臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第273號上 訴 人即 被 告 簡文慶選任辯護人 林詠御律師
柯士斌律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第533號，中華民國100年1月5日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於簡文慶販賣第一級毒品有罪部分暨應執行刑部分均撤銷。
簡文慶所犯如附表編號一至四所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表編號一至四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之門號為0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元（即附表編號一部分）與不詳姓名年籍成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳姓名年籍成年男子之財產連帶抵償；其餘未扣案之販賣毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、簡文慶於民國82年間因犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例等罪，經本院以82年度上易字第4110號判決分別判處有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年二月確定；又於同年間因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第1153號判決判處有期徒刑三年十月確定，上開二案嗣經定執行刑為有期徒刑四年八月，於84年 3月24日假釋出監。其於假釋期間，復於84年間因煙毒案件，經臺灣板橋地方法院以84年度訴字第2173號判決判處有期徒刑四年，經本院以85年度上訴字第61
2 號判決駁回其上訴確定；又再於86年間因違反麻醉藥品管理條例及煙毒案件，分別經本院以86年度上易字第3554號及臺灣板橋地方法院86年度易緝字第87號判決判處有期徒刑六四年二月及六月確定，前揭假釋亦經撤銷。上開各案經接續執行合併計算刑期後，於92年 1月10日假釋出監，所餘刑期縮短後原應於96年10月19日屆滿；因簡文慶於假釋期間被撤銷保護管束，入監執行殘刑，其於86年間所犯上開違反麻醉藥品管理條例及煙毒案件，亦經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第613 號裁定分別減為有期徒刑二年一月、三月，並定應執行為有期徒刑二年二月，所餘刑期縮短後於96年7 月16日執行完畢出監。
二、詎簡文慶仍不思悛悔，竟基於營利之意圖，或單獨或與某真實姓名、年籍不詳之成年男子共同，分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
（一）於98年12月26日中午12時52分許，先以其所有之0000000000號行動電話與陳育瑄使用之0000000000號行動電話聯絡，陳育瑄於電話中向簡文慶表示要購買價值新臺幣（下同）一千元之海洛因，二人即約定於新北市汐止區汐止火車站交易。簡文慶旋即囑由與其有共同犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳之成年男子，於當日下午4、5時許，在汐止火車站販賣價值一千元之海洛因一包予陳育瑄（即附表編號一部分）。
（二）於98年11月28日下午 1時50分許，陳慶儒以其使用之0000000000號行動電話撥打簡文慶所有之上揭0000000000號行動電話聯絡，約定向簡文慶購買價值二千元之海洛因，簡文慶隨於當日下午稍後之某不詳時間，在汐止火車站販賣二千元之海洛因予陳慶儒（即附表編號二部分）。
（三）於98年11月28日下午 2時41分許，王景文以其持用之0000000000號行動電話與簡文慶所有之上開0000000000號行動電話聯絡，約定向簡文慶購買價值五百元之海洛因（係王景文與綽號「阿弟」之友人謝明池合資購買），簡文慶隨即於當日下午稍後之某不詳時間，在臺北火車站販賣五百元之海洛因一包予王景文（即附表編號三部分）。
（四）於98年11月29日下午 6時26分許，簡文慶以其所有之0000000000號行動電話與陳慶儒使用之0000000000號行動電話聯絡，陳慶儒於電話中向簡文慶表示欲購買價值二千元之海洛因，並約定於新北市瑞芳區瑞芳火車站交易。簡文慶隨即於當日稍後某不詳時間，在瑞芳火車站販賣二千元之海洛因予陳慶儒（即附表編號四部分）。
