臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第333號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄔賢俊選任辯護人 周尚毅律師
蔡宏修律師被 告 楊玉泓指定辯護人 薄正任律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1231號，中華民國99年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年偵字第25439 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊玉泓係鄔賢俊之同居女友邊筠涵之舅舅，因鄔賢俊位於臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○○號5樓之房屋（下稱上揭房屋）欲裝修，由邊筠涵介紹楊玉泓承包上揭房屋裝修工程，其後鄔賢俊、楊玉泓因上揭房屋裝修之簽約、工程款給付問題迭有糾紛，鄔賢俊因此對楊玉泓心生不滿，楊玉泓於民國97年8月9日10時40分許前往上揭房屋察看工人黃裕霖等在上揭房屋裝修進度，適鄔賢俊、邊筠涵與邊筠涵之姊邊筠然亦至該處了解上揭房屋裝修情形，鄔賢俊明知持質地堅硬金屬材質之鐵鎚朝他人臉部、頭部等部位猛烈毆擊，將會導致他人發生死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，旋手持原擺放於樓梯間窗戶之鐵鎚1支猛敲楊玉泓之頭部數下，並大喊：「給你死（台語）！」等語，嗣在場之人黃裕霖、邊筠然見狀隨即將鄔賢俊推開制止，邊筠然並搶下鄔賢俊手持之鐵鎚，惟於邊筠然、黃裕霖急忙前往上址6樓要求邊筠涵報警時，鄔賢俊接續前揭殺人之犯意，再撿拾擺放在旁之金屬製掃把柄1支（即起訴書或當事人所稱之「鎬子」），以雙手將該金屬製掃把柄用以抵壓楊玉泓的臉部及頸部，黃裕霖自6樓下來後見狀即再將鄔賢俊推開，鄔賢俊始罷手，黃裕霖隨即背負楊玉泓至樓下，將其送醫急救並經緊急施以手術後，楊玉泓始倖免於死，惟仍造成楊玉泓受有腦震盪、頭部多處撕裂傷（包括頭皮、鼻子、下巴及左側臉部）、頭皮之開放性傷口、左臉部位之開放性傷口、肩部挫傷、左手拇指撕裂傷、左眼眶底閉鎖性骨折等傷害，同時警方據報前往上揭房屋，並扣得鐵鎚、金屬製掃把柄各1 支。
二、案經楊玉泓告訴臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2亦有規定。查本件公訴人以證人楊玉泓、黃裕霖、邊筠然於警詢所為之供陳，作為本件認定被告鄔賢俊犯罪之證據，然上揭證人在警詢之供述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告鄔賢俊之辯護人復已就上開證人在警詢之證詞均爭執無證據能力，且觀之證人楊玉泓、黃裕霖、邊筠然等人於警詢證稱被告鄔賢俊於上揭時、地以鐵鎚、鎬子等物毆擊楊玉泓之情節，核與其等在原審審理時就此部分證述之情節大致相符，僅於原審審理中針對細節更為詳述而已，是其等前開於審判外所為之陳述，既經辯護人主張該證據無證據能力即不同意引為證據方法，揆諸上開規定，應認證人楊玉泓、黃裕霖、邊筠然在警詢時所言，均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問告訴人、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人、告訴人於偵查中之供述不具證據能力。查證人楊玉泓、黃裕霖、邊筠然於偵查中經具結後所為之證述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且依筆錄記載，亦無不能自由陳述或其他非法、不當之取供情形，反對該項供述得具有證據能力之被告鄔賢俊及其辯護人，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，上開證人等於偵查中之供述自具有證據能力。
三、再按本院認定事實所引用之下列證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本案經調查之證據，均應認有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告鄔賢俊固否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：「伊沒有要殺害楊玉泓的犯意，而且案發地點是伊的住處，妻女都在樓上，不可能在自己的家裡有殺人的意思，伊也無拿鐵棍、鎬子打對方，當時是楊玉泓先持鐵鎚攻擊伊的頭部，伊之後在地上撿到鐵鎚才加以還擊，伊並不知道楊玉泓當時受到什麼傷害，伊的攻擊行為是為了要防衛，並非要傷害楊玉泓，更沒有殺人的犯意。」云云。惟查：
