臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第179號
上 訴 人即 反訴人 陳國和反訴代理人 葉忠雄律師反訴 被告 鄭秀燕選任辯護人 沈永宏律師上列上訴人即反訴人因反訴被告誣告等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度自字第9 號，中華民國95年7月7日第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：本件上訴人即反訴人陳國和於原審委任葉忠雄律師為代理人，對反訴被告鄭秀燕提起誣告及常業重利之反訴，經原審判決反訴被告鄭秀燕無罪。反訴人陳國和不服，提起上訴，因未委任律師為代理人，經本院上訴審於民國（下同）95年 9月29日裁定（見本院95年度上訴字第3363號卷第69頁）命上訴人陳國和於7 日內補正委任律師為代理人，該裁定係送達至：「臺北縣新店市○○路○○號13樓」，因未會晤應受送達之陳國和或其同居人、受僱人，而無從送達，遂於民國95年10月14日寄存於臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，以下均同）新店分局碧潭派出所，有送達證書可稽（同本院上訴卷第70頁）。惟反訴人陳國和已於95年8月9日將住所遷至「臺北縣○○鎮○○路236之1號」，並未居住於上開位於新店之送達處所，有陳國和個人基本資料查詢結果為證，且經新北市政府警察局新店分局碧潭派出所警員許進旺查訪「臺北縣新店市○○路○○號13樓」之天闊社區管理委員會表示，陳國和於95年8月9日是否居住在該址，已無從查證，目前陳國和居住在○○○區○○○路○○號22樓之1 等情，有本院上訴審公務電話查詢紀錄表為憑（見本院上更一字第86號第159 頁），並經最高法院以96年度台上字第7608號判決指明，發回本院審理。是本院上訴審之上開命補正裁定並未依法送達於反訴人陳國和，對陳國和不生送達之效力，應堪認定。而本院於本審裁定命反訴人陳國和應於本裁定送達後7 日內補正委任律師為代理人，業經反訴人陳國和於期限內補正葉忠雄律師為反訴代理人，則反訴人陳國和對第一審反訴判決所提之第二審上訴，即屬合法（另鄭秀燕自訴陳國和、王世馨詐欺部分，業經96年11月22日判決二人無罪確定），反訴被告鄭秀燕之選任辯護人主張本件因反訴人陳國和於本院上訴審未於限期內補正委任律師為代理人，上訴之程式顯屬不備，且已逾上訴期限，應予駁回云云，容有誤解。又反訴人陳國和於原審對反訴被告鄭秀燕提起誣告、常業重利及詐欺得利罪之反訴，經原審諭知反訴被告鄭秀燕均無罪。反訴人陳國和不服，提起第二審上訴，本院上訴審於95年11月17日撤銷原判決，改諭知反訴不受理。反訴人陳國和仍不服，再提起上訴，經最高法院就誣告及常業重利部分撤銷發回本院，就詐欺得利部分，以該罪係刑事訴訟法第376 條所列不得上訴第三審法院之案件，從程序上予以判決駁回，有本案全卷及各審判決可證。是反訴人陳國和對反訴被告鄭秀燕提起詐欺得利之反訴部分，已因最高法院駁回上訴而確定，自不在本件審理範圍之內，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、反訴意旨略以：（一）反訴被告鄭秀燕明知其與陳國和間就新台幣（下同）1,200萬元之債務，業於94年4月29日悉數清償，陳國和當日並未再向反訴被告鄭秀燕借款300 萬元，竟提起自訴，誣指陳國和同日又向其詐騙300 萬，因認反訴被告鄭秀燕涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌云云。（二）反訴被告鄭秀燕於93年10月7日借款362萬元予陳國和，約定利息為每月3分，借款期限3個月，預扣利息及佣金費用共計62萬元，另於94年3月28日借款504萬元予陳國和，借款期限 3個月，預扣利息64萬元，顯係利用陳國和急迫、輕率、或無經驗貸以金錢，而收取與原本顯不相當之重利，並恃以為生，涉犯修正前刑法第345條之常業重利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。又刑法誣告罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件，故該項犯罪，不特須指出其具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須明知其為虛偽，具有故意構陷之情形始能成立。是告訴人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構事實及有誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩。若所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰，或有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，即難成立誣告罪名（最高法院59年度臺上字第
