臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第83號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳進春選任辯護人 孫銘豫律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3809號，中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1633號、第2548號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳進春部分撤銷。
陳進春犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。
陳進春其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、陳進春於民國97年間任職於臺北縣政府警察局（現已改制為新北市政府警察局，以下仍以舊制名稱之）海山分局刑事偵查隊，擔任偵查佐職務（嗣於97年11月14日起調任至臺北縣政府警察局淡水分局警備隊）。97年7 月25日下午某時，陳進春接獲線民即真實姓名年籍不詳、綽號「阿欽」（或稱「陳文欽」）成年男子之線報稱「阿欽」的車子遭真實姓名年籍不詳、綽號「茶米」之藥頭開去販毒，乃於接獲線報後之當日下午至晚上，與同任職於海山分局偵查隊之偵查佐林志明、黃啟榮一起至臺北縣板橋市湳興橋下環河路一帶執行肅毒、查贓勤務之埋伏，因在現場並未發現「茶米」之人，僅見停放1 輛懸掛車牌號碼「9N-0568 」號之紅色HONDA 廠牌雙門敞篷自小客車（車體之車型：delsol，以下稱系爭車輛。另按：「9N-0568 」號車牌登記之廠牌為BMW ，車主為阮雅仙，登記車身顏色為黑色，車牌於96年間逾檢註銷。而車體即系爭車輛，乃是以廢五金名義進口後再組裝，俗稱零件車、外匯車，在台灣無法請領牌照，系爭車輛之車身號碼、引擎號碼在台均未辦理登記，車主則為許明何，許明何原本是在紅色HONDA 自小客車上另懸掛「EB-8260 」號車牌0 面【按「EB-8260 」號自小客車登記屬許明何所有，「EB-826
0 」號自小客車登記之廠牌正好是HONDA ，登記之車身顏色正好是紅色，乃係81年4 月份出廠，許明何則是將「EB-826
0 」號車牌0 面自原車上拆下後，改懸掛在系爭車輛上】，而許明何將懸掛「EB-8260 」號車牌0 面之系爭車輛停放在臺北縣樹林市○○路○○○ 巷口，於97年7 月13日上午10時許發現遭不詳之人竊取。嗣不詳之人又將系爭車輛改懸掛「9N-0568 」號車牌0 面），經查詢發現「9N-0568 」號車牌登記之廠牌為BMW ，登記車身顏色為黑色，且車牌已於96年間逾檢註銷，與車體係紅色的系爭車輛，迥然不符，又因陳進春之前曾見「阿欽」開過系爭車輛，認為「阿欽」所稱遭開走販毒之車輛即為系爭車輛，乃決定就系爭車輛進行採證看能否採得可疑之指紋以利查緝「茶米」之人。故於翌日（97年7 月26日）凌晨0 時30分許通知海山分局拖吊場之員警蔡鴻源前來，將系爭車輛（懸掛著「9N-0568 」號車牌0 面）拖回拖吊場扣押保管，以利後續追查工作。
二、嗣因警方未在系爭車輛上採獲可疑跡證得供後續之調查，又因「阿欽」向陳進春要求領回系爭車輛，陳進春因之前曾見「阿欽」駕駛過系爭車輛，經向「阿欽」詢問結果得知，系爭車輛係以廢五金名義進口無法申請車牌，所懸掛之「9N-0
568 」號車牌0 面係買來，故「阿欽」無法就系爭車輛報失竊，陳進春因此認系爭車輛無從以贓物領回程序發還「阿欽」，乃於97年9 月11日電詢員警蔡鴻源相關發還程序，經蔡鴻源告知有「放行條」即可後，陳進春應允線民「阿欽」之要求將系爭車輛發還「阿欽」，竟基於偽造公文書並行使之犯意，於與蔡鴻源通話後之同日即97年9 月11日某時許，在海山分局偵查隊辦公室內，在1 張空白紙上書寫「臺北縣政府警察局海山分局偵查隊所查扣之9N-0568 號紅色喜美請准予由車行領回放行」等內容，並蓋用臺北縣政府警察局海山分局偵查隊橢圓戳章於該張紙（以下稱放行條）上，且未經偵查佐林志明之同意或授權，盜蓋「偵查佐林志明」之職名章在放行條上，偽造完成以臺北縣政府警察局海山分局偵查隊偵查佐林志明名義製作之放行條之公文書乙紙，並即於當日在海山分局偵查隊辦公室內將偽造之放行條交給不知情之「阿欽」，供「阿欽」持之向海山分局拖吊場行使而領回系爭車輛之用。而「阿欽」為了將系爭車輛予以出售變現，又於同日在板橋市○○○路○○○ 號「賓客鐵板燒店」前將放行條交給不知情之梁志豪，梁志豪旋又將放行條交給不知情之范姜雷，委託范姜雷銷售系爭車輛，范姜雷遂於同日持該放行條至海山分局拖吊場，以「聯合汽車」之車行名義領出系爭車輛而行使之，足以生損害於林志明及海山分局拖吊場管理放行查扣車輛程序之正確性（按：梁志豪、范姜雷就此部分被訴行使公務員登載不實公文書罪，業迭經原審、本院以99年度上訴字第3348號判決無罪確定）。