㈠前開被告鄔賢俊於上揭時、地見到告訴人楊玉泓，即突然徒
手毆打告訴人楊玉泓，之後隨即持原擺放在公寓樓梯間窗戶之鐵鎚1 支攻擊告訴人楊玉泓之頭部、臉部、手部等處多下，口中並喊著「給你死（台語）！」等語，嗣經在場目擊者即證人黃裕霖、邊筠然見狀推開被告鄔賢俊並搶下鐵鎚後，其仍未停手，復以持金屬製掃把柄1 支，壓抵告訴人楊玉泓之頭部、頸部，迄至證人黃裕霖再將之推開，被告鄔賢俊始罷手之事實，業據告訴人即證人楊玉泓迭於偵查、原審審理時證述屬實（見偵查卷第66頁、原審卷㈠第154 頁至第155頁反面）。而在場目擊者即證人黃裕霖於偵查證述：「97年
8 月9 日10點多，我有目睹楊玉泓、鄔賢俊的衝突情形。當時我看到鄔賢俊自己1 人從6 樓下來徒手握拳打楊玉泓，後來我又看到鄔賢俊從樓梯氣窗拿鐵鎚往楊玉泓頭打數下，我嚇到，我看他倆從5 樓外面打到裡面，楊玉泓沒還手。因楊玉泓右手之前骨折，還沒好，用左手檔鐵鎚，我上前制止鄔賢俊，鄔賢俊說：『這不關你的事，你要管是不是？』，我把鄔賢俊推開，邊筠然把榔頭搶下。我就請邊筠然快點報警。我叫鄔賢俊太太叫救護車，我下來後看到楊玉泓躺地上，鄔賢俊還繼續拿鐵管壓楊玉泓脖子，我把鄔賢俊推開，後來我趕快把楊玉泓背到1 樓去。其間聽到鄔賢俊說『給你死』，楊玉泓說『救命』。」等語（見偵查卷第66頁至第67頁）及於原審審理時結證稱：「97年8 月9 號上午大約10點多左右有到中和連城路249 巷17弄1-4 號5 樓，我是楊玉泓找去的臨時工，當時還有邊筠然與我一起去施工，當時楊玉泓和鄔賢俊沒有發生爭執，我是在5 樓室內，看到他們在樓梯間，當時看到鄔賢俊打楊玉泓，一開始先用空手打，之後我看到他右手伸到樓梯間的窗戶去，再從樓梯間窗戶外面拿出鐵槌，鄔賢俊先用手打，再從窗戶邊拿出鐵鎚攻擊頭部，打了幾下，我沒有去數，我是親眼目睹，鄔賢俊在攻擊過程當中有說『幹！給你死（台語）』，楊玉泓當時就自衛，保護自己，他當時本來就有一隻手受傷，只能用一隻手護著自己頭；我中間有一段時間有離開，因為當時我有去6 樓找鄔賢俊太太邊筠涵；現場除了我目擊之外，邊筠然也在，他們在樓梯間毆打的時候，邊筠然剛好從6 樓走下來；之前他們沒有爭執，一開始就直接發生肢體衝突，鄔賢俊先出手攻擊，我不知道他們兩個發生衝突的原因，我找邊筠涵從6 樓下來的時候，我看到楊玉泓已經倒在地板上，然後鄔賢俊跨坐在他身邊，拿一支鐵桿壓著他的脖子，就是畚斗上面那個鋁管。從我目擊兩位發生衝突到衝突結束大約7 、8 分鐘左右，鄔賢俊除了拿我剛說的鐵鎚和鋁管即畚斗的柄，我沒看到其他東西。我跟鄔賢俊和楊玉泓兩人一樣熟，警訊中我說『鄔賢俊拿鐵鎚，但沒有注意到打到何部位』、『我沒有注意到楊玉泓是拿何器具』，是因為當天作筆錄時鄔賢俊先生他坐我正對面，因為今天是在法院和警局不同，而且從案發到現在，已經快一年，這期間我的壓力很大。第一次他拿鐵鎚時，楊玉泓已經倒在地板上，而我把鄔賢俊推開時，他對我說這不關你的事情，你走開。後來我就去找鄔賢俊他太太，我就上6 樓去，接著下來，我就看到他拿橫桿押著楊玉泓的脖子，我第二次把他推開，他就沒講話，我當時就反應趕快把楊玉泓帶走，我從6 樓下樓正要進屋內時，看到鄔賢俊拿橫桿壓著楊玉泓的時候，聽見鄔賢俊說『給你死』這句話，我上樓去找邊筠涵到下樓大約10秒鐘，邊筠然先上樓，但我不知道，我也跟著上去，上去後邊筠然就對我說『你上來幹嘛』，叫我趕快下去制止他們，所以我就又趕快下樓。」等語（見原審卷㈠第135 頁至第144 頁）；另在場目擊者即證人邊筠然在偵查中證稱：「我在97年8 月9 日10點多在中和市○○路目睹楊玉泓、鄔賢俊衝突經過，當時我接電話，看到鄔賢俊從6 樓衝到5 樓，我在6 樓，聽到『ㄅㄧㄤ』一聲，我衝到5 樓，後來我看到鄔賢俊拿榔頭，榔頭我之前沒看到，他打時一直說『給你死』，他打楊玉泓頭部。當時黃裕霖一直阻止他，我先把榔頭搶下來，我衝到6 樓叫我妹叫救護車。我把榔頭帶到6 樓，後來黃裕霖跟我上來，我叫黃裕霖跟我去制止。我們再次下去時看到鄔賢俊用鐵鍬打楊玉泓頭，都是打頭。只有打，沒有壓制，因現場很亂。後來我把鄔賢俊推開，黃裕霖把楊玉泓扛到1 樓，自始至終楊玉泓沒還手。此期間聽到鄔賢俊說『給你死』，我推開他時，他說『你現在是跟他站在同一國是不是？』，楊玉泓說『快叫救護車，我快死了。』」、「期間沒有看到楊玉泓還手。我從鄔賢俊拿榔頭要打楊玉泓時就在場了。」