581 號、44年度臺上字第892號、43年度臺上字第251號、22年度上字第3368號判例意旨參照）。
三、反訴人陳國和認反訴被告鄭秀燕涉有誣告及常業重利等罪嫌，無非係以反訴被告鄭秀燕所提出之自訴狀、證人王世馨之證述、借貸對帳單及提問、如意家建設股份有限公司（下稱如意家公司）於中國農民銀行三峽分行所開立帳號00000000
000 號帳戶存摺存、提款明細表影本等為其主要論據。訊據反訴被告鄭秀燕堅詞否認有何誣告及常業重利之犯行，辯稱：陳國和前後向我借了1500多萬，還了1200多萬，還有 300萬的債務。94年4月29日當天，陳國和先以匯款方式還我900萬元，另外在陳國和的如意家公司內，他將現金300 萬元裝在牛皮紙袋裡面還給我。同一天，他又再跟我借了300 萬元，我就把他剛還我的300 萬元連同牛皮紙袋，再借給他，並約定94年5 月28日要還，但他後來屆期沒有清償借款且否認此事實，我才會認為他對我詐欺，並對他提起詐欺訴訟，我沒有誣告他。又我先後在93年10月7日及94年3月28日借陳國和362及504萬元，約定利息都是每月為1 分半，沒有預扣利息，款項是以匯款或現金的方式陳國和的，我沒有重利之行為。陳國和提出的借貸對帳單係單方製作，欠缺證明力云云。
四、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，反訴人及其代理人、反訴被告及其選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，應具有證據能力，得採為證據。
五、經查：
(一)誣告部分
1、反訴人陳國和及王世馨分別係如意家建設股份有限公司（下稱如意家公司）之負責人及總經理，於94年間，因「富貴雲集」興建工程乙案，而陸續以如意家公司名義向反訴被告鄭秀燕借款，其間並曾於94年3月9日以陳國和之子陳彥廷所有坐落臺北縣○○鎮○○段○○段第23地號土地及其上第524建號即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○號4樓房屋（下稱陳彥廷房地）設定第1順位抵押權予反訴被告鄭秀燕，另於94年4月1日以王世馨之母高玉英所有坐落台北縣○○鎮○○段○○段第23第號土地及其上第520 建號即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○號6樓房屋（下稱高玉英房地）設定抵押權予反訴被告鄭秀燕，嗣高玉英上揭房地則於94年4 月27日又設定抵押權予臺北縣土城市農會，經臺北縣土城市農會於94年4 月29日撥款980 萬元入高玉英帳戶後，反訴人陳國和隨即將其中900 萬元匯至反訴被告鄭秀燕設於中國農民銀行內湖分行帳號第00000000000 號用以清償借款，反訴被告鄭秀燕並於同日塗銷高玉英上揭所有房地抵押權登記等情，業據陳國和、王世馨陳述在卷，並有臺北縣樹林地政事務所（臺北縣○○鎮○○路524建號、520建號）異動索引表、高玉英設於臺北縣土城市農會帳號第00000000000000號存摺類存款明細表、臺北縣土城市農會94年4 月29日匯款申請書、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本等資料影本附卷可佐（見原審卷第17
6 至179頁、115、116、132、162至164頁），堪認反訴人陳國和與反訴被告鄭秀燕於94年間，確有多筆借貸及清償之情形存在。