三、嗣於97年10月20日下午2 時許，許明何發現所失竊之系爭車輛停放在樹林市○○路○○○ 號之展立汽車商行待售，而報警處理循線查獲上情。
四、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人許明何於警詢時之陳述，係上訴人即被告陳進春以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告之辯護人否認上開供述之證據能力，復查無得例外取得證據能力之情況，應認對被告無證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案除前開證人許明何於警詢時之陳述外，下述被告以外之人於警詢、檢察官偵訊時之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，且本院斟酌該等證人於警詢時之供述證據取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上開說明，該等證人於警詢、檢察官偵訊時之陳述具有證據能力，合先敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭查扣系爭車輛、系爭車輛係無法請領車牌之零件車及以偵查佐林志明名義製作放行條等經過事實，業迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審、本院前審即99年度上訴字第3348號案件（下稱本院前審）暨本院訊問時，坦白承認（見98年度偵字第1633號偵查卷《下稱偵字第1633號卷》第16-21 、139-142 、158-160 頁、原審卷第32-37 頁、本院前審卷第92-96 頁、本院卷第70-71 頁、第114 頁反面、第173 頁反面）。
（二）而被告未經偵查佐林志明之同意或授權，擅自蓋用林志明之職名章製作放行條之事實，並據證人林志明於警詢時證稱：（問：…放行條上蓋有你本人之職名章，是否由你同意並開立放行條請拖吊場放車？）不是，我是於11月27日接獲交通分隊拖吊場警員蔡鴻源來電告知，我才知道此事等語（見偵字第1633號卷第45頁）；於檢察官訊問時具結證稱：（問：是否同意陳進春蓋你的職名章？）我事先沒有同意也不知道，偵查隊之隊章放在隊上，隊員都可以拿到，也是他（指被告）自己拿去蓋的，拖吊場打電話說該部車是我蓋章放行的，我才知道此事，事先陳進春沒有跟我說他要開放行條放行該輛車的事等語（見偵字第1633號卷第119-120 頁）；於原審審理時結證稱：放行條之職名章不是我蓋的，陳進春事後沒有跟我說過這件事，我有打電話問他為何蓋我的章放行，他說他的印章不見了等語（見原審卷第115-116 頁）。足認被告以證人林志明之名義製作放行條，事前並未經過證人林志明之同意或授權之事實。
（三）證人梁志豪於警詢時證稱：放行條是綽號「阿欽」的男子於9 月11日在我店門口交給我的，「阿欽」說車子是他的，我也見他開來店裡過，他拜託我找人幫他賣掉，又交給我放行條，所以我才請我賣車的朋友范姜雷幫忙處理等語（見第1633號卷第24-27 頁）；於檢察官訊問時具結證稱：放行條是陳文欽97年9 月中旬至我開設的賓客鐵板燒店門口交給我，他告訴我他有1 部零件車，叫我他介紹轉賣，我才會聯絡范姜雷，將放行條交給范姜雷去領車等語（見偵字第1633號卷第126-127 頁）；於原審證稱：陳文欽拿放行條的時候，我直接交給范姜雷等語（見原審卷第34頁、第167 頁反面）。另證人范姜雷亦迭於警詢、偵查、原審訊問時證稱：放行條是梁志豪97年9 月中旬所交付，自己去海山拖吊場領車，車是梁志豪叫我賣的等語（見第1633號卷第38-39 頁、第133-134 頁、原審卷第33頁）。
又證人即員警蔡鴻源於警詢、檢察官、原審訊問時證稱略以：97年9 月11日下午偵查佐陳進春撥打電話至拖吊場告知車主要領取系爭車輛，我有跟陳進春說需要放行條始可，後來范姜雷持海山分局偵查隊開立的放行條前來領車，我查核後就放行等語（見第1633號卷第48、118 頁、原審卷第152-155 頁）。足證被告將放行條交給「阿欽」之後，「阿欽」交給證人梁志豪、再轉交證人范姜雷，而由證人范姜雷持放行條至海山分局拖吊場，向證人蔡鴻源領回系爭車輛之事實。
（四）此外，並有放行條1 張在卷足資佐證（見第1633號卷第53頁）。
