臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第337號上 訴 人即 被 告 張朝勝
謝卓霖共 同選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第134號，中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵第5433號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審（100年度台上字第5864號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張朝勝、謝卓霖均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張朝勝（綽號蒜頭）與被告謝卓霖（綽號阿桐）均明可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可供槍砲使用之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，未經許可不得非法持有。於民國96年10月29日凌晨3時許，被告張朝勝與友人黃美翠等7、8人至臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○巷○號地下一樓之創世紀卡拉OK店飲酒，期間，被告張朝勝因不滿該店員工之服務態度，揚言要對該店開槍以示教訓，即撥打電話指示被告謝卓霖攜帶具有殺傷力之銀色左輪手槍前來現場，被告謝卓霖於同日5時10分許到場後，即從背包取出1把左輪手槍，交由被告張朝勝站在土城市○○路○段○○○巷○號前，持左輪手槍朝創世紀卡拉OK店門口射擊6發而擊中2發，造成該店招牌及柱子有2處彈著點，2人再騎機車揚長而去；嗣97年1月28日20時30分許，嗣經警採證而循線警查獲上情，並扣得行動電話3支，因認被告張朝勝、謝卓霖共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。檢察官認被告張朝勝、謝卓霖有前揭所述之犯行，係以：被告張朝勝、謝卓霖於警詢時及偵查中之供述、證人A1之證述、被告張朝勝所使用0000000000電話通聯紀錄、槍擊現場照片6張等，資為主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。亦有最高法院30年上字第816號、82年度臺上字第163號判例及判決要旨可資參照，另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（見最高法院92年臺上字第128號判例可資參照）再當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限。修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決可資參照）。
三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本件被告張朝勝、謝卓霖既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、訊據上訴人即被告張朝勝、謝卓霖均否認有檢察官指訴之犯行，被告張朝勝辯稱：伊沒有持槍射擊招牌，伊喝酒後大部分都會叫謝卓霖來載伊回家，這間店是伊開的，伊是最大的股東，如果伊不滿員工態度可將之辭退，不必去開槍云云；被告謝卓霖辯稱：張朝盛打電話叫伊去載他，伊當時去的時候沒有帶槍、彈等語。經查：
㈠被告之辯護人主張檢察官及法院未依法對證人A1核發證人保
護書，證人A1之匿名保護措施並不適法，就證人A1於警詢及原審證述之證據能力有所爭執；惟法院或檢察官於實施刑事訴訟程序中為某特定處分，依法須具備書面，以符合一定之形式，但該書面之核發，則視訴訟程序進行之程度，偵查中由檢察官、審判中由法院為之，並未要求必須「發動與審查分離」以發揮制衡功能者，僅屬單純之要式行為（要式原則），此與偵查中對被告、犯罪嫌疑人或其他第三人施加之強制處分，因常以限制、剝奪人民權利之干預行為為內容，故須有法律明文為依據外，原則上，檢察官並應於實施強制處分前，以相當理由為據提出聲請，由客觀、中立之法院進行事前之審查、許可，此即所謂「令狀原則」（至無令狀搜索等，則屬例外規定），俾藉此「發動與審查分離」機制，節制強制處分之濫用。