等語（見偵查卷第67頁）暨於原審審理時結證稱：「在97年8 月9 日上午10點多，在連城路5 樓鄔賢俊和楊玉泓的衝突，我有在現場目擊，當時我在6 樓幫忙做施工最後的收尾，衝突發生地點在5 樓，因為聲音很大，有人在罵，且有敲打、撞擊的聲音，我聽到聲音就馬上下來5 樓，我看到鄔賢俊拿榔頭敲我舅舅的頭部，邊敲擊邊說『給你死（台語）』，敲了很多下，我只看到我舅全身都是血，因為5 樓沒有電話，我就馬上衝到6 樓跟我妹說趕快報警，才又下樓，我上樓叫我妹報警並確定她有聽到後，我就馬上下樓，鄔賢俊還有拿畚斗的把攻擊，因為我有把鐵鎚搶下來，拿到6 樓去放，就又下樓，黃裕霖當時拉住鄔賢俊制止他，我就搶鐵鎚，拿去6 樓放好下樓後，黃裕霖才背著我舅舅到1 樓去，我下5 樓時看到鄔賢俊繼續拿鐵撬攻擊我舅舅，一樣是打頭部，鄔賢俊有說『給你死（台語）』，我對鄔賢俊說，你這樣太過分了，黃裕霖背楊玉泓下樓時，我就馬上跟著一起下去，從案發都在現場，鄔賢俊如何打楊玉泓也都看得很清楚，我是照我所看的說，我沒有看到鄔賢俊壓楊玉泓的脖子，可能我中途有離開，當天我下樓我看到我舅在抱頭，叫我報警，鄔賢俊拿鐵槌敲打我舅舅頭部，然後邊打邊喊『給你死（台語）』，我先衝到6 樓叫我妹報警，然後衝下來幫忙制止。」等語（見原審卷㈠第14
4 頁至第150 頁）。衡諸告訴人楊玉泓雖係證人邊筠然之舅，證人黃裕霖亦係被告楊玉泓雇用之工人，惟證人邊筠然係被告鄔賢俊同居女友邊筠涵之姊，同屬至親，其為親妹邊筠涵之幸福，要無設詞誣攀被告鄔賢俊，而偏袒告訴人楊玉泓之理，其證言足堪採信；而證人黃裕霖之證言與證人邊筠然之證言互核一致，其證言亦屬可採。經核告訴人楊玉泓之指訴，與證人邊筠然、黃裕霖之證言相符，並無出入之處，顯見告訴人楊玉泓之指訴，並非虛妄，應堪採信。再佐以證人邊筠涵在原審結證稱：「當時我是在樓上聽到鄔賢俊大吼大叫，叫我舅舅不准跑，我姊就衝下去看，然後我姊又馬上衝上來，叫我報警並帶小孩離開，我看到時已經是黃裕霖跟我舅舅在1 樓，但我沒看到實際的衝突情況，我姊叫我報警是因為她告訴我鄔賢俊打我舅舅。」等情（見原審卷㈠第150頁至第153 頁），而證人邊筠涵係被告之同居女友，雖尚未辦理結婚登記，惟已公開宴客並與被告育有一兒，證人邊筠涵雖因民法婚姻制改採登記制，於法律上尚未與被告鄔賢俊結婚，然情感上，證人邊筠涵與被告鄔賢俊係為在上揭房屋居住，共同經營一家三口之未來人生，證人邊筠涵豈有不為被告鄔賢俊說情，反而偏袒告訴人楊玉泓之理，由證人邊筠涵之證言益徵告訴人楊玉泓之指訴要屬事實，至於證人即鄔賢俊的母親常葳葳雖於本院審理時證稱：與被告鄔賢俊在一起時，沒有聽過被告鄔賢俊說過台語（見本院101 年1 月10日審理筆錄），然證人常葳葳亦同時證稱：因為我不太會說台語，所以我與被告鄔賢俊交談都是用國語等語（見同上筆錄），既然證人常葳葳不會說台語，被告鄔賢俊當然不會用台語跟其母親常葳葳交談，故難以證人常葳葳之上開證詞遽認被告鄔賢俊不會說台語「給你死」一詞。
㈡再被害人楊玉泓確因被告鄔賢俊持鐵鎚、金屬製掃把柄攻擊
之行為，受有腦震盪、頭部多處撕裂傷（包括頭皮、鼻子、下巴及左側臉部）、頭皮之開放性傷口、左臉部位之開放性傷口、肩部挫傷、左手拇指撕裂傷、左眼眶底閉鎖性骨折等傷害，有天主教耕莘醫院診斷證明書1 紙暨該醫院以97年10月31日耕醫病歷字第0970005117號函附之病歷、救護紀錄表、急診護理評估紀錄表、急診病歷紀錄單等件在卷可憑，復有扣案鐵鎚、金屬製掃把柄等物、現場暨楊玉泓受傷照片資為佐證（見偵查卷第36頁至第37頁、第40頁至第47頁、第59頁、第112 頁至第116 頁，原審卷㈠第28頁）。㈢證人黃裕霖在警詢時雖表示：「沒注意鄔賢俊拿鐵鎚打楊玉
泓何部位。」等語（見偵查卷第22頁），惟證人黃裕霖在原審結證稱：「是因為製作筆錄時，鄔賢俊即在伊對面，因而無法詳細陳述。」等語，其嗣後在偵查中則已清楚證述被告鄔賢俊是持鐵鎚毆打楊玉泓之頭部，核與原審審理時所證相同，自足以採信，被告鄔賢俊之辯護人以此爭執證人黃裕霖偵查及原審所為證述之證明力，尚無足採。再證人黃裕霖、邊筠然兩人針對網球拍原擺放於何處、是否有見到鄔賢俊持網球拍攻擊楊玉泓等陳述雖有部分不同，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此經最高法院著有74年台上字第1599號判例足資參照。且證人之證詞具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是證人黃裕霖、邊筠然所證情節，雖就細節部分略有出入，然其基本事實即被告鄔賢俊有持鐵鎚攻擊楊玉泓之頭部、身體多下，口中並喊著「給你死」等，經渠等制止始罷手等情則均一致，復與告訴人楊玉泓指訴情節及其受傷情狀相吻合，自均堪以採信。況且證人兩人當時均曾短暫離開現場前往6 樓要求邊筠涵報警或放置鐵槌，嗣後復係先後返回5 樓處，故渠所見所聞自當非完全一致。被告鄔賢俊之辯護人一再以告訴人或證人之供詞略有不符，即謂應悉數摒棄不取云云，殊不可採。