（五）被告雖辯稱：因為我的職章剛好不見，所以我就蓋林志明的章，我沒有偽造放行條，我有打電話給林志明，但是當天他放假，當時沒有經過林志明的同意，不過事後我有跟他說，同小組的印章都是共用的，大家的印章都是拿來蓋來蓋去，我是無罪云云；另辯護人亦為被告辯護稱：被告並無偽造之故意云云。然查，證人即時任海山分局偵查隊偵查員之廖良憲於本院審理時證稱：（問：如果承辦人員在製作贓證物認領保管單的過程中，發覺找不到自己的職章，按照海山偵查隊當時的實務經驗，會不會影響到發還文書手續的進行？）這種事情比較少，都是由承辦人員自己來作文書的核章，在製作的時候，職章或簽名都可以，不是非用職章不可，法律上是簽名也可以，我沒有遇過找不到自己職章，經過同小隊同仁同意後，借用他人職章蓋用的情形等語（見本院卷第148 頁反面）。依據證人廖良憲之證述可知，海山分局偵查隊之警員製作文書時，並非必用職名章始可，若無職名章，亦可以簽名代替，而此簽名可代替蓋章之觀念，乃一般人通常所知，更何況被告身為警員，不僅接受過法律教育且已有多年之辦案經驗，對簽名可代替蓋章之情豈有不知之理；再者，被告製作放行條當日，正在隊上擔任值班勤務，衡情值班時必會有登錄相關表格、工作簿等文書之情形，若依被告所辯，自己的職名章不見了，不以簽名代之，反可以拿取其他警員之職名章蓋用，如此若將來遇有查核值班或生究責之情形時，豈不更加紊亂、耗時？被告之辯解實不符常情，明顯為卸責之詞，不足採信。又被告明知製作放行條當時，並未取得證人林志明之同意，卻不欲以簽自己名義之方式製作放行條，反蓋用林志明之職名章於放行條上，其有偽造之主觀故意甚為明確，辯護人上開所辯，亦不足採之。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：
（一）按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文；亦即依法令從事於公務之人員，於從事公務時，在職務上所製作之文書均屬之。雖學理上對於公務員職務上製作之文書，以是否具有對外效力始為公文書仍有爭議，惟刑法對此並無明文限制，是凡公務員職務上所製作之文書，均屬公文書。又按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均在所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決要旨參照）。次按，偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」。「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書；又刑法第213 條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公務員，於其職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言。倘該公務員係假冒其他公務員之名義，而製作內容不實之公文書，則屬偽造公文書罪之範圍。前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權製作而非法製作，兩者迥然有別（最高法院92年度台上字第921 號判決意旨參照）。再按，刑法上之行使偽造公文書罪，重在保護文書公共信用之利益，凡行為人提出偽造之公文書，充作真正之文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，即已成立。從而行為人提出偽造之公文書，以偽作真，「對文書內容有所主張」之行使行為，自不以明示之方法為限，亦不以行為人當面直接就文書內容有所主張使相對人認識為必要，祇要將該以偽作真之文書置於可得發生文書功能之狀態下，行為人主觀上既已認識相對人足以認為其對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背本意，即已屬對該文書內容有所主張之行使行為（最高法院96年度台上字第6098號判決意旨參照）。
（二）本案放行條上既蓋有臺北縣政府警察局海山分局偵查隊圓戳章，以及偵查佐林志明的職名章，均會讓其他第三人誤認是偵查佐林志明所製作填發，被告既未獲得林志明之授權，自不得以林志明之名義來製作放行條，卻仍為之，並交付「阿欽」後，透過轉交證人梁志豪、范姜雷之方式，而向海山分局拖吊場警員蔡鴻源行使之，則被告所為，應該當於「有形偽造」之偽造公文書。核被告所為，係犯刑法第第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪。其盜用林志明職名章之行為，係偽造公文書之部分行為，而偽造公文書之低度行為，為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴意旨認被告係犯刑法第216 條、第21
3 條之行使公務員登載不實文書罪，依據前揭見解說明，尚有未洽，惟基本事實相同，起訴法條應予變更。
（三）查被告偽造放行條之公文書，其將放行條交給不知情之「阿欽」，嗣「阿欽」再交給不知情之梁志豪，梁志豪再轉交給不知情之范姜雷持之至海山分局拖吊場領出系爭車輛而行使之，故被告就行使偽造公文書犯行應成立間接正犯。