嗣為警循線於99年2月7日上午11時許持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票前往簡文慶位於新北市○○區○○○○路○○巷○○○ 號居處搜索而得悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、證人王景文、陳育瑄、陳慶儒三人於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，且經被告爭執上開陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告簡文慶及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），除前開列舉部分外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第113 頁反面，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承確有於上揭時、地，與陳育瑄、王景文、陳慶儒等人於電話通訊中商談毒品交易等事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我是分別與陳育瑄、王景文、陳慶儒等人合資，由我出面向綽號「大胖」的成年男子購買海洛因施用，其中在98年11月26日部分，陳育瑄原欲向我購買毒品，我在汐止火車站代陳育瑄與「大胖」聯絡後，即先行離去，沒有介入他們的交易；王景文部分是他說他要還我先前欠六合彩的錢才約我見面，但事後王景文並沒有出現，王景文打電話給我時說他和阿弟在一起，阿弟可以幫我作證；另陳慶儒部分，二次都是我和陳慶儒及他的女友陳育瑄一起合資向「大胖」購買海洛因，他們先把錢給我，我在汐止和瑞芳火車站前向「大胖」拿海洛因後再交給他們，我並沒有販賣海洛因云云。惟：
（一）就事實二（一）所載販賣海洛因予陳育瑄部分─
１．經查，證人陳育瑄於99年 3月17日於檢察官偵訊時證稱：我曾向被告購買三次海洛因，應該是98年11月間，其中一次在汐止火車站交貨，另二次約在瑞芳火車站，被告都叫他朋友拿海洛因給我等語（見偵查卷第50頁）；嗣於同年6月7日檢察官偵訊時，即改證稱：我之前在99年 3月17日受訊問時是有那麼說，但我只記得98年11月26日我有跟簡文慶買一千元的海洛因，是約在汐止火車站交貨，他叫他朋友拿給我的，最後一次我不記得，大約是在十二月中旬等語（見偵查卷第68頁）；於本院前審審理時則到庭證稱：98年11月26日那次是我先在中午12點多跟簡文慶聯絡，約在當天下午4、5點到汐止火車站見面拿海洛因，我電話中說的一個小朋友就是一千元的海洛因，我一人跟被告見面，我是因為陳慶儒才知道被告處有毒品來源，但被告與他朋友間是什麼關係我不清楚等語（見上訴字卷第70頁反面至第72頁反面）。是依證人陳育瑄之證詞可知，98年11月26日當天，被告與證人陳育瑄當確實有先就購買一千元海洛因之事電話聯繫、雙方再約時間、地點見面，並由被告之朋友出面交付海洛因予證人陳育瑄無訛。
２．佐以卷內之通訊監察錄音譯文，陳育瑄於98年11月26日中午12時52分許，以其使用之0000000000號行動電話聯絡被告所有之0000000000號行動電話，通話內容為：
「Ａ（簡文慶）：你來汐止火車站啦。
Ｂ（陳育瑄）：‧‧‧但是我沒有要很多，看可不可以壹個小朋友就好。
Ａ（簡文慶）：可以啊。
‧‧‧
Ａ：是喔，那我四、五點到汐止火車站。
Ｂ：好。
Ａ：就壹個小朋友就對了嘛。
Ｂ：嗯。
Ａ：壹千塊嘛。‧‧‧」有該次之通訊監察錄音譯文在卷可稽（見偵查卷第27頁）。被告亦不否認其確曾與證人陳育瑄為上開通話，且證人陳育瑄係欲向其購買一千元之海洛因等情（見偵查卷第78頁，原審卷第34頁、第60頁至第61頁，上訴字卷第98頁，本院卷第112 頁反面），自堪認證人陳育瑄此部分之指證，確與事實相符。
３．至於被告雖辯稱其係與證人陳育瑄合資購買海洛因，且其與「大胖」聯絡後即先行離去云云；證人陳育瑄於本院前審審理時亦翻異前供，證稱：我以為被告有毒品，跟他約在汐止火車站見面，但被告並無毒品，必須透過「大胖」才能取得毒品，被告有聯絡他朋友，我等了約半小時，心想算了，就先離開等語（見上訴字卷第72頁正面）。然，依上開通訊監察錄音譯文所示，證人陳育瑄係與被告在電話中談論只要一點點即數量為「一個」的「小朋友」（即海洛因），並向被告表明是要一張仟元鈔票即一千元的數量，二人進而約定交貨的時間及地點，並未提及要合資向「大胖」購買毒品一事。又經本院前審向臺灣基隆地方法院調取99年度聲搜字第87號刑事案卷，依該卷內所附通訊監察錄音譯文所載，被告與陳育瑄通話後，並無再與「大胖」通訊之紀錄（見該聲搜字卷第30頁至第32頁，影本附於上訴字卷第117頁至第119頁），兼以被告始終無法指出「大胖」之真實姓名、年籍、住址、電話號碼等資料以供本院查證，則被告所辯係屬卸飾之詞，難以採信；證人陳育瑄於本院前審所為之上開證言，亦與上述確切事證不符，無非事後迴護被告之詞，亦不足資為有利於被告之論據。
４．再者，依證人陳育瑄於98年11月28日下午 1時39分許，前揭交易之二天後，其男友陳慶儒要打電話向被告購買海洛因〈此部分即前揭事實二（三）部分，詳後述〉，證人陳育瑄即先以其使用之0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話聯絡，內容為：