2、反訴被告鄭秀燕一再指訴94年4 月29日當天，反訴人陳國和除匯款900 萬元還款外，另在反訴人陳國和之如意家公司內，有收受反訴人陳國和裝於牛皮紙袋內之現金300 萬元。並於同一天，因反訴人陳國和再向其借貸300 萬元，因而再將該裝於牛皮紙袋內之現金300 萬元連同牛皮紙袋再借給反訴人陳國和等情，反訴人陳國和嗣雖堅詞否認有於94年4 月29日向反訴被告借貸300 萬元，惟反訴人陳國和於原審法院95年2 月10日審理時供稱：（提示合作備忘錄。問：有無在94年4 月29日簽這兩份備忘錄，當時現場有何人？）當時有簽這個，是我自己親自簽的，當時王世馨人有在場。我在4 月29日「有再跟鄭秀燕拿錢，拿了300萬元」。當天我拿了300萬元，我就簽合作備忘錄還有簽1 張收據跟借據，另外還有拿2 份預定買賣契約書給他做保障，我不曉得當時支票有沒有開，但是有簽300萬元的本票，當時我還有開1張15萬元的支票，那是給許振昌代書的佣金，當時他也有在場。這 300萬元是借款。上面寫投資時間94年4月29日至94年5月29日是指借款期間1個月的意思等語（見原審95年2月10日準備程序筆錄第4、5頁），此並有「合作備忘錄（二份）」、「借據（一份，內載如意家公司向鄭秀燕借300 萬元，陳國和、王世馨為連帶保證人）」、「收據（一份，內載如意家公司收到向鄭秀燕借的300萬元）」、發票日94年4月29日票面金額
300 萬元之本票影本乙紙、票面金額15萬元之之支票影本乙紙等在卷可參（見原審卷第3至9頁、第40頁），另證人即代書許振昌於原審法院95年6 月19日審理時到庭證稱：陳國和有資金需求，所以跟鄭秀燕借錢，之後他們之間的借貸我都有經手幫他們代筆文書。他們之間的借貸情形，就是借完之後有還，還了之後，還有不足的話再借。... 借款的時候，我會到現場見他們雙方面。借款的地點都是在陳國和的公司。... 94年4月29日當天，陳國和有向鄭秀燕借款300萬元。
（問：這個借款300 萬元鄭秀燕的錢的來源是為何？）就是當天陳國和還給鄭秀燕的1200萬元。因為陳國和他們要求塗銷1200萬元的抵押權設定，鄭秀燕說要給她1200萬元才要去塗銷，後來陳國和就拿300 萬元現金給鄭秀燕，然後當天再向鄭秀燕借款300 萬元。...陳國和說他還積欠300萬元，看鄭秀燕可否幫他云云（見原審卷第375至388頁），茲反訴人陳國和既明確陳稱有於94年4 月29日向反訴被告鄭秀燕借貸並拿了300 萬元，而證人許振昌亦明確證述反訴人陳國和及反訴被告鄭秀燕間之債務關係通常是借借還還，且衡情一般私人間之借貸，於借貸時即約定利息及返還期限，而貸方於期限屆至時，本即應加計本息償付借款，否則即屬違約，因此常有貸方於償付借款後，因財務狀況不佳、仍有資金需求，再向借方請求借款，何況反訴被告鄭秀燕當日堅持反訴人陳國和必須清償1200萬元，方同意塗銷之前抵押權之設定，業據證人即代書許振昌證述如前，則若反訴人陳國和為求反訴被告同意塗銷先前所設定之抵押權，先償還1200萬，以取得反訴被告之同意，待達成目的後，復以仍需金錢週轉為由，再向反訴被告借款300 萬，亦符常情，未見有何乖違之處。是反訴被告鄭秀燕指訴94年4 月29日當天，反訴人陳國和於清償前所借貸之1200萬元後，經其同意辦理抵押權塗銷登記後，有再向其借貸300萬元，即非無據。
3、至反訴人陳國和嗣雖否認有於94年4 月29日向反訴被告鄭秀燕再借貸300萬元，並稱94年4月29日鄭秀燕沒有到我的公司。當天我沒有交付她300萬元現金，我也沒有向她借300萬元云云（見本院本審卷100年8月3日準備程序筆錄第4頁），另證人王世馨於本院本審審理時亦到庭證稱：94年4 月29日鄭秀燕沒有到如意家公司云云（見本院本審卷100年8月24日審判程序筆錄第5至6頁），惟此核與反訴人陳國和前揭於原審法院95年2 月10日審理時所供互有歧異，且與證人許振昌上揭證述情節互異，而查反訴人陳國和於原審法院審理時亦稱：代書許振昌幫我們調現金。借款時或簽文件時，許振昌都有在場。我們會給許振昌佣金云云（見原審卷第152 頁），茲證人許振昌既係媒介反訴人陳國和與反訴被告鄭秀燕為本件資金借貸之往來，並向雙方收取佣金，衡情應具有客觀、中立與公平之特質，而無故意偏頗之虞，證人許振昌嗣並到庭具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，所述自應與事實較為相近，而堪採信。至證人王世馨於本院雖證稱鄭秀燕於94年4月29日未到如意家公司，但不知道94年4月29日陳國和是否有向鄭秀燕借300 萬元等語（見本院本審之審判筆錄第5至6頁），依其所述，至多僅能證明當日證人王世馨在如意家公司未見到鄭秀燕，但對於陳國和當日是否再向鄭秀燕借款300 萬並不知情，則王世馨之證詞，自難據為陳國和於94年4月29日未向鄭秀燕借款300萬元之認定。況證人許振昌既明確證述94年4 月29日當天，陳國和還給鄭秀燕1200萬元並塗銷抵押權設定後，陳國和有再向鄭秀燕借款300 萬元等情，核與反訴人陳國和於原審法院95年2 月10日審理時所稱94年4月29日有向反訴被告鄭秀