臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第92號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 莊錫源選任辯護人 李富湧律師
陳垚祥律師被 告 鄭銘煌選任辯護人 鄭庭壽律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院
97 年度訴字第683號，中華民國97年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊錫源、鄭銘煌共同依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，對主管事務，直接圖利，莊錫源處有期徒刑伍年拾月、鄭銘煌處有期徒刑伍年陸月，均褫奪公權參年。
事 實
一、莊錫源於民國（下同）91年3月1日至95年2月28日止，擔任臺北縣林口鄉公所（現已改為新北市林口區，本案仍沿用舊稱）主任秘書，鄭銘煌於93年3月起至94年11月間止，擔任該公所工務課監工，均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人，二人均為負責林口鄉公所各村監視系統設置工程之採購或指定之專案代理人員，上開設置工程之採購事項為其二人之主管事務。二人均明知依政府採購法第34條第1項之規定，辦理招標前，其招標文件應予保密，且不得於開標前洩露底價。倘有公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料之必要，固得予公開，惟仍應依政府採購法施行細則第34條之規定，刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路之方式為之，尤不得將具體說明招標案內容之施工規範及工程圖說等交付或洩漏予特定廠商，否則該特定廠商即可以優於其他廠商之作業時間及條件參與競標，自會造成不公平競爭，此觀政府採購法施行細則第38條第1款、第2款尚且禁止提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購參加投標、作為決標對象，亦禁止代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購參加投標、作為決標對象，益屬顯然。
二、莊錫源因與許天鍠（原名：許天煌）同為青商會會友，雖分不同會，仍彼此熟識，莊錫源基於對於主管事務圖利許天鍠及洩露國防以外秘密之犯意，於93年11月間辦理該公所發包之○○○鄉○○路口監視系統設置工程」期間，指示與之有共同犯意聯絡之鄭銘煌，先於不詳時地，由鄭銘煌將其所保管，應秘密之本件工程預算書，於公告前即先行交由許天鍠修改施工項目及精算底價，許天鍠知其本身經營之山多利工程企業有限公司（下稱山多利公司）資格不符，仍參加本案招標外，另向康納萊公司科技有限公司（下稱康納萊公司）負責人徐茂荃（原名：徐鴻齊）借用康納萊公司之名義參加招標（許天鍠、徐茂荃因違反政府採購法，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第13315號為緩起訴處分）。惟本案於93 年11月30日上午10時，在林口鄉公所五樓會議室開標後，卻意外由協葳企業有限公司（下稱協葳公司）以新臺幣（下同）438萬5000元得標。鄭銘煌得知協葳公司得標後，即藉口協葳公司未依本案工程招標規範所定「提供HP頻譜議之測試資料」為由，判定該公司不合格，經該公司負責人黃榮隆提出異議後，鄭銘煌明知上開情形應依政府採購法第75條第2項之規定處理廠商異議，並重新公告招標，且本案招標公告亦未規定，於此情形可退還押標金與保證金，仍於94年2月18日、3月3日以招標規範不明確為由，簽請核准退還押標金及差額保證金予協葳公司。上開簽呈經主計室、行政室會簽表示應遵守政府採購法及招標公告之規定，莊錫源至最終之鄭銘煌94年3月3日簽呈上並未表示不同意，嗣經不知情之鄉長陳建財核准，退還押標金及差額保證金予協葳公司。
三、莊錫源、鄭銘煌二人既為機關辦理採購之人員，且為本件採購案之主管承辦人員，明知政府採購法第50條第1項第3 款規定，投標廠商有借用他人名義或證件投標情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。又「台北縣林口鄉公所一般採購公開招標投標須知」第十、(五)之2亦規定，投標廠商另行借用他人名義或證件投標者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。莊錫源、鄭銘煌二人明知第二順位之康納萊公司係許天鍠借牌參標，實際承做者為許天鍠，竟違反上開政府採購法及「投標須知」規定，由鄭銘煌簽請由第二順位之康納萊公司得標，經不知情之林口鄉長陳建財予以核准後，林口鄉公所遂於94年4月8日決標予康納萊公司，致本案原可由協葳公司以438萬5000元承做，卻由康納萊公司以478萬9600元得標，致許天鍠圖得不法利益41萬4600元。