證人保護法第4條、第11條規定證人或與其有利害關係之人，因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，檢察官或法院於偵、審中，得依職權或依聲請核發證人保護書，並對該證人採取使用代號等適當隱匿其身分資料之保密措施，觀諸該等規定，就保護書之核發，於偵、審中，係分別由決定採取保護措施之檢察官、法院自行為之，並非由其他第三人，居於中立之地位審查後核發，足徵該保護書顯非令狀原則下之令狀，再依同法第7條第2項規定，對證人依法所得採取之保護措施，包括同法第11條至第13條之保密證人身分、隨身保護證人、禁止或限制接近證人及安置證人等在內，其中僅禁止或限制接近證人及安置證人之保護措施，明文規定應核發保護書行之，且其應受送達之人包括聲請人、受禁止或限制之人、安置機關與執行保護措施之人等，而不及於被告，至第11條之保密證人身分措施，則無應具備書面之明文，堪認上開保護書之核發，祇屬單純之要式行為，意在使實現該等保護措施之相關機關與人員知悉其內容，以利各該保護措施之進行，則無待他人行為配合之保密證人身分措施，其採取與否，應專以有無具備第4條第1項所定之受保護要件為斷，並不因未核發保護書而影響其效力。又上開秘密證人之身分保密措施，固不以核發保護書為必要，然基於直接公開審理原則，秘密證人之證言筆錄，除業經隱匿之身分資料外，其餘內容仍應於審理中依法宣讀或告以要旨，踐行合法調查程序，始可採為判決基礎。查本案證人A1於偵查中即表明因懼於被告會找其麻煩，故請求將其身分資料保密（見96年度他字第7642號卷第18頁），檢察官乃指示將載有真實身分之證人A1筆錄、對照表、指認照片等另行製作卷面封存（見原審卷一《依法不得閱卷》第19頁），原審對於證人A1相關人別資料亦為相同處裡，而本件係涉及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，屬證人保護法第2條規定之刑事案件，顯見檢察官及法院均認為使證人A1勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，有保護證人A1真實身分之必要，依上開說明，證人保護書，固得由檢察官或法院依職權或證人A1聲請而核發，然證人身分資料之保密，法無明文規定必須採取法定書面程式，是本件縱未核發證人保護書，亦無違法，況證人A1有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞，故隱匿其可能流出真實姓名、身分之文書資料，並無違法之處，且對證人A1於警詢、偵查筆錄，除隱匿其身分資料外，其所述內容已於審理中依法宣讀或告以要旨令被告張朝勝、謝卓霖辯解，足見就其證詞已踐行合法調查程序，且證人A1於原審法院審判時已讓被告及辯護人行使對質權、反對詰問權，是就證人A1之證述既已踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，足可保障被告之防禦權，符合各該訊問之法定要件，核先敘明。
㈡證人A1於警詢時證稱：當天張朝聖帶同黃美翠（綽號小龍女
）等人到創世紀卡拉OK，喝酒過程中張朝勝一直藉故說渠等不尊重他跟他老婆，揚言說要對創世紀卡拉OK開槍，後來伊聽到張朝勝打電話給綽號「阿桐」之男子，叫他帶傢伙來，過不久就看到「阿桐」走過來找他，「阿桐」就從他隨身的背包拿出一把槍給張朝勝，張朝勝當時二話不說就朝店口開了6槍，其中2槍打中店門口等語（見96年度他字第7642號卷第3頁）；於偵查中結證稱：張朝勝來我們店裡喝酒，他覺得我們店家不尊重他，就在我們店對面打電話，他說他已經打電話叫綽號「阿桐」之人拿槍過來，沒多久「阿桐」就過來，拿一把銀色的左輪手槍給張朝勝，張朝勝就對店開槍，總共按了6次，有2發打中店門口，1槍在招牌、1槍在柱子，開完之後，他們就離開了等語（見96年度他字第7642號卷第16至17頁）；於原審審理中證述：記得當天店裡有發生爭執，只有我聽到被告張朝勝揚言要開槍，雖不記得張朝勝係從哪裡拿出槍枝，但確實有目擊張朝勝在KTV的門口開了3、4槍，並不記得張朝勝開完槍有講甚麼話或做什麼事情，伊有將槍擊案發生的情形跟老闆報告，但不知道店裡有沒有報案，這件事情發生沒有多久，伊就離職，此外，有為了這個案子到板橋地檢署接受訊問，之前所講目睹的過程係實在等語（見原審卷二第291至293頁、第295頁反面），觀諸證人A1於警詢