三、撤銷改判及科刑之理由：
（一）原審法院就被告上開犯行據以論科，固非無見，惟：⑴被告冒用證人林志明名義偽造放行條部分，係屬偽造公文書，已如前述，原審認係犯刑法第213 條公文書不實登載罪，尚有未當，檢察官據此提起上訴為有理由；⑵另並無證據證明被告就偽造公文書部分與「阿欽」有犯意之聯絡及行為分擔，原審判決認被告與「阿欽」為共犯，亦有未合。被告以否認有偽造之犯意提起上訴，指摘原判決不當，核無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應予撤銷改判。
（二）爰審酌被告利用其擔任偵查佐之職務上機會，為滿足線民之要求，以圖換取日後之辦案績效，明知未經證人林志明之同意，仍執意偽造放行條之公文書，並輾轉利用不知情之「阿欽」、梁志豪、范姜雷而行使之，身為執法者明知違法而犯之，所為不足為取，暨審酌被告之素行狀況尚佳、犯罪動機、手段、目的、所生危害，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至被告偽造之放行條，雖為供被告犯罪所用之物，然已交付海山拖吊場收執而行使之，已非被告所有之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告陳進春為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知扣押之系爭車輛經查證權源無誤，即可由分局查扣系爭車輛之同組偵查佐批示放行，對於其主管之前開業務，竟違反法令，而基於直接圖私人不法利益之犯意，於尚未查明系爭車輛車主之際，即於97年
9 月11日向保管系爭車輛之員警蔡鴻源佯稱車主欲領回系爭車輛，當日即透過梁志豪將上開偽造之放行條轉交范姜雷，范姜雷旋持之至海山分局拖吊場，領出系爭車輛。因認被告所為另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪嫌云云。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本判決既依下述理由而為被告被訴貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之罪嫌為無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，並有最高法院92年度台上字第128 號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪嫌，無非以：（一）被告之供述、（二）證人林志明、蔡鴻源、范姜雷、梁志豪、曹繼文、陳軍叡、許明何之證述、（三）海山分局警察人員基本資料表、海山分局偵查隊勤務分配表、臺北縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿、車籍查詢基本資料畫面、車號查詢汽車車籍資料、海山分局偵查隊車輛放行條、贓物認領保管單、車牌號碼00-0000 號車輛行照、臺北縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單、汽車照片、汽車鑰匙、遙控器等，資為論據。
五、按貪污治罪條例圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。亦即，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上字第1571號、91年度台上字第6006號、93年度台上字第4499號判決意旨參照）。刑法之公務員登載不實與貪污治罪條例之圖利等罪，行為人均必明知不實及有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之。而是否明知與有無犯意，應依證據認定，不得僅以公務員行為失當之結果，據以推定該公務員行為之時，必明知不實且有圖利他人之犯意（最高法院95年度台上字第4429號判決意旨參照）。
六、訊據被告堅詞否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪之犯行，辯稱：案發前，我就在梁志豪的店裡看過「阿欽」開系爭車輛2 、3次，「阿欽」是梁志豪介紹給我認識的，因為「阿欽」說系爭車輛是零件車沒辦法領牌，也說車牌是買來的，我的直覺系爭車輛就是「阿欽」的，我才會在問過交通隊後開放行條給「阿欽」，且當時沒有人可以證明系爭車輛是報失竊之車輛，我沒有圖利「阿欽」，許明何只有報車牌失竊，沒有辦法證明系爭車輛是他的等語。經查：