四、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告二人均就其本身以外之人之調查局證述，爭執其證據能力，惟查，被告本身以外之人於調查局之證述，並無刑事訴訟法第159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且經被告之辯護人爭執在卷，本院爰未以上開證人調查局陳述，為認定被告犯罪事實之依據，先予敘明。至被告二人均未爭執伊各人於調查局供述之證據能力，是被告二人於調查局以被告身分所為供述，對各該被告本身有證據能力。再被告二人及其他證人偵查中所為陳述，或有未經具結，或已經具結，但未經被告詰問之情形，惟被告二人及其他證人於原審審理時，均已以證人身分，經檢、辯及另一被告為交互詰問，依最高法院所著96年度台上字第3527號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，且上開人等於偵訊之供述，並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，對二位被告均有證據能力。
二、次按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體之部分：
一、訊據被告莊錫源、鄭銘煌均堅詞否認涉有洩密、圖利等犯行，分別辯解如下：
㈠被告莊錫源部分⒈伊於91年3月至95年2月間擔任林口鄉鄉長陳建財之主任秘書
，負責林口鄉公所各課室業務之協調及鄉長交辦事項，於93年第3季時，有關路口監視器款項之使用計畫仍停留在「規劃中」階段，如未能依時提出計劃辦理，該筆經費將無法撥付，經詢問鄭銘煌後，知悉鄭銘煌因相關設備詢價方面有困難，又不會設計，遲遲無法做成預算書，伊即指示鄭銘煌可先詢價，並請教相關人等。因伊與許天鍠認識，知悉許天鍠從事監視器之施作工程，所以有跟鄭銘煌說，如果向其他廠商詢價問不到，可以去問許天鍠，上開行政指導行為並無不法。伊未見過調查局在許天鍠處查扣到之工程預算書，況林口鄉公所也沒有扣案工程預算書上所寫名為「林口鄉市區等村監視系統設置工程」的工程。伊並未指示鄭銘煌將預算書交給許天鍠修改，或將本案工程交給許天鍠承作，本案工程自規劃起迄退還押標金、第二次決標之過程，均由工務課承辦人辦理，伊亦未參與，於承辦單位之簽呈中可知，伊並無對鄭銘煌之退還押標金及差額保證金之簽呈及由康納萊公司得標等事宜，表示具體意見，伊僅係幕僚，亦非由伊決行。⒉伊與許天鍠雖同為青商會會員，但二人所屬分會、擔任會長
之時間均不相同，伊僅知許天鍠擔任過青商會會長，從事監視器行業而已，除此之外，彼此並無相互合作或其他密切之關係，伊並無圖利許天鍠之動機。伊固可自本件工程「開工報告表」、「竣工報告表」中知悉許天鍠為工地負責人，但無從根據上開文書知悉許天鍠係「借牌」參與投標云云。
⒊被告莊錫源之辯護人並為其辯稱：參照投標須知範本所示，
「底價」並非招標文件，亦非招標文件內容，再依政府採購法施行細則第52條、第53條、第54條之規定可知，承辦人員提出之預估金額，尚非「底價」，其於規劃、設計時必須依據可資運用之預算經費，預估採購物品之金額及數量，編製預算書，簽報機關首長核定，在機關首長核定前，僅屬預估金額，尚非「底價」。而參照國立清華大學資訊網站資料可知，臨時向有關廠商詢價及自其他機構調查採購價格之方式，均屬實務上承辦人員蒐集價格資料，自行製訂底價、預估採購物品金額之方法，故被告莊錫源指示承辦人員鄭銘煌可向有關廠商詢價，做為預估採購物品金額的參考，承辦人員仍需向多家廠商詢價後，再預估物品金額，簽報機關首長核定，故向廠商詢價並未違法。且依上開範本所示，機關辦理採購，得藉公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者，依政府採購法施行細則第34條規定，固應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路。惟應係指政府採購法第49條規定，公開取得書面報價或企劃書而言，且係未達公告公額（新台幣100萬元）之採購案始得採行。本件採購案係超過上開公告金額之案件，並無政府採購法第34條第1項但書及政府採購法施行細則第34條之適用。
㈡被告鄭銘煌部分：
⒈伊於93年3月至94年11月間擔任林口鄉公所工務課約僱人員
，負責路燈、監視器系統工程及部分土木營造工程業務，伊當時負責本案工程之招標，因製作預算書有困難，莊錫源指示伊可以去請教許天鍠，本件伊除了請教許天鍠外，還有請教電信公會及參考之前做過的案件，並沒有將預算書交給許天鍠修改，未見過調查局在許天鍠處查扣到的工程預算書，那也不是伊交給許天鍠的。且當時同去詢問許天鍠者，尚有技工劉連慶，足可證明伊未交付上開工程預算書給許天鍠。且若係伊交給許天鍠修改及精算底價，伊豈有不取回重要文件之理。
⒉在許天鍠處扣得之工程預算書（下稱扣案預算書）與伊實際
製作之工程預算書（實際預算書）相較，二者工程名稱、項次、施工項目、總價、有無核章等情均不相同，證人林文能亦證稱二者不同。且依據政府機關總預算歲出共同性科表規定，只要其「監視系統工程」程預算書，其預算科目(項目)編號均相同，是上開二預算書僅係工程預算科目、編號相同，並非同一工程。