及偵查均稱被告張朝勝是向創世紀卡拉OK店門口開了6槍，但於原審卻供稱張朝勝開了3、4槍等語，其前後供述不一，已難盡信，且證人即警員林文華於原審審理中證稱：自93年擔任刑警迄今，有受過鑑識的訓練，該案係於96年10月29日晚上透過裡面員工告訴我們，我有去找過KTV的負責人，但KTV的股東至少有3個人以上，他們根本沒有報案，伊根據證人A1的指述去找彈孔，在大門口右邊，因為是三合板材質的關係，旁邊會有不規則的裂痕，所以那個無法判斷是否是子彈所造成，還是尖銳物品強力撞擊所造成，但在門口招牌上面，是金屬材質的門板，可以研判是子彈所穿透等情（見原審卷二第300頁反面、第301頁）；於本院上訴審證稱：渠等當偵查佐都有受過採證訓練，在學校有受過彈孔射擊方面的初步鑑識訓練，若是子彈穿透，會呈現完整的凹面，可以研判是高速撞擊造成，渠等有去找彈頭，但是沒有找到，因為會破壞樑柱，屋主不願意，至於招牌後面的空間也沒有找到彈頭等語（見本院上訴卷第69至70頁），且原審前往案發現場履勘，招牌上被指為槍擊貫穿之孔，經比對97年度偵字第5433號偵查卷宗第94頁照片，可見店名已更換為「白玲瓏」，而比對現場情形及前述偵查卷宗第94頁之照片相關位置，原先招牌內「茶藝」2字之痕跡尚存在，佐以現場招牌上之斜條○及螺絲○，可確認被指為槍擊貫穿之孔△仍然存在，有原審勘驗筆錄及照片4張在卷可按（見原審卷二第313頁、第315至316頁），足見現場經確認疑為彈孔處僅有一個，是證人A1證述被告張朝勝一共開了6槍或開了3、4槍等語，與事實不符，證人A1之證詞顯有瑕疵，其所述自屬有疑，難認可採信。
㈢又證人A1於警詢時指認被告張朝勝，在敘述被告張朝勝之特
徵時稱被告張朝勝身上有紋身等情（見96年度他字第7642號卷第7頁）；於原審時更證稱：記得伊在警局時指認時說被告二人身上有刺青，張朝勝的刺青在肩膀，謝卓霖好像沒有，不記得刺青是什麼圖案，張朝勝穿短袖時就可以看見他的刺青等語（見原審卷二第第294頁正、反面），然證人即被告張朝勝之女友綽號小龍女之黃美翠於原審時證稱：與張朝勝在一起12年，張朝勝身上沒有刺青等語（見原審卷二第148頁反面），且經上訴審於99年6月8日當庭勘驗被告張朝勝、謝卓霖身體結果為被告張朝勝、謝卓霖身上並無刺青等情明確（見本院上訴卷第47頁），足見證人A1就被告張朝勝、謝卓霖身上是否有刺青，有前後供述不一致之處外，亦與事實不符。
㈣參以案發後警方於97年1月28日，前往被告張朝勝及謝卓霖
之住居所搜索，並未查獲任何槍彈，有搜索扣押筆錄在卷可參（見97年度偵字第5433號卷第61至62頁、第68頁），而於「創世紀卡拉OK店」招牌發現被指為槍擊貫穿之孔並有現場照片3張附卷可稽（見偵查卷第93至95頁）；經原審前往案發現場履勘，招牌上被指為槍擊貫穿之孔，經比對97年度偵字第5433號偵查卷宗第94頁照片，可見店名已更換為「白玲瓏」，再比對現場情形及前述偵查卷宗第94頁之照片相關位置，原先招牌內「茶藝」2字之痕跡尚存在，佐以現場招牌上之斜條○及螺絲○，可確認被指為槍擊貫穿之孔△仍然存在，有原審勘驗筆錄及照片4張在卷可按（見原審卷二第313頁、第315至316頁），原審復就被指為槍擊貫穿孔請求內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）人員前往現場採證及鑑識，鑑定結果為：「㈠本案現場位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號（如照片1至4），可疑彈痕位於「白玲瓏」招牌之藍色支架鐵板上，由正面所視，該可疑彈痕為已貫穿鐵板且直徑約1公分之孔洞，其表面藍色油漆呈環狀脫落之形態（如照片5至7）；由背面所視，該孔洞一側仍保留未掉落之衝塞片…該孔洞經以「鉛銅呈色試劑」檢驗，銅呈陰性反應，鉛呈弱陽性之反應（如照片11）。㈡因招牌上具有其他鑽孔工具形成之孔洞（如照片12），為區別兩者之差異，經檢視，其工具形成之孔洞，發現該類孔洞邊緣有工具鑽入後殘留之鐵屑，且其四周鐵板尚未有明顯受外力衝擊凹陷之情形，且孔洞周圍表面油漆亦未有脫落情形，再以「鉛銅呈色試劑」檢驗，均呈陰性反應，明顯與本案可疑孔洞不同，應可排除為鑽孔等工具所形成。綜上，該可疑孔洞研判為硬物高速浸徹、貫穿鐵板所形成之可能性高。」，有刑事警察局於98年11月17日刑鑑字第0980156421號函檢附照片附卷可參（見原審卷二第325-1至326頁），由上開鑑定內容可知，招牌上被指為槍擊貫穿之孔，經由「鉛銅呈色試劑」檢驗，鉛呈現弱陽性之反應乙節，勘已認定，而本院以上開結論進一步向刑事警察局函詢以：就本件可疑彈痕經檢驗「鉛呈現弱陽性」之結論是否可認定該彈孔之成因確為子彈貫穿？刑事警察局函覆結果為：「本案系爭動於本局前次勘察時，距案發時間已有一段時間，孔洞所殘留之微物跡證可能消失或遭污染，且未尋獲彈頭等物證，僅由鉛成分成弱陽性之反應，尚難確認是否為槍擊彈頭所致」，亦有刑事警察局於100年12月30日刑鑑字第1000160943號函附卷可參（見本院卷第31頁），亦徵本件可疑彈痕經檢驗「鉛呈現弱陽性」反應一節，仍不得據以認定該彈孔之成因確為子彈貫穿。