（一）證人許明何於原審時證稱：因為系爭車輛我是用廢五金進口進來，不能領牌，所以我用EB-8260 號車牌掛上去，所以報案時只有報車牌遺失而不是報系爭車輛遺失，且所報遺失之車牌是00-0000 號，而不是9N-0568 號車牌，報案時申報車身式樣是轎式而不是敞篷，排氣量是1493CC，不是1600CC，申報之車身號碼是EB-8260 號車牌原懸掛之車輛，所以申報遺失之車籍資料與系爭車輛完全不一致，系爭車輛之進口資料都在改裝車廠裡，車廠已經倒了等語（見原審卷第156-158 頁）。再觀之卷附臺北縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單上之記載，證人許明何於97年7 月13日下午2 時47分許，向警局報失竊之標的確為EB-8260 號車牌原懸掛之HONDA 廠牌紅色車輛，而非系爭車輛（見第1633號卷第50頁）；再者，系爭車輛被查扣當時所懸掛之車牌為00-0000 號，此車牌為逾檢註銷之車牌，有車籍查詢基本資料詳細畫面1 紙，在卷可按（見第1633號卷第10
3 頁）；顯然，系爭車輛在「阿欽」向被告要求領回當時，並無任何報失竊之紀錄而足以供被告認定係贓車之客觀事證。何況證人許明何乃是在系爭車輛於97年9 月11日發還後，始於97年11月間至臺北縣政府警察局樹林分局三多所針對系爭車輛報案失竊，益徵被告上開所辯開放行條當時，沒有證據證明系爭車輛是報失竊之贓車等語，為可採信。
（二）而證人梁志豪於警詢時亦證稱：綽號「阿欽」是我介紹給陳進春當線民的，「阿欽」說系爭車輛是他的，我也見他開來店裡過等語（見第1633號卷第26-29 頁）；於檢察官訊問時證稱：陳文欽之前每個禮拜開系爭車輛來我店裡吃飯1 、2 次等語（見第1633號卷第127 頁）。另證人蘇輝雄於原審審理時亦證稱：97年7 月的時候，我在賓客鐵板燒工作，有一個客人叫「阿欽」，他常開系爭車輛（按：原審當庭提示98年度偵字第2548號偵查卷第46頁相片令證人辨識）到我們店裡吃飯，我看過2 、3 次等語（見原審卷第123-124 頁）。顯見被告辯稱於案發前曾在證人梁志豪所開設之店見「阿欽」開系爭車輛等情，並非虛假，而可採信。
（三）承上述，既然系爭車輛有上開客觀情事足以讓被告認為係「阿欽」所有，則被告在認定「阿欽」即是系爭車輛所有人之情況下，讓「阿欽」將系爭車輛領回，主觀上應無明知違背法令以積極圖取自己或其他私人不法利益之直接故意甚明。縱被告有上述偽造放行條之公文書，而構成行使偽造公文書之行為，然此部分之行為與貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪之構成要件仍屬有間，亦難逕以推論被告主觀上有明知「阿欽」非系爭車輛之所有人，而有圖利「阿欽」之直接故意。
七、綜上論述，本案既無積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪之主觀犯意存在，已如前述，是自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而認定被告有公訴意旨所指之犯行，被告所辯，非無可採。此外又查無足認被告確有公訴人所指上揭犯行之直接證據，公訴人所提之其餘證人證述及書證均屬間接證據，於一般經驗上亦未能將有利被告之其他合理情況逕予排除。從而被告是否確有公訴意旨所指之此部分犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達到有罪判決之確定心證，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，揆諸首揭說明，被告之犯罪猶屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合。被告上訴否認有公訴意旨所指之此部分犯意，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，以不能證明被告犯罪，為被告無罪判決之諭知。至於檢察官上訴意旨雖以被告此部分行為，應係構成貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用私有器材財物罪為由，提起上訴。然查，系爭車輛扣押後，始終在海山分局拖吊場保管中，非為被告所保管持有，最終亦非被告所占有，並無易持有為所有之客觀情事存在；又貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用私有器材財物罪之基本事實，亦難認與原起訴法條所認之事實同一，而有逕予變更之可能。故檢察官據此為上訴，亦難認有理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第216 條、第
211 條，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 101 年 12 月 24 日附錄論罪科刑法條：
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。