⒊許天鍠經營之山多利公司及徐茂荃經營之康納萊公司，均有
參加本案投標。且二人於偵審中均證稱，許天鍠沒有向康納萊公司借牌投標，至於許天鍠還給康納萊公司38萬3968元，是許天鍠向徐茂荃借來用於太安公司投標所用。承包商康納萊公司授權許天鍠為工地負責人並無違法，伊無從自此知悉許天鍠是否向康納萊公司借牌投標，自難因莊錫源與許天鍠認識，並交待伊可向許天鍠詢價，即推論伊知悉許天鍠借牌承包施作工程情事。
⒋依證人賴仁宏之證述可知，DB表係納康萊公司之徐茂荃向渠
商借，由伊前往取用，顯非許天鍠所提供，因此康納萊公司既確有提供整套硬體設備及HP頻譜儀，並實際進行測試，所為即已符合前開本案須知，及「林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範」（下稱檢測規範）之規定，至林口鄉公所是否要以康納萊公司所提供之儀器，或是以其他種類之儀器進行檢測，就康納萊公司已符合上開投標須知及檢測規之規定，並無影響。
⒌再者，依檢測規範第11條第2款規定，得標廠商需於簽約前3
天內，無條件提出一套符合本系統所要求之硬體設備供檢測，該一套硬體設備係指規格審查表所列之13項設備，由於林口鄉公所與原得標之協葳公司因對檢測規範有所爭議，且協葳公司自始沒有提供整套硬體設備來進行檢測，經伊簽准視同放棄資格，而依照投標須知第25條第9點規定，簽請由第2順位廠商即康納萊公司遞補，後來經過協葳公司以招標規範本身規定有未盡明確之處提出異議，伊認為上開規範本身確有不明之處，才簽請鄉長陳建財核定，依據政府採購法第58條之規定退還保證金及押標金給協葳公司。再者，由伊於94年3月3日之簽呈流程亦可知，該簽呈係經會財政課、主計室、行政室後，始由鄉長陳建財決行同意退還押標金、差額保證金，更可見退還與否並非伊所能決定云云。
二、經查：被告二人有交付本件扣案工程預算書予許天鍠之洩密行為：
㈠被告莊錫源自91年3月1日起至95年2月28日擔任林口鄉公所
主任秘書之職，負責各課室業務之協調及鄉長交辦事項，被告鄭銘煌自93年3月起至94年11月間止，擔任林口鄉公所工務課約僱人員，負責路燈、監視器及部分土木營造工程監工，本件○○○鄉○○路口監視系統設置工程」即係由被告鄭銘煌負責承辦，以公開招標方式為之，被告鄭銘煌所製作工程預算書之建議底價為587萬5000元，鄉長陳建財核定之底價為558萬元，於93年11月30日上午10時許，在林口鄉公所5樓會議室開標，共有康納萊公司、山多利公司、臺灣南下電子有限公司、協葳公司、韋昕實業有限公司、成道科技有限公司參與投標，經審標結果，康納萊公司、臺灣南下電子有限公司、協葳公司、韋昕實業有限公司符合招標文件，山多利公司與成道科技有限公司則被判定為不合格，開標結果由協葳公司以438萬5000元得標，因協葳公司之標價低於底價之百分之80，協葳公司並有提出差額保證金為擔保，嗣因協葳公司未完成測試，經判定為資格不符，林口鄉公所乃於94年4月8日決標予次低標廠商即康納萊公司，及林口鄉公所確有退還押標金、差額保證金予協葳公司等情，業經被告莊錫源、鄭銘煌於原審審理時陳述詳盡，核與證人許天鍠、徐茂荃、黃榮隆、協葳公司職員楊智集、林口鄉公所行政室主任陳成港、林口鄉公所工務課課長林文能於原審審理時證述之情節相符，並有臺北縣林口鄉公所97年3月24日北縣林工字第0970007347號函檢附○○○鄉○○路口監視系統工程預算書、相關簽呈、審查紀錄、會勘紀錄、檢測紀錄、林口鄉建議底價簽辦及底價核定單、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、決標公告、中文公開招標公告資料、標單、工程合約等件在卷可稽，自堪認定。
㈡證人許天鍠於偵查證稱：該次標案開標前，鄭銘煌有將鄉公
所之預算書、施工項目交給我，不是幫他修改，而是他叫我幫他估一下預算要多少，因為他對有些項目不熟悉（見偵查卷第13頁）；再證稱：莊錫源叫鄭銘煌去找我瞭解要多少預算？寬頻要如何做？因為鄭銘煌連寬頻配備有哪些都不知道，所以鄭銘煌就拿該預算書給我，要我幫他填單價、複價並修改一些金額等語（見偵查卷第66頁），證人許天鍠於原審審理時證述：當初是鄉公所要把傳統式的監視系統改成寬頻式的，承辦人鄭銘煌及劉組長有來詢問改成寬頻式的需要哪些設備，價錢為何，他們就不知道的項目請教我，我幫他們抓個預算，那張預算書是我在那邊填的，還是他們拿過來給我的，我忘記了；這張預算書不是我製作的，只是他們不知道的問我，我幫他們抓個數目而已，預算書上面手寫塗改的部分是我寫的，其他打字的部分是他們打好的等語（見原審卷㈢第68頁、69頁），並有在證人許天鍠處查扣之「林口鄉市區等村監視系統設置工程」工程預算書1紙（附於調查局卷第182頁）附卷可稽。衡情證人許天鍠與被告莊錫源、鄭銘煌間並無任何仇隙、宿怨，證人許天鍠與被告莊錫源並相識多年，實無甘冒偽證刑責故意誣陷被告二人之可能，是證人許天鍠上開證言應屬可信，其多次證述均稱，扣案預算書係被告鄭銘煌所交付，縱渠於原審審理時就交付時之狀況有不同陳述，惟仍不影響其所證，扣案預算書係被告鄭銘鍠所交付之事實，是扣案之工程預算書確係被告鄭銘煌交付予證人許天鍠之事實，已堪認定。被告鄭銘煌否認上開事實，請求傳喚證人劉連慶核無必要，附此敘明。