㈤又被告張朝勝復辯稱其即為「創世紀卡拉OK店」股東，對不
滿意之員工儘可加予辭退，殊無因而持槍、彈射擊其本人所經營店面之必要等語，據證人即「創世紀卡拉OK店」經理及現場負責人黃美翠於原審審理中證稱該店實際老闆為張朝勝，李易穎為登記負責人，伊為現場負責人（見原審卷二第146頁正、反面），證人即該店員工王風於原審審理中證述伊自96年4月及12月間起受僱在該店工作，該店之真正老闆為張朝勝與黃美翠，任職期間，該店之現場負責人始終僅黃美翠一人等語（見原審卷二第152頁正、反面），證人即該店員工黃建霖原審審理亦證述伊自96年1月間起受僱在該店工作，迄當年底離職，該店之真正老闆為張朝勝與黃美翠，任職期間，該店之現場負責人始終僅黃美翠一人等語（見原審卷二第155頁正、反面），證人李易穎於原審時亦證稱：伊為登記負責人，創世紀卡拉OK之實際負責人為張朝勝，當時是張朝勝和小龍女叫伊去登記的等語（見原審卷二第342頁反面至第343頁），足見張朝勝應為「創世紀卡拉OK店」實際負責人，則其所稱其即為「創世紀卡拉OK店」股東，對不滿意之員工儘可予以辭退，殊無因不滿員工服務態度即持槍、彈射擊其本人所經營店面之必要等語，應非杜撰之詞，原判決雖以斯時黃美翠苟仍為該店現場負責人，何以案發當天該店之警察臨檢紀錄非由黃美翠簽名，又何以該店員工竟會對黃美翠態度不佳，張朝勝並自承因此心生不悅，再者，黃美翠於97年1月22日簽訂契約轉讓其股權予李淑芬，有該契約書可稽，足徵其在此之前即萌生去意並與人接洽，乃採信A1所言，而捨棄上開有利於張朝勝之證言不採；然依上開臨檢紀錄表所示，96年10月9日起至96年10月29日止，以現場負責人或在場人身分於該紀錄表上簽名者，包括陳宇晨、李淑貞、呂雅婷等十餘人（見原審卷二第255 頁反面至第257頁），堪認該表上之簽名者，非必係實際於該店負責現場之經理人，又經本院傳訊證人陳宇晨到庭證稱：曾經在創世紀卡拉OK店服務過，在店內擔任小姐之職務，在店內工作時，店的經理為小龍女，而經理就只有小龍女一個人，所謂的經理就是現場的負責人，店的老闆也是小龍女，在庭被告張朝勝是小龍女的老公，另外一位（指被告謝卓霖）有看過，但是不知道他的名字，在創世紀卡拉OK工作時，如果小龍女不在店裡或是休息的時候，會幫小龍女在臨檢紀錄表簽名，96年10月29日，在警察的臨檢紀錄表上簽名，之後小龍女應該還在創世紀卡拉OK店工作，有小龍女在，伊才在那工作，要不然伊不可能簽名，伊是代理她簽名等語明確（見本院卷第83至84頁）故案發當天臨檢紀錄上雖非由黃美翠簽名，但不得遽認黃美翠於96年10月29日當時已卸去該店現場經理人之職務，且互核上開證人黃美翠、王風、黃建霖、李易穎、陳宇晨之證述大致相符，堪認當時被告張朝勝即為「創世紀卡拉OK店」之實際負責人，黃美翠為現場負責人，亦徵被告張朝勝前開所辯，尚非全然無據。
㈥依上所陳，證人A1前揭證述既有上開瑕疵可指，且無其他證
據足以佐證其所述為真，揆諸前揭說明，自難僅以該證人之證述逕採為對被告張朝勝、謝卓霖不利之認定。
五、綜上所述，被告張朝勝、謝卓霖前開所辯，尚非全然不可採信，公訴人雖認被告張朝勝、謝卓霖涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，然依其所舉相關事證，尚不足使本院可得被告有罪之確信，本院復查無其他積極證據證明被告2人有犯罪，原審未詳究實情，以被告張朝勝、謝卓霖有為公訴意旨所指之犯行，遽予論罪科刑，尚有未洽，被告張朝勝、謝卓霖上訴意旨，均執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，依法為被告張朝勝、謝卓霖無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人中 華 民 國 101 年 5 月 8 日