「Ｂ（陳育瑄）：等一下阿儒（即陳慶儒）會打給你，你不要讓他知道我有自己跟你拿。
Ａ（簡文慶）：我知道。
Ｂ：好，掰掰。」有通訊監察錄音譯文在卷可憑（見偵查卷第20頁），可見證人陳育瑄並不希望自己的男友知道自己二天前曾自行向被告購毒，益臻證人陳育瑄前揭26日未取得海洛因乙詞，顯係企圖為有利於被告之謊言。則被告與證人陳育瑄約妥買賣海洛因之價格、數量、交易時間、地點後，即由某不詳男子依約交付海洛因與陳育瑄，該名不詳男子自係基於與被告之共同犯意聯絡，按照被告之指示，完成交付海洛因予陳育瑄之販賣犯行，要無疑義。至於證人陳育瑄先前於檢察官第一次偵訊時所稱另有向被告購買二次海洛因部分，因時間、地點、金額等細節證人陳育瑄嗣後表示已記不得等語，依罪證有疑利於被告之原則，本院僅認定被告於98年11月26日販賣海洛因予證人陳育瑄一次。
（二）就事實二（二）、（四）所載販賣海洛因予陳慶儒部分─
１．陳慶儒曾於98年11月28日、同年月29日，分別在汐止火車站及瑞芳火車站，向被告購買價值二千元之海洛因各乙次等事實，業據證人即陳慶儒之女友陳育瑄於本院前審審理時到庭證稱：98年11月28日、29日二天陳慶儒與簡文慶聯絡要買海洛因時，我都和陳慶儒在一起，之前26日是我自己去找簡文慶，28日那天我問簡文慶他的聯絡方式後就告訴陳慶儒，去拿毒品時我有一起去，那次是去瑞芳火車站，陳慶儒開車，我們到達時，簡文慶與他朋友已經在車站那邊等我們，簡文慶就上我們車，我們一人拿一千元給簡文慶，簡文慶就下車向他朋友拿海洛因，簡文慶再回到我們車上交海洛因給我們；29日的過程也差不多，但是約在那個車站我忘記了，我與陳慶儒也是各出一千元等語（見上訴字卷第72頁）。是依與證人陳慶儒一同前往之證人陳育瑄之證述可知，其二人確實曾於上開時、地向被告購買價值二千元之海洛因二次無訛。
２．依卷附之通聯紀錄及通訊監察錄音譯文顯示：⑴98年11月28日下午部分─
① 1時39分許，係先由證人陳慶儒之女友陳育瑄以其使用之0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話聯絡，內容為：
「Ｂ（陳育瑄）：等一下阿儒（即陳慶儒）會打給你
，你不要讓他知道我有自己跟你拿。
Ａ（簡文慶）：我知道。
Ｂ：好，掰掰。」②證人陳慶儒隨即於當日下午 1時50分許，以00000000
00號行動電話與被告使用之上開行動電話聯絡，通話內容為：
「Ｂ（陳慶儒）：嘿，你在那裏？Ａ（簡文慶）：臺北。
Ｂ：有辦法到汐科這邊嗎。
Ａ：要晚一點。
Ｂ：幾點？
Ａ：差不多五點多。
Ｂ：沒辦法早一點嗎？
Ａ：走不開ㄝ，還是你要過來臺北車站。
Ｂ：沒有啦，我在我工地。
Ａ：不然到汐止比較好坐車。
Ｂ：好，你看幾點到。
Ａ：要多少？
Ｂ：二啦。
Ａ：好。」⑵98年11月29日下午 6時26分，證人陳慶儒與被告間之通話內容為：
「Ａ（簡文慶）：你如果要來差不多半小時啦，我就到瑞芳那邊等你，7-11那邊。
Ｂ（陳慶儒）：哪裏等我？
Ａ：我下來瑞芳啊。
Ｂ：喔。
Ａ：那我在那邊等你。
Ｂ：我在汐止ㄝ。
Ａ：對啊，差不多三十分鐘。
Ｂ：喔。
Ａ：那多少？
Ｂ：二啊，弄好一點的。
Ａ：好。」有通訊監察錄音譯文三則在卷可稽（見偵查卷第20頁）。對照通訊監察錄音譯文內容，顯與證人陳育瑄於本院前審所為之證述情節相合。
３．被告曾與證人陳慶儒為上開通話並見面，復向證人陳慶儒收取價款並交付海洛因予證人陳慶儒等事實，亦為被告供認不諱（見偵查卷第78頁，原審卷第34頁，本院卷第 112頁反面）。而證人陳慶儒於偵查中雖改稱（按證人陳慶儒於警詢時係證述確曾向被告購買海洛因，然警詢筆錄因被告及其辯護人爭執證據能力，已經本院認定無證據能力如前而排除於本案之證據）：我是叫被告幫我購買毒品，及我是透過被告取得毒品，被告的上游是「大胖」等語（見偵查卷第51頁、第68頁），然其對於被告如何販賣海洛因之基本犯罪事實，亦即其係將購毒之價金交予被告，海洛因亦均係被告交付予其等情，仍證述一致；再佐其於原審到庭具結後亦證稱：我在警訊時確認過98年11月28日、98年11月29日二通電話都是我打給簡文慶請他幫我調毒品的聯絡內容，那二天我也確實透過簡文慶拿到各價值二千元的海洛因沒錯，我很確定等語（見原審卷第148 頁），堪認被告於前揭二日均係於證人陳慶儒向其表示要購買二千元的海洛因後，被告即積極調貨，且均已交付海洛因予證人陳慶儒無誤。
４．至於被告雖否認販賣海洛因之犯行，辯稱自己係與陳慶儒合資向「大胖」購買海洛因云云，證人陳慶儒於偵查亦翻異前供，於原審並證稱係與被告合資向「大胖」購買海洛因等語；證人陳育瑄於本院前審亦證稱：98年11月28日、29日均係由其與陳慶儒、被告各出資一千元，向「大胖」合資購買三千元的海洛因云云（見上訴字卷第72頁反面）。然依上開通訊監察錄音譯文所示，證人陳慶儒係直接與被告談論海洛因的價格並約定交貨地點，並未提及二人要如何合資以便向「大胖」購買毒品乙情，且被告在接聽證人陳慶儒的電話後，亦無再與「大胖」聯絡以洽購、拿取海洛因之通訊紀錄，有上揭調取之臺灣基隆地方法院99年度聲搜字第87號刑事案卷所附通訊監察錄音譯文可按（見聲搜字卷第30頁至第32頁，影本附於上訴字卷第117 頁至第119 頁），兼以被告始終無法指出「大胖」之真實姓名、年籍、住址、電話號碼等資料以供查證，被告所言是否為真，實不無疑問，是被告所辯顯屬卸飾之詞，難以採信；證人陳慶儒、陳育瑄於偵、審中所為係與被告合資購買毒品等上開證言，亦與上述確切事證不符，無非事後迴護被告之詞，均無可採。