㈢招標文件之秘密性，依據政府採購法第34條第1項明文規定
：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」政府採購法施行細則第34條甚且就政府採購法第34條第1項但書之規定，進一步明訂招標文件公開方式，「應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路」。為貫徹政府採購法促進公平競爭之規範意旨，政府採購法施行細則第38 條更明訂：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。二、代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。」是除有政府採購法第39條列舉之4款事由，或政府採購法第38條第2項之事由外，有政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第2款事由之廠商，應不得投標，亦不得為決標廠商。申言之：(一)招標文件於公告前，原則上屬於秘密資訊；(二)倘須就招標文件公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，固然可以公開，但倘有此種情形，公開之方式也只能依據法定方式，即「刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路」，避免潛在投標廠商因資訊不對稱，無從為公平之競爭。倘未依此一途徑公開，招標文件於公告前，仍不失其秘密性；(三)如有資訊雙向流通之情形，僅限法定列舉事由，該取得資訊之廠商即不得投標，亦不得為決標廠商，堪可佐證政府採購法仍認招標文件公告前，如僅由特定廠商掌握該資訊，則招標文件應不失其秘密性之規範意旨。換言之，招標文件於公告前是否仍具秘密性，尚取決於該資訊是否業經依法而為公平性流通，並非只要一有徵求廠商提供參考資料之需要存在，即當然失其秘密性，此綜觀前引政府採購法第34條、該法施行細則第34 條、第38條即明。再基於招標之公平性的考量，招標文件因公開徵求廠商提供資料而公開前，自屬應予保密之文件。然受機關委託辦理工程設計之人員，為取得最新市場相關之資訊，如價格、尺寸、規格等，向廠商徵詢意見實屬不可避免之舉，然招標文件中之施工規範、工程詳細表、單價分析表及工程圖說乃具體說明招標案內容之文件，固得依政府採購法第34條第1項但書、同法施行細則第34條及公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點之規定辦理。惟若於招標程序開始前，即洩漏予特定人士（廠商）知曉，該特定人士即可以優於其他廠商之作業時間及條件參與競標，自會造成不公平競爭，至為明確。自不能單執政府採購法第34條第1項但書，即認有公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，招標文件於公開前即失其秘密性。是被告二人所辯，私下向證人許天鍠詢價之方式自屬違反上開規定。至被告莊錫源辯護人所舉招標公告範本所示，依政府採購法第49條規定，公開取得書面報價或企劃書者，係限未達公告公額（新台幣100 萬元）之採購案始得採行同法第34條之1之規定云云，經詳閱上開規定後可知，該範本規定：「十五、招標方式為：
⑴公開招標、⑵選擇性招標、⑶限制性招標、⑷、依採購法第49條規定，公開取得書面報價或企劃書而言，然該規定係限未達公告公額（新台幣100萬元）之採購案始得採行。」，惟本案採購之招標方式，應適用上開範本所示「⑴公開招標」，而非「⑷…」，辯護人張冠李戴，尚有誤解。再臨時向有關廠商詢價及自其他機構調查採購價格之方式，均屬實務上承辦人員蒐集價格資料，自行製訂底價、預估採購物品金額之方法，固有清華大學網站資料可佐，惟上開網站資料未區分採購案件之種類及情況，所為之籠統記載，自難為被告二人就本案之詢價方式，未違反首揭政府採購法規定之依據。
㈣再查，監視器工程預算科目均為「10-1-3」，固有新北市林
口區公所100年5月3日新北林工字第1000009778號函在卷可稽，且扣案預算書與實際預算書（見調查卷第128頁、原審卷㈠第30頁）相較，二者工程名稱、項次、施工項目、總價、有無核章等情形式上均不相同，固可認定。惟查，93年度監視器工程共計3案：
①「西林村、東林村、南勢村設置監視統工程」預算科目由92
年度10-1-3補助鄉內各公司團體、村辦公處等辦理建設及設備費及第一預備金支應；②○○○鄉○○路口監視系統設置工程」（按即本案）預算科
目由（00）00 -0-○○○鄉○○路口監視系統設置工程（縣府補助）支應」；③「麗林村、中湖村監視系統設備工程、林口鄉公所監視設備