㈣按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。準此，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。證人盧志杰於本院審理時到庭證稱：97年8 月3 日鄔賢俊與邊筠涵因為邊筠涵的舅舅楊玉泓房屋裝潢施工進度落後而吵架等語（見本院101 年1月10日審理筆錄），被告鄔賢俊僅因工程糾紛之不愉快，即持鐵鎚突朝楊玉泓之頭部、臉部等部分毆擊多下，而該鐵鎚質地堅硬，係可對人之生命、身體造成危害之金屬材質，其竟毫不猶豫持之攻擊楊玉泓，且毆打部位多集中在臉部、頭部，造成楊玉泓受有腦震盪、頭部多處撕裂傷（包括頭皮、鼻子、下巴及左側臉部）、頭皮之開放性傷口、左臉部位之開放性傷口、肩部挫傷、左手拇指撕裂傷、左眼眶底閉鎖性骨折等傷害，有天主教耕莘醫院診斷證明書1 紙暨該醫院以97年10月31日耕醫病歷字第0970005117號函附之病歷等件在卷足稽（見偵卷第59頁、第112 頁至第116 頁）；再觀前述現場照片中所示牆壁及地板上可見血跡噴濺痕及該痕跡之噴濺面積非小（見偵查卷第36頁、第37頁），足見被告鄔賢俊下手力道之猛烈；又佐以證人黃裕霖前揭證述可知被告鄔賢俊持鐵鎚、鐵製掃把柄等物毆擊楊玉泓頭部、身體之動作持續約有7 、8 分鐘之久，口中並大喊「給你死（台語）！」等語，經證人黃裕霖、邊筠然制止後仍不願意罷手，益徵被告鄔賢俊並非僅單純想要傷害楊玉泓而已，而係欲取其生命甚明。況頭部、眼部均為人體重要部位，頭部更為人之生命中樞，構造甚為脆弱，顱骨職司保護人之大腦、小腦、延腦及臉部五官，如頭部有所損傷或顱骨骨折，可能會有腦震盪、甚至在短期間失去性命之高度危險，不堪外力之重擊，倘因受外力之擊打，極易造成顱內出血壓迫腦部神經、或血管、氣管切斷而引起死亡之結果，被告鄔賢俊為具有生活常識與社會經驗之成年人，對於持用質地堅硬之鐵鎚攻擊人體頭部極可能造成死亡結果乙節，當無諉稱不知之理。執上事證判斷，依被告鄔賢俊行為時所使用之兇器種類為質地堅硬之鐵鎚，行兇過程係持上開兇器朝告訴人楊玉泓頭部、臉部等人體重要部位重擊多下，並口喊「給你死（台語）！」，傷害部位多為致命之頭部、脆弱之眼睛、臉部，及其經在場人制止仍未立即罷手，又持金屬製掃把柄持續攻擊等情狀，可徵被告鄔賢俊主觀上具有殺人之故意，已屬灼然。
㈤被告鄔賢俊雖另抗辯其會持鐵鎚攻擊楊玉泓，係因遭受到楊
玉泓之攻擊，才會搶下鐵鎚後予以反擊自衛，屬正當防衛行為云云。惟告訴人楊玉泓於上揭時、地，係突遭鄔賢俊持原擺放在樓梯間窗台內之鐵鎚毆擊，之前則無任何攻擊鄔賢俊之舉措一節，業經證人黃裕霖證述詳實，另楊玉泓當日亦無其餘持兇器毆打鄔賢俊之動作（此詳後理由欄貳、無罪部分所述），難認被告鄔賢俊有何正當防衛之情狀與事由，故其前揭抗辯，顯屬卸責之詞，並不可採，無從為其有利之認定，附此說明。
㈥綜上所述，被告鄔賢俊所辯，均屬事後卸責之詞，殊不足採
。本件事證明確，被告鄔賢俊殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告鄔賢俊基於殺人之故意而著手行兇，未致被害人死亡之結果，核其所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告鄔賢俊已著手於犯罪行為之實行，而未至死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、原審本於同上理由，適用刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項等規定，並審酌被告鄔賢俊與被害人楊玉泓具親屬關係，僅因工程糾紛，竟憤而持鐵鎚行兇，顯見其自我控制能力甚低、法治觀念明顯偏查，被害人因此受傷，及被告鄔賢俊之素行、智識程度、犯罪手法及所生危害暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 年。至被告鄔賢俊持用之扣案鐵鎚、金屬製掃把柄各1 支，雖屬其犯罪所用之物，然被告鄔賢俊堅詞否認為其所有，其中金屬製掃把柄部分，楊玉泓及證人等亦已證述係前任屋主留下之物，並非被告鄔賢俊所有，是尚無證據可認為鄔賢俊所有，又均非屬違禁物，尚無宣告沒收之依據，故不宣告沒收；另扣案之網球拍1 支，因無事證可認被告鄔賢俊所有且曾持之作為殺害楊玉泓之工具，亦無從為沒收之諭知。經核其認事用法尚無不當，量刑亦屬妥適。被告鄔賢俊上訴意旨認仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。至於證人常葳葳於本院審理時證稱：97年8月9 日上午10時許，兒子打電話來說要我幫他報警，我打11