（三）就事實二（三）所載販賣海洛因予王景文部分─
１．證人王景文於檢察官偵訊時證稱：「98年11月28日，我向簡文慶買五百元的海洛因，我們是約在臺北火車站交貨」（見偵查卷第68頁）；其於原審時更進一步具結證稱：「（問：98年11月28日簡文慶撥多少份量的海洛因給你？）在電話中我說身上沒有錢，只剩五百元，所以我就拿五百元給他，他就拿一小包給我，地點在臺北火車站。（問：譯文中提到的欠五百元還你，是何意思？）這是暗號不是還錢，我不可能在電話中明講我要買海洛因，我不是表示自己與阿弟欠被告五百元，而是要調五百元的海洛因」等語（見原審卷第86頁至第87頁）。是證人王景文先前於偵、審中到庭作證時已二次明確證稱其係以暗號在電話中與被告就購買海洛因乙事聯絡，約在臺北車站見面之目的亦非係為了電話中所說之「還錢」，且其已於臺北火車站當場付錢給被告、被告則已交付海洛因予證人王景文，該次之交易顯已完成。
２．佐以卷附之通訊監察錄音譯文，98年11月28日下午 2時41分許，證人王景文以其持用之0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話聯絡，通話內容為：
「Ｂ（王景文）：我跟阿弟兩人欠你五百要還你啦。
Ａ（簡文慶）：嗯。
Ｂ：我們到北一打給你啦，欠你的錢要還你，你聽的懂吧？
Ａ：嗯。」有上開通訊監察錄音譯文在卷可稽（見偵查卷第34頁），由上開內容可知，證人王景文在電話中除強調欠被告的錢要還被告外，並於最後一句話一再強調「你聽的懂吧」，堪認證人王景文之上開證稱其與被告在電話中不會明講要買毒品，而是以暗號代替毒品交易之詞，當確與事實相符，否則既已稱要還錢，又何須詢問對方是不是聽得懂？又，被告原先並未否認該日曾與證人王景文見面，僅辯稱見面是因為王景文要償還先前欠款五百元云云（見偵查卷第11頁，原審卷第34頁），於本院前審審理時起始改稱當日其實王景文並未前往與其見面云云，顯屬卸飾之詞，要無可採。
３．本院依被告之聲請先調取綽號「阿弟」之口卡供被告指認後，依其指認傳訊被告所指之「阿弟」即證人謝明池到庭，其證稱：我和王景文是認識很久、很熟的多年鄰居，我們常常在一起，我也認識簡文慶，我之前會向簡文慶簽六合彩，如果沒有中就會拿錢給他，當時我也有吸一級毒品，我跟王景文也會在湊錢後打電話給簡文慶請他幫我們買毒品，我們再去向他拿；我在98年11月時和王景文一起去找過簡文慶不只一次，但我不能確定在98年11月28日下午
2 時41分王景文打電話給簡文慶時我有沒有在王景文身旁，因為這不是什麼特別的日子，我怎麼會記得等語（見本院卷第126頁反面至第132頁）。由證人謝明池之證述可知，其與王景文時常打電話約被告見面，姑不論簽六合彩部分是否為證人欲迴護被告所為之說詞，然佐以上揭通訊監察錄音譯文可知證人王景文、謝明池的確曾一同出資要向被告拿取五百元之毒品無訛，證人謝明池於本院之證詞尚無法作為有利於被告之認定。
４．至於證人王景文於偵查及原審雖另陳稱：我是透過被告取得毒品及曾與被告合資購買毒品等語，惟證人王景文於原審已供稱此次向被告取得五百元之海洛因，並非與被告合資向他人購買等情綦詳（見原審卷第86頁），可見縱使被告曾與王景文合資購買毒品，亦顯與本次犯行無關；被告復辯稱：我在98年11月28日下午已和陳慶儒在瑞芳見面，怎可能又跑去臺北和王景文見面云云，然依上開於當日被告分別予王景文、陳慶儒電話聯繫之時間即相差約一小時，被告係等候王景文通知再見面，和陳慶儒則約在當日下午4、5時再見面，且據其與陳慶儒之通聯內容，其自承自瑞芳到汐止只要三十分鐘，則自汐止到臺北車站車程亦不超過一個小時，被告此部分之辯解亦不足採。另證人王景文關於其感覺被告交付毒品並未賺取利潤乙節，僅係證人王景文之個人意見，自不得作為證據及有利於被告之認定。
（四）按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例可資參照），即須行為人以牟取利益為目的。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣海洛因之犯行，因被告自始否認犯罪，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，甚且支出交通成本而親送至交易處所之可能。且被告與陳育瑄、王景文、陳慶儒等人間並無親屬戚誼關係，苟無利潤可圖，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，此因毒品之包裝，本可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，故販毒之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，然縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有其他事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告販入海洛因之價格固因難期被告吐實，以致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，仍灼然甚明。