改善工程」預算科目由92年追加10-1-3其他公共工程，獎補助費對團體及個人之捐助及代表會墊付款及91年度2-1- 5保留款支付等情，亦有同上林口區公所函可稽，是依上開林口區公所函所示，以93年度10-1-3之預算科目為代號，僅本案工程，而鄭銘煌製作之本案預算書，及扣案預算書，二者「預算項目」均載為「九十三年度10.1.3」字樣，顯見上開二預算書所指為同一工程。
㈤再細核本案實際工程名稱為○○○鄉○○路口監視系統工程
」，扣案工程預算書，工程名稱為「林口鄉市區等村監監視系統設置工程」，二者實質意義相同，至施工項目、數量單價，雖非完全相同，惟為比較方便，茲前者後者並列（扣案後者隨後以括號表示），二預算書記載之項目、數量、單價如下：
①19"彩色液晶螢幕、數量11台，單價25000元（19"LCD螢幕、 數量10台，單價12000元）②19"機櫃、數量10組，單價18000元（19"機櫃、數量10組，單價13500元）
附註均載「鋁合金機櫃整體塗裝」③高解析日夜兩用全功能攝影機、數量61支，單價9500元（彩色日夜兩用高解析攝影機、 數量62台，單價7500元）④加長型室外防護罩、數量61支，單價2500元；不鏽鋼固定支
架、數量61支，單價350元；（攝影機防護及固定支架、數量62組，單價1200元）⑤6~60mm自動光圈鏡頭、數量61 只，單價4800元（6~60mm自動光圈鏡頭、數量62 只，單價4000元）
按扣案預算書原載為「5~50mm」自動光圈鏡頭，經許天鍠修改為「6~60mm」自動光圈鏡頭⑥8CH解調變主機、數量10台，單價25000元（8CH解調變主機、數量10台，單價20000元）⑦寬頻線上解電器、數量61只，單價2200元（寬頻線上解電器、數量64只，單價1800元）⑧寬頻線上解頻器、數量61只，單價4000元（寬頻線上解頻器、數量64只，單價3300元）⑨二路混頻器、數量61台，單價1000元（寬頻混頻器、數量56只，單價880元）⑩7C2V寬頻影像信號線（含自持鋼線）、數量35510m，單價23
元（7C2V寬頻影像信號線（自持鋼線）、數量38500m，單價18元
元附註均載「美國通用電纜線（PE線材、防潮）、或同等品」⑪5C2V影像信號線（含自持鋼線）數量6560m，單價15元（5C2V影像信號線（自持鋼線）數量19500m，單價12元）附註同前。
⑫拉線、裝設、測試調整工資、數量42070m；單價16元，五金
及另料、120000元、工料耗損及交通安全費，81821元，合計874941元（安裝工資及五金另料、數量58000m，單價7元；系統測試費、
數量32工，單價2300元，合計479600元）依上開比較可知，上開二預算書之主要施工項目、數量均有相同之處，尚難以少數項目不同，即認二者非同一預算書。至價格部分，衡情許天鍠為投標者，投標價格自須較被告鄭銘煌製作之預算書所訂底價為低，故被告鄭銘煌製作之預算書所訂價格較扣案預算書價格高，為當然之理，自難以二者價格不同而認二者非同一預算書。
㈥參以證人許天鍠於原審審理中證稱：扣案之工程預算書上面
手寫塗改之部分是我寫的，其他打字之部分是他們打好的等語（見原審卷㈢第69頁），足見被告鄭銘煌持扣案之工程預算書向證人許天鍠詢價之前，即已先草擬該工程之施工項目、所需數量及單價、複價，已屬工程預算單，不應洩露，其竟持交許天鍠，使許天鍠得以於投標前知悉上開工程所須主要施工項目與數量、單價，自屬違反前開政府採購法之規定。且若果被告鄭銘煌僅係單純詢價，豈有將許天鍠修改後之工程預算書留置許天鍠處未帶走參考之理，顯見被告鄭銘煌縱有如證人許天鍠所證，夥同公所同仁前往向許天鍠詢價，亦非單純詢價，而係有同時將上開扣案預算書交付予許天鍠之洩密行為。至被告鄭銘煌事後製作之預算書縱形式與內容，與交付許天鍠之預算書有些微不同，亦不影響二件預算書之同一性。而被告鄭銘煌係依被告莊錫源之指示，找許天鍠詢價時併交付預算書，若果莊錫源未為上開詢價並交付預算書之指示，被告鄭銘煌口頭單純詢價或恐遺漏自行抄錄摘要詢價即可，豈有持整份預算書交付許天鍠之理，此由證人當時之林口鄉工務課長林文能於原審審理中證稱：一般來說不可以由承辦人先擬好工程預算書之項目，讓被詢價人填寫價格金額，也不可以由承辦人製作預算書後，將預算書交給廠商來填改較接近市價之金額，因為政府採購法有規定，詢價並不是某特定廠商提供之價格，而是要參酌很多家廠商提供之價格來辦理；原則上一般詢價是用電話來詢價，而且詢價後要再詢問有承辦過相關業務機關來參酌，我沒有聽過有人以發預算書給廠商修改價格之方式來詢價等情（見原審卷㈢第87至90頁），顯見被告鄭銘煌之詢價方式違反常情，應係受被告莊錫源之指示所致，足認二人就洩密犯行有犯意聯絡、行為分擔。
㈦綜上所述，被告莊錫源、鄭銘煌為機關理採購事項之人員，
均明知有上開政府採購法第34條第1項、政府採購法施行細則第34條之規定，屬招標文件之工程預算書為應秘密之文書，被告莊錫源仍違法指示被告鄭銘煌為本件洩露上開預算書之國防以外應秘密之文書，而為違法詢價行為，應堪認定。
三、被告二人明知本件工程係許天鍠違反政府採購法規定，借用康納萊公司名義投標，仍違法決標，圖利許天鍠：
㈠被告莊錫源於偵查中陳稱，84年我擔任林口青商會長時就認
