一罪。
（三）按犯刑法第168 條至第171 條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172 條定有明文。又所謂自白乃自承犯罪而有悔悟之表示，並不以對全部犯罪事實為必要，且縱對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，或嗣後對該自白又予翻異，仍不失為自白，且方式不論係用言詞或書面向偵查機關或法院為之，均無礙其自白之效力。查被告於原審辯論終結前供承：「當時李金燦、謝培銓因為怕麻煩，才會退錢，偽證之事實既然證人都這麼說，我也可以接受，但是法律適用問題請律師幫我陳述，．．．」等語（見原審卷第246 頁背面），顯見被告乃係在其教唆證人李金燦、謝培銓虛偽陳述之選罷法案件裁判確定前自白確有教唆偽證之事實，自應依刑法第172 條之規定，減輕其刑。
五、原審就被告教唆偽證罪部分據以論罪科刑，固非無見；惟查，被告在其教唆證人李金燦、謝培銓虛偽陳述之選罷法案件裁判確定前，已有自白教唆偽證之事實，應依刑法第172 條之規定，減輕其刑，原審漏未審酌，即逕為論罪科刑，核有疏失。是以，被告仍執前詞否認犯罪而提起上訴，固無理由；惟原審判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決撤銷自為判決。
六、爰審酌被告已有如事實欄所述之前科紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽，僅為避免自己捲入官司糾葛，而教唆證人李金燦、謝培銓偽證之方式，以達附和其辯詞之目的，造成檢察機關對犯罪案件偵查追訴之困難，足以影響檢察官對於事實之認定及後續偵查作為，妨害國家司法公正性等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，暨被告於本院審理時，對於教唆偽證之事實尚能坦承不諱等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第168 條、第172 條、第29條，判決如
主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 許仕楓
法 官 劉興浪法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳衍均中 華 民 國 101 年 3 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。