（五）綜上，本件事證已臻明確，被告上開四次販賣海洛因之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）罪名─核被告所為，均係犯毒品危害防制條例4條第1項之販賣第一級毒品罪；其各次持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）罪數─被告所為四次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）共同正犯─被告如事實二（一）所載販賣海洛因予陳育瑄之該次犯行，與該不詳姓名成年男子有共同之犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（四）累犯─被告有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均應依累犯規定，就所犯販賣第一級毒品罪併科罰金刑部分加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
（五）依刑法第59條酌減其刑─被告前揭販賣海洛因之犯行，其販賣海洛因之數量及所得均屬微小，對象僅有陳育瑄、王景文、陳慶儒，均為最下游之毒品施用者，究其行為性質，當屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，而所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，與被告前揭四次犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
（六）又被告於警詢中雖供稱其毒品來源係向綽號「大胖」購得等語，惟該「大胖」之真實姓名、年籍不詳，亦無其他可供追查之線索，致無法追查毒品來源等情，有臺北市政府警察局內湖分局於99年9月2日出具之北市警內分刑字第09931781800 號函可憑（見原審卷第47頁），至本院審理時，被告仍表示自己不知道如何與「大胖」聯絡，即與該條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而破獲者」之要件不符，不能依該條項規定減輕其刑，附此敘明。
（七）撤銷原判決之理由─原判決以被告罪證明確，予以論科，固非無見。然查：
⑴原判決於事實欄認定被告係基於營利之犯意，而為本件
販賣海洛因之犯行。然原判決並未於理由欄記載其認定被告有營利犯意所憑之證據及理由，遽對被告論以販賣罪刑，有理由不備之違法。
⑵被告於本案四次犯行係屬累犯，已如前述，原判決未對被告以累犯論處，已有未合。
⑶證人陳育瑄已陳述其購買之毒品，係由被告之友人所交
付，原判決既引用陳育瑄此部分之證言為論罪依據，竟未認定該不詳年籍之成年男子與被告為共同正犯，亦未於沒收部分諭知連帶沒收及全部或一部不能沒收時應自其等之財產中連帶抵償，自有可議。
⑷證人陳慶儒於偵查中所述情節，與原判決認定該等部分
之犯罪事實並非一致，原判決未就陳慶儒全部有關陳述內容如何詳予比較取捨，遽採陳慶儒於偵查中之片面陳述論罪依據，致認定事實與所採用之證據不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。
⑸扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡一張），
係被告所有，供其與陳育瑄、王景文、陳慶儒等人聯絡上開販賣海洛因所用之物，原判決未予宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，顯有未當。
被告提起上訴，仍執陳詞否認販賣犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
（八）量刑─爰審酌被告素行不佳，復意圖營利，販賣海洛因毒品予友人施用，所為足以危害他人身心健康及社會治安，惟考量其販賣之數量均屬微小，所得不多，及其生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，分別依其販賣情節量處如附表編號一至四「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑。