識許天鍠，當時他是泰山青商會會員，我有叫鄭銘煌去找廠商包括許天鍠，去問村長說把監視器裝在哪裡、主機放在那裡，然後再由鄭銘煌規劃發包（見偵查卷第46頁）。核與證人許天鍠於原審審理時證稱：莊錫源知道，我是從事監控系統的工作。…鄭銘煌來找我之前，莊錫源有先跟我接觸過，提到傳統要改成寬頻式需要哪些週邊設備、要多少錢，他有說他比較忙，到時候會請承辦人員再來請教我，…大約一個月內鄭銘煌來找我等語（見原審卷㈢第68頁、69頁、71頁、）。被告鄭銘煌於原審審理時亦陳稱，被告莊錫源說可以去請教許天鍠，因為許天鍠在林口做過蠻多案子（見原審卷㈢第156頁、158頁）。顯見，被告莊錫源與證人許天鍠認識，被告莊錫源於辦理本件工程招標期間，曾交代被告鄭銘煌與證人許天鍠聯絡，向渠請教與本件工程有關之項目與價格。㈡雖證人許天鍠、徐茂荃均於偵查中一度否認、原審審理中否
認，許天鍠有借用康納萊公司名義參與本案投標之違反政府採購法犯行，惟查：
⒈證人許天鍠向證人徐茂荃借用康納萊公司之牌照（即借用他
人名義、證件）參與投標，許天鍠觸犯政府採購法第87條第3項（以詐術使開標發生不正確結果）、第5項前段（意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標）之罪，徐茂荃觸犯同法第87條第5項後段（容許他人借用本人名義或證件參加投標）之罪部分，檢察官以該犯罪事實，業據二人坦承不諱，並有工程合約書、支票簿存根、存摺、結帳單、林口鄉公所工程預算書、估價單、代收款項抄錄簿、帳冊、廠商往來明細表、銀行傳票及○○○鄉○○道路監視系統設置工程」發包案卷資料等影本可稽，認二人違反政府採購法之事證明確，而依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款規定為緩起訴處分，並命許天鍠應於緩起訴確定後2個月，履行向財團法人罕見疾病基金會支付8萬元，徐茂荃應於緩起訴確定後2個月，履行向財團法人勵馨社會福利事業基金會支付4萬元，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度偵字第13315號緩起訴處分書可查。
⒉再依證人許天鍠於偵查中證稱：山多利公司和康納來公司都
有去參標，我和徐茂荃有約定如果得標，監視器由他出，我負責工程部分等語（見偵查卷第12頁），再證稱：康納萊公司得標後，實際上是我在施作，貨是康納萊公司出，完工後我還給該公司貨款，稅金是我付的（見偵查卷第21頁），再證稱：康納萊公司和山多利公司參加本案投標，投標價格是我訂的，我有跟他說大約用多少錢標（見偵查卷第25頁）。
核與證人徐茂荃於原審審理時證稱，山多利公司負責架設及測試，器材是康納萊公司向上游公司買的（見原審卷㈢第78頁）等語相合，雖徐茂荃同時證稱：康納萊公司也有參與部分測試、架設等語，惟若果係由康納萊公司主導，豈可能由許天鍠告知投標價格，另證人許天鍠於原審審理時翻異前詞，證稱：因我對林口地方較熟，…康納萊公司是做監視系統的廠商，請我幫他承攬，幫他負責工地。我沒有向康納萊公司借牌去參加本件工程投標，他是自己去標的，標到後請我做他的下包云云，亦與渠於偵查中所證不同，顯見證人徐茂荃、許天鍠有關未借牌、事後轉包云云，均係渠二人已取得緩起訴處分後，再行迴謢被告之詞，自難採取。是依許天鍠上開於偵查中有關渠與康納萊公司，就本案工程投標、施作情形之證述可知，康納萊公司僅係許天鍠之供貨商，本件工程投標時雖許天鍠有以山多利公司名義參標，惟證人許天鍠於偵查中已自承：我93年3月、8月向江協安的安太公司、咏昕公司借牌，是因為我本身山多利公司不符投標資格，且沒有押標金（見偵查卷第20頁），則本件工程於93年11月30日開標時，山多利公司不符投標資格之情況並未改變，是山多利公司參標就本件工程之開標而言，並無實質意義，豈有前開二工程要借牌，本件工程無庸借牌之理。再參以被告鄭銘煌已預先將本案工程預算書交予許天鍠，洩露本件工程之施作項目及價格秘密，許天鍠豈有自己不標，反促使他公司參標之理，顯見許天鍠係借用康納萊公司名義投標，而因康納萊公司為監視器供應商，許天鍠遂向康納萊公司購買相關器材，然本件工程之本質仍屬由許天鍠得標施作，康納萊公司僅係出借公司名義，並擔任供貨廠商而己。
⒊綜上可認，證人許天鍠有向康納萊公司借用名義，參與本案投標之違反政府採購法犯行。
㈢被告二人明知證人許天鍠有借用康納萊公司名義參與本案投標之違反政府採購法犯行，仍違法決標予康納萊公司：
⒈被告莊錫源與許天鍠相識多年，被告莊錫源於辦理本件工程
招標期間，曾交代鄭銘煌與許天鍠聯絡，向許天鍠請教與本件工程有關之施工項目與價格。被告鄭銘煌依被告莊錫源之指示交付本案初步之預算書予證人許天鍠，證人許天鍠有向康納萊公司借用名義，參與本案投標之違反政府採購法犯行，均如前述。
⒉證人許天鍠於偵查中證稱；莊錫源知道「西林村、東林村、