9 後我就坐計程車到現場，我到現場後警察及救護車已經到了等語（見本院101 年1 月10日審理筆錄），惟查，被告鄔賢俊係意識清楚自行步入誠泰醫院急診室乙節，有誠泰醫院97年10月27日誠字971027號函在卷可佐（見偵卷第109 頁），是依其所受傷勢，應無須呼叫救護車，而真正受傷嚴重需要立即送醫救治者為楊玉泓，是本件救護車自以邊筠涵所叫欲送其舅楊玉泓就醫較符常理，換言之，被告鄔賢俊根本不需要大費週章打電話要其母親打119 叫救護車，若果被告鄔賢俊係打電話要求其母親報警，則何以被告鄔賢俊本人不親自打110 報警？在在均顯示證人常葳葳之證詞與常理有悖，且經本院函請新北市政府警察局中和第二分局查明本件自首情形，員警陳耀一經前往新北市政府警察局110 勤務指揮中心調閱當時報案錄音檔，發現該案為119 轉報，除119 轉報紀錄外，該案並無其他報案紀錄，110 查無鄔賢俊所稱請其母親報案的紀錄等情，此有新北市政府警察局中和第二分局
101 年3 月2 日函及警員陳耀一職務報告在卷可佐，是本件被告鄔賢俊應不符自首減輕其刑之要件，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告楊玉泓與告訴人鄔賢俊因位於臺北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○○○ 號5 樓之房屋裝修糾紛，於97年
8 月9 日10時40分許，被告楊玉泓夥同另3 名工人前往上揭房屋，欲搬走施工之器具，適巧撞見告訴人鄔賢俊，雙方發生口角，詎被告楊玉泓竟基於殺人之犯意，則持鐵鎚及網球拍等毆打鄔賢俊之頭部、左肩膀等部位，致鄔賢俊則受有左肩、左前胸多處刮傷、瘀血、左上臂、右上臂、上背部及頸部後側及右側多處擦傷及瘀血、頭部外傷併腦震盪等傷害，因認被告楊玉泓涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163 號判決意旨可循。又按告訴人指訴是以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不得僅憑告訴人指訴據遽令被告入罪；復按告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（參照最高法院52年台上字第1300號著有判例及92年度台上字第5580號裁判）。
三、公訴人認被告楊玉泓涉有殺人未遂犯嫌，無非係以告訴人鄔賢俊之指訴、誠泰醫院診斷證明書1 紙、行政院衛生署雙和醫院診斷證明書2 張、雙和醫院函文、鄔賢俊受傷及現場照片等件為其主要論據。訊據被告楊玉泓堅詞否認有持兇器攻擊鄔賢俊之行為，辯稱：「當日伊並未與鄔賢俊發生口角，是鄔賢俊先徒手打伊，後來又拿榔頭打伊，伊左手原本就骨折了，當時沒有辦法拿東西傷害他，因為伊連保護自己都來不及，並沒有持鐵鎚、網球拍打他，他當時有拿掃把柄、榔頭打伊，伊完全沒有還擊，也無還手，所以對方不可能有受傷，因此鄔賢俊的傷勢可疑。」等語。經查：
㈠被告楊玉泓辯稱當日與告訴人鄔賢俊一見面，並無任何口角
，告訴人鄔賢俊旋即徒手毆打伊，之後又再持擺放在樓梯間窗戶內之鐵鎚攻擊伊之頭部等情，已有證人即在場目擊者黃裕霖於偵查及原審結證可稽，業如前述；而告訴人鄔賢俊攻擊被告楊玉泓期間，被告楊玉泓並無任何還手行為，當場復未見到告訴人鄔賢俊受有何傷害乙節，亦據證人黃裕霖於原審結證稱：「（問：那楊玉泓當時是何反應？）就自衛，保護自己，他當時本來就有一隻手受傷，只能用一隻手護著自己的頭，…（問：楊玉泓除了反抗自衛之外，有無攻擊鄔賢俊？）沒有，他沒有能力反抗。（問：楊玉泓是否有持工具抵抗？）沒有。（問：有沒有持鐵鎚或網球拍來抵抗？）沒有。（問：楊玉泓沒有任何動作嗎）掙扎，並喊救命。（問：你離開現場時，鄔賢俊有否受傷？）我沒有注意到。（問：你說楊玉泓沒有打也沒有還手，是不是？）對。（問：從鄔賢俊的外觀，你有無看到他有任何傷勢嗎？）沒有。（問：頭、手都沒有？）都沒有。」等語綦詳（見原審卷㈠第13
5 頁反面至第136 頁、第140 頁）。另證人邊筠然亦於原審結證稱：「（問：楊玉泓有無反擊？）沒有，我看到時他已經全身都是血，用雙手抱頭，叫我趕快報警。（問：鄔賢俊當時是否有受傷？）我看到的情況是完全沒有。…網球拍的記憶有點模糊，如果有拿網球拍一定是鄔賢俊，因為我舅舅當時手上沒有拿任何凶器，只有擋而已。」等情明確（見原審卷㈠第145 頁反面、第146 頁反面、第149 頁），衡諸證人邊筠然並無偏袒被告楊玉泓之理，且其與證言黃裕霖之證言，與被告楊玉泓之辯解均互核一致，堪以採信，亦如前理由欄壹、一、㈠所述，益徵被告楊玉泓所辯，應非虛妄，而屬事實。