（九）沒收─按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑判決意旨參照）。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院90年度台上字第2670號判決意旨可資參照），是被告販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收：
１．被告與不詳姓名之成年男子共同販賣海洛因予陳育瑄所得之一千元，應由被告與該不詳姓名之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與該成年男子之財產連帶抵償之；被告另販賣海洛因予王景文、陳慶儒之所得共四千五百元，則應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２．扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡一張），係被告所有，供其與陳育瑄、王景文、陳慶儒等人聯絡上開販賣海洛因所用之物，業據被告陳明在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定於各犯罪主文項下宣告沒收。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項。
（二）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。
（三）刑法第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 101 年 2 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
扣案之門號為0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；附表：
┌──┬────┬────┬────────────────────┐│編號│對 象 │時 間 │ 主 文 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│一 │陳育瑄 │98年11月│簡文慶共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │ │26日下午│刑拾伍年肆月。 ││ │ │4、5時許│扣案之門號為0000000000號行動電││ │ │ │話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之販││ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元與不詳姓名成年男子││ │ │ │連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與││ │ │ │不詳姓名成年男子之財產連帶抵償之。 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│二 │陳慶儒 │98年11月│簡文慶販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾││ │ │28日下午│伍年貳月。 ││ │ │ │扣案之門號為0000000000號行動電││ │ │ │話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之販││ │ │ │賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│三 │王景文 │98年11月│簡文慶販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾││ │ │28日下午│伍年貳月。 ││ │ │ │扣案之門號為0000000000號行動電││ │ │ │話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之販││ │ │ │賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部││ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│四 │陳慶儒 │98年11月│簡文慶販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾││ │ │29日晚上│伍年陸月。 ││ │ │ │扣案之門號為0000000000號行動電││ │ │ │話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之販││ │ │ │賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │└──┴────┴────┴────────────────────┘