南勢村設置監視統工程」、○○○鄉○○路口監視系統設置工程」（按即本案）；「麗林村、中湖村監視系統工程」，都是我在施作，我沒有給莊錫源任何好處，因為大家都是青商會友，有時侯大家都會一起吃飯等語（見偵查卷第66-67頁）。足認被告莊錫源知悉證人許天鍠為監視器裝設廠商，且二人確有交情，其有圖利證人許天鍠之動機。被告莊錫源指示被告鄭銘煌向證人許天鍠詢價外，並將本案工程預算書交予許天鍠，且本案於93年11月30日首次開標前，證人許天鍠之山多利公司，已因未符合投標資格而未能參與投標，開標結果原應由最低標之協崴公司得標、第二順位則為康納萊公司，而林口鄉公所遲至94年4月8日始決標予第二順位之康納萊公司，距首次開標之11月30日已有4個月之久，被告二人既與許天鍠熟識，復預先交付本案預算書予許天鍠，且二人均辯稱，為執行預算，工程急於施作，豈有於開標後數月，仍不知許天鍠向康納萊公司借用名義參與投標之理。況依被告鄭銘煌之簽呈所示，會退還協葳公司押標金及差額保證金，係因該公司認為招標文件未表示得標廠商須提出完整硬體設備，就公所將之決為無效標之程序提出異議，而伊亦自認本次招標文件確實不夠明確等語，有渠94年2月18日、3月3日之簽呈在卷可稽（見原審卷㈠第3、第5頁）。惟依政府採購法第75條第2項之有關廠商異議之處理規定，就本案而言應重新辦理招標，並無由第二順位得標之規定，且就本案「台北縣林口鄉公所一般採購公開招標投標須知」之規定觀之，亦無招標文件不夠明確，得退還原可得標廠商押標金及差額保證金之規定，被告鄭銘煌違反上開政府採購法規定及本案投標須知之規定甚明，且主計室及行政室均於上開二簽呈內表示，本案應依政府採購法相關規定辦理，是被告鄭銘煌自難以上開簽呈業經層層核准而卸責。至被告莊錫源固於被告鄭銘煌94年2月18日之簽呈上表示：承辦單位如會簽意見，確實依政府採購法招標規定審慎辦理，並依招標規定查明再簽辦，惟嗣仍於被告鄭銘煌94年3月3日之簽呈上表示：
爾後應在開標前審查測試規格完成後，再辦理開標（見原審卷㈠第5頁、第4頁），並未對被告鄭銘煌之簽呈持反對意見。從而被告莊錫源所辯，未於被告鄭銘煌之上開簽呈內表示具體意見，顯係卸責之詞。況證人徐茂荃於偵查中證稱：我們還沒接到林口鄉公所通知前，協葳公司老闆叫我如果得標給他施作等語（見偵查卷第28頁），按協葳公司原係本案得標者，若非因被告二人刁難，豈有自行放棄，取回押標金及保證金，再行向第二順位者要求施作本項工程之理。顯見被告二人已知康納萊公司實係證人許天鍠借牌而來參標，始藉詞原最低標未能依招標公告提供測試器材，故意違反政府採購法之規定，未將本件重新公告招標，並違反招標公告之規定，將保證金等退還協葳公司，公告由第二順位之康納萊公司得標。
⒊依據政府採購法第50條第1項第3款規定，投標廠商有借用他
人名義或證件投標情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。又「台北縣林口鄉公所一般採購公開招標投標須知」第十、(五)之2亦規定，投標廠商另行借用他人名義或證件投標者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳（見原審卷㈡第7頁）。證人許天鍠於原審審理時雖證稱：康納萊公司得標後，我有跟徐茂荃一起去借HP頻譜議給鄉公所（見原審卷㈢第73頁）。證人賴仁宏即電信公會會員於原審審理中亦證稱：DB表比較輕便，容易攜帶外出，是我們在外面施工量測用的，DB表才有數據；檢測紀錄所附之照片中白色的是HP頻譜儀，黑色的是DB表；康納萊公司的徐總經理有跟我買貨，後來他打電話來，要跟我借DB表跟HP頻譜儀，林口鄉公所的一位鄭先生會先過來跟我拿DB表，當天晚上他來拿時，有問我怎樣使用，我有教他等語（見原審卷㈢第93、95、
164、165頁），縱證明被告鄭銘煌確有依規定為測試，且上開測試儀器徐茂荃亦有參與提供，查徐茂荃與許天鍠已約定由其提供本件工程之貨品，故由渠參與提供測試儀器，亦與常情無違，惟就被告二人明知許天鍠係借用康納萊名義投標，仍違反上開政府採購法及投標須知之規定，違法決標予康納萊公司，使許天鍠圖得不法利益之事實並無影響。
四、綜上所述，被告二人違反政府採購法第34條、施行細則第34條，將應秘密之屬招標文件之預算書洩露予許天鍠，且明知許天鍠借用康納萊公司名義參與本件工程之投標，仍違反政府採購法第50條第1項第3款、「台北縣林口鄉公所一般採購公開招標投標須知」之規定，違法決標予康納萊公司，致許天鍠圖得不法利益41萬4600元（即協葳公司與康納萊公司投標價格之差額），事證明確，被告二人所辯各節均無足採，應依法論科。
五、新舊法之比較：㈠刑法部分：
被告行為後，刑法於94年2月2日公布，自95年7月1日起施行，其中原刑法第10條關於公務員之定義，業經修正；原刑法第56條有關連續犯之規定，則已刪除；而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參看最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查：
⒈刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，自95年7