㈡又被告楊玉泓於案發前97年6月25日曾受有左手手掌骨骨折
之傷害，迄至案發前兩日97年8月7日仍在醫院門診複檢乙節，此有耕莘醫院診斷證明書1張在卷足憑（見偵查卷第88頁），是其左手應無法徒手或持任何工具用力攻擊他人甚明。則依常情觀之，被告楊玉泓在遭受鄔賢俊突持鐵鎚不斷毆擊頭部之情況下，依理當會先以未受傷之右手保護自己的身體右側，下意識地保護左手不再受傷，因此較疏於保護其身體左側，此由被告楊玉泓所受傷勢多為左側受傷乙節即明。故被告楊玉泓在僅有一手可以施力之情況下，實難相信其除護住自己身體外，尚可持其他工具對告訴人鄔賢俊為劇烈攻擊或還擊。因此，被告楊玉泓辯稱其當日保護自己都來不及，根本並無任何攻擊告訴人鄔賢俊的行為等情，並非無據。至證人黃裕霖對於被告楊玉泓於案發前究竟是左手或右手受傷乙節，固前後不一，然此無非係因記憶模糊所致，惟對於被告楊玉泓於案發時，確有一手因骨折無法施力之事實認定，並不生影響。
㈢另告訴人鄔賢俊之告訴，係以使被告楊玉泓受刑事訴追為目
的，是其陳述是否與事實相符，本應調查其他證據以資審認，且本件告訴人鄔賢俊於同一時、地，曾以殺人之犯意攻擊被告楊玉泓之犯行，已如前述，是告訴人鄔賢俊對於本案情節之陳述有無避重就輕之嫌或故為不利被告楊玉泓之指控，尤應詳予勾稽審酌。惟經勾稽比對告訴人鄔賢俊於第一次警詢時供陳：「楊玉泓帶了3 名工人至我家搬走施工之器具，然後我們在門口撞見，隨即我與他發生口角並發生互毆之情事；當時現場並無目擊證人；楊玉泓持施工之工具（鐵鎬、鐵鎚）及網球拍等器械毆打我，我有受傷，當時他先用鐵鎬欲重擊我的頭部，但我以徒手擋掉卻傷及左肩膀位置，我的左肩、左前胸多處刮傷破皮、瘀血、左上臂、右上臂、上背部及頸部後側及右側多處擦傷及瘀血，我的頭部有遭受重擊，目前處於暈眩…；當時我立即拿起現場施工之工具做出防衛，隨後其對方3 名工人便圍著我，我隨即逃往樓上…當時對方有4 名工人對我1 人，事後工人臨走時並撂下狠話說『還要找工人來修理你』，故我當時只是做出正當防衛。」（見偵查卷第6 頁），第二次警詢中則謂：「楊玉泓第一次他先用右手持鐵鎚毆打我的頭部，然後我便搶下鐵鎚，他隨即拿身邊的鐵棍毆打我左側頭部和肩膀，之後我們便打成一團，鐵棍因我們在地上扭打後便掉落在地上，之後他又隨手拿起網球拍毆打我左側頭部和肩膀，但毆打我的順序不確定是這樣子。楊玉泓分別拿鐵鎚、鐵棍和網球拍毆打我左側頭部和肩膀，他都是手持這些武器由外向內左側頭部和肩膀重擊我，次數不記得。楊玉泓重擊我部位是致命部位（頭部）。楊玉泓重擊我之手段且位於致命部位，有要我致命的感覺，對方有罵三字經『幹你娘、操！』之類的髒話。」（見偵查卷第8 頁），嗣於偵查中表示：「當時我在6 樓，當天我覺得很吵到樓下去，楊玉泓看到我就要走，我過去向前推他一下，問他『為何這樣就可收工？！』我回到樓梯口窗戶拿鑰匙鎖門，他就拿榔頭，我說你不能走，我要打給我媽，叫她拿出合約書、估價單，他就打我後腦杓，我擋他，他就拿一長長的不知何物（因我頭昏看不清楚）打我，我撿起榔頭與他互打，當時我不清楚我打他哪裡，因我很害怕，他打我、銼我，因我怕他叫工人來，後來黃裕霖衝出來要幫楊玉泓，黃裕霖把我工具拿走，黃裕霖衝到樓上去，後來他們下來在走廊遇到我，我想拿鑰匙鎖門，結果鑰匙不見了，邊筠然說『不要以為我有靠山，我們有很多人會來找你』，我鎖門、報警。楊玉泓與黃裕霖一起下去，但是是怎樣下去我沒有看到。此期間聽到楊玉泓說『你好大的膽子，要給你死』，我說『你不要走，把估價單、合約拿出來』。」等語（見偵查卷第68頁）；但其在原審準備程序卻指述：「當時對方要收工時我從6 樓下來，我質疑他為何要收工，我不讓他離開，這時現場並沒有任何人，我之前會說有三位工人其實指得就是邊筠然、黃裕霖，另外還有一個木工，後來他先離開了，沒有看到衝突的發生，邊筠然及黃裕霖從頭到尾都不在場，只有我們從陽台打到屋內的時候，他從走廊裡面的房間衝出來，並且把我推開，並且拿走我手上的東西，之後他就衝上去六樓找邊筠然，我這時本來要離開，但是楊玉泓不讓我離開。至於打架過程，沒有其他人在場。」（見原審卷㈠第25頁），暨以證人身分在原審結證稱：「頭部傷害是楊玉泓拿鐵鎚重擊的，肩部及其他部位是他拿鐵鎚、鐵撬等這些工具打傷我或刮傷我，他另外還有拿球拍攻擊我的頭，我的傷勢很明顯，肩膀、腿、腳和頭部都有傷，而且衣服上有血跡，衣服都破了，當天爭執是楊玉泓先動手，我問他說為什麼要走，而且他前幾天有去騷擾我母親，我叫他不要走，要叫我母親當場把事情講清楚，他就打過來了。楊玉泓攻擊我的工具及順序是我一開始在5 樓屋內，要去拿藏在樓梯間的鑰匙鎖門，我背對著他在屋內被打，但我沒看到是榔頭哪一頭，他先拿鐵鎚打一下，我轉過頭，他又要繼續打，我就擋，鐵鎚掉到地下，我就撿起來，接下來，他又繼續拿出網球拍要攻擊我。楊玉泓他一開始就站在5 樓門裡的陽台，從陽台拿網球拍的，他拿鐵鎚打我也是在陽台，他拿球拍後，當時我頭很昏，我就地上隨便撿到鐵鎚，就拿鐵鎚跟他揮打，打他哪裡我不記得，就揮肩膀或者也許有打到頭。至那網球拍他就一樣揮我頭、揮我左肩，因為他慣用右手，之後就扭打從陽台往屋內移動，往屋內移動時，網球拍掉地上，他就拿起鐵鎬。他拿起鐵鎬的時間是從陽台到屋內後，當時沒有其他人在，他拿起鐵鎬要攻擊我。他拿鐵鎬時，鐵鎚還在我手上，那黃裕霖到場時把我整個架開，鐵鎚被黃裕霖拿走，從頭到尾邊筠然根本不在場。我不太清楚有被網球拍揮打幾下，當時在扭打，除了第一下鐵鎚背對著外，其他時候是與楊玉泓正面扭打，因為我害怕，不知屋內有幾個工人」等語（見原審卷㈠第156 頁至第159 頁）。由上告訴人鄔賢俊歷次供述可知，告訴人鄔賢俊對於被告楊玉泓當日持幾種工具攻擊、手拿各項凶器毆擊之先後順序、有無其他工人在場助勢或恐嚇、證人黃裕霖是否在場協助楊玉泓、證人邊筠然是否在場並出言恐嚇等情節，前後供述不一，已具嚴重瑕疵，且與當日目擊證人黃裕霖、邊筠然所為之證述情節亦具極大差異，無足採信。
㈣再依告訴人鄔賢俊所提誠泰醫院診斷證明書記載，其係受有
「左肩、左前胸多處刮傷、瘀血、左上臂、右上臂、上背部及頸部後側及右側多處擦傷及瘀血、頭部外傷併腦震盪」（見偵查卷第55頁），即多為刮傷、擦傷、瘀血等輕微外傷，並非皆為遭質地堅硬之鐵鎚、鐵鎬及網球拍等物遭連續猛烈重擊後容易造成之開放性傷口暨骨折等嚴重傷害，況依告訴人鄔賢俊受傷照片所示，其所受傷痕多為淺傷，且狀甚整齊（見原審卷㈠第97頁），亦與其所述遭被告楊玉泓攻擊之情形有違。另告訴人鄔賢俊於案發後尚可一人返回6樓之住處，並撥打電話予其母親轉告員警到場，而非聯絡救護車，復無先治療或包紮傷口，迄至警員到場後猶可開門並正常應答一情，亦據到場處理之員警陳耀一、王文宏，及受鄔賢俊母親所託到場關切之員警黃景瑞等人到庭證述在卷（見原審卷㈡第20頁至第25頁、第49頁至第61頁），均可徵諸其之傷勢應屬輕微，初始無亟欲聯絡救護車就醫之舉措，但此卻與告訴人鄔賢俊指稱被告楊玉泓當時係先後持鐵鎚、鐵棍、網球拍等工具持續、猛烈重擊後，應會產生嚴重之開放性傷口或骨折傷害之常理不符，況告訴人鄔賢俊身著衣物雖有血跡，惟由現場照片所示，被告楊玉泓受傷後血跡四濺，告訴人鄔賢俊係攻擊被告楊玉泓之人，其身著衣物濺有被告楊玉泓之血跡，亦有可能。是告訴人鄔賢俊之指述內容顯然刻意渲染誇大，本件實難僅以其片面之指述，遽入被告楊玉泓於罪。㈤復告訴人鄔賢俊固提出誠泰醫院、雙和醫院之診斷證明書為
證（附在偵查卷第55頁至第57頁），然被告楊玉泓於現場並無任何對鄔賢俊攻擊或還擊之舉措，告訴人鄔賢俊於攻擊被告楊玉泓之際，身體並無受傷跡象，嗣證人黃裕霖等將傷重之被告楊玉泓背負至樓下後，告訴人鄔賢俊無積極就醫之行為等節，均業經論斷於上，又參以證人黃裕霖、邊筠然將被告楊玉泓背負至樓下時起，迄至警察據報到現場一樓遇到正等待救護車之被告楊玉泓並初步瞭解其傷勢後，再前往6樓找告訴人鄔賢俊為止，期間至少有10分鐘之久，告訴人鄔賢俊係一人獨處於6樓之住處內，有證人王文宏證述可憑（見原審卷㈡第60頁反面），繼酌以告訴人鄔賢俊傷勢多集中於左肩、左前胸、左上臂等處，則被告楊玉泓質疑鄔賢俊可能係利用員警到達6樓前之空檔利用加工之方式成傷等語，尚非全然不可信。況且，縱使告訴人鄔賢俊所受傷害，確係肇因於其與被告楊玉泓本案之衝突，惟一般人於遭受攻擊時，出於本能反應均會掙扎、阻擋，又酌以現場照片以觀，案發現場為正在裝潢，地上多有雜物，告訴人鄔賢俊與被告楊玉泓發生爭執時，難免會受傷，另證人邊筠然、黃裕霖亦證稱曾經將鄔賢俊推、拉開並從其手上搶下鐵鎚等情（見原審卷㈠第140頁、第142頁反面、第146頁、第148頁），從而告訴人鄔賢俊之前開傷勢，亦有可能係於攻擊楊玉泓之過程，因楊玉泓掙扎，或其餘在場人欲制止而加以拉扯時所造成，或因係在裝潢現場遭雜物割傷所造成，又參酌鄔賢俊於案發時，確有對被告楊玉泓施用暴力致其受有前述傷勢，此傷害之程度復較鄔賢俊之傷勢嚴重，則被告楊玉泓辯稱告訴人鄔賢俊之傷害可能係其為排除告訴人鄔賢俊之不法侵害而造成，亦非無可採。從而，告訴人鄔賢俊雖提出上開診斷證明書為佐，但經本院審酌後，仍認不足作為被告楊玉泓有傷害或殺害鄔賢俊之證據。
㈥末查，告訴人鄔賢俊於97年8 月9 日上午11時29分案發後意