月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正，並自95年7 月1 日施行，原第2 條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項 公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務員規定對被告有利，然本件被告行為時均任職於臺北縣林口鄉公所，依修正前貪污治罪條例第2條之規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10條第2項規定，其亦係貪污治罪條例所規範之「公務員」，至於貪污治罪條例於95 年5月5日其餘之修正，對於被告並無何有利不利之情形，依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用修正前貪污治罪條例第2條之規定。
⒉被告所犯貪污治罪條例之罪，其法定刑中得科或併科罰金刑
，而被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。
⒊刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由
之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。
⒋修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行
為犯他罪名者，從一重處斷。」惟該條業已修正公布刪除，則犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。
⒌被告行為後，刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於上
開時間亦修正為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，被告依貪污治罪條例第17條之規定，應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權。
⒍經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者
，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。
㈡90年11月7日修正公布，同年9日生效之貪污治罪條例第6條
第1項第4款之圖利罪，規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，再於98年4月22日修正公布，同年月24日生效，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權日之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，98年4月22 日修正條文公布後新法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，然比較上開行為時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新、舊法，被告均構成對於主管之事務直接圖利罪，自以裁判時法較有利被告。
六、核被告莊錫源、鄭銘煌所為，均係犯刑法第132條第1項之洩露國防以外之秘密罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪。二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人所犯上開二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之對於主管事務圖利罪處斷。
七、原審未詳為調查勾稽，遽為被告無罪之諭知，認事用法容有未洽，公訴人上訴指摘原審認事用不當，非無理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人均無不良前科紀錄，然身為公務人員，就主管事項自應戮力秉公處理，竟為圖利友人無視法律規定，交付應秘密之文書予他人，各人之犯罪情節、職務、手段、方法，致私人獲取不法利益、獲利數額、犯後否認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知褫奪公權之期間，以示懲儆，並維官箴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例（修正前）第2條前段、第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第132條第1項、第37條第2項，修正前刑法第55條後段、第28條、第33第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 100 年 5 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。