識清楚自行步入誠泰醫院急診室診療，頸部、肩部、背部及左上臂、左前胸多處刮傷、擦傷、瘀血，照頭部及胸部X 光無異狀等情，此有誠泰醫院97年10月27日誠字971027號函及所附病歷可佐（見偵卷第109 至111 頁），告訴人案發後，既係意識清楚自行步入急診室，且照過頭部X 光，確認並無異狀，則鄔賢俊應未遭被告楊玉泓攻擊而受有「頭部外傷」之傷害，否則鄔賢俊豈能意識清楚自行步入急診室？又鄔賢俊於97年8 月9 日20時許，再度前往衛生署雙和醫院急診室求診，自述和人打架有頭部外傷併發嘔吐之情形，該院因此安排頭部電腦斷層掃描，結果顯示並沒有腦部出血的情況，此有該院97年12月8 日雙院歷字第0970001821號函在卷可佐（見偵卷第150 頁）；再徵諸證人即警員鐘文敏、王文宏二人均證稱：鄔賢俊表示有頭部暈眩狀況等語（見原卷㈡第17、59頁），足認所謂頭部暈眩的症狀乃告訴人鄔賢俊自述而來，實際上，鄔賢俊頭部並無明顯外傷，且經X 光檢查及電腦斷層掃描結果，腦部均無任何異狀，允無疑義；至證人即警員鐘文敏雖於原審證稱：「（問：以他＜鄔賢俊＞當時受傷情形有無危害生命之危險？）他受傷的是頭部，我認為有，因為頭部有受傷」（見第一審卷㈡第19頁）；又證人王文宏警員亦證稱：「（問：你說鄔賢俊有傷，什麼傷勢？）頭部有傷勢，肩膀有傷勢」（見同上卷第61頁），惟證人王文宏於同日證稱：看到鄔賢俊身上有傷，什麼傷勢我不記得等語（見同上卷第57頁），前後證詞尚非一致，且其二人關於鄔賢俊頭部有外傷之證詞，與上開誠泰醫院診斷證明書及病歷所載不符，自難遽為不利被告楊玉泓之認定。
四、綜上所述，告訴人鄔賢俊所為之證述既有前述瑕疵，難認與事實相符，至卷附誠泰醫院、雙和醫院之診斷證明書，充其量僅能證明鄔賢俊於就診時受有證明書所載傷害之情，惟經比對本案其餘事證，仍無法據以推論鄔賢俊前揭傷勢必係被告楊玉泓基於殺人或傷害之犯意所為，不足以作為被告楊玉泓確有殺人未遂或傷害等犯行之證據，公訴人徒以上開事證，即遽謂被告楊玉泓必有前述之犯行，仍有不足，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告楊玉泓有公訴人所指罪嫌。此外，復查無其他積極事證足認前開被告楊玉泓有何殺人未遂或傷害等犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，不能證明其之犯罪，揆諸首開法條規定及判例意旨，應為被告楊玉泓無罪之諭知。
五、原審本於同上理由，就此部分認定不能證明被告楊玉泓有殺人未遂之犯行，而諭知被告楊玉泓無罪，於法並無不當。檢察官上訴意旨略以：「證人黃裕霖為被告楊玉泓雇用之裝潢臨時工，其於被告楊玉泓所開設之旅行社工作多年，難認不會基於利害關係，而迴護被告，而證人邊筠然與被告楊玉泓為親屬關係，證詞多所偏頗，是二人之證詞可信度即非無疑。又縱被告楊玉泓左手曾受傷，亦難據此推斷其無法徒手或以右手持任何工具用力攻擊他人，而其復原程度是否仍完全無法持鐵鎚等工具對告訴人鄔賢俊劇烈攻擊，亦非無疑。再案發現場處於裝修狀態，被告楊玉泓自有可能在現場取得其他工具攻擊告訴人鄔賢俊，且瘀血係因遭受重擊所致之現象，且打鬥過程亦可能摔倒發生破皮擦傷狀況，告訴人如何自殘？告訴人鄔賢俊與母親感情深厚，發生重大事故之第一時間，思及盡速聯絡母親到案協助，尚無法意識其本身傷勢等情，而告訴人鄔賢俊接受警詢時，始有頭暈昏眩、意識不清之情況，並由員警立即送醫治療，顯見告訴人鄔賢俊絕非自導自演，原審疏未審酌。」等語，指摘原判決不當。然如上述，原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告楊玉泓並無對告訴人鄔賢俊有殺人未遂犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告楊玉泓有對告訴人鄔賢俊殺人未遂犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官猶執前詞上訴，尚難採信，是認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告楊玉泓被訴殺人未遂部分及被告鄔賢俊如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告楊玉泓不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝文傑中 華 民 國 101 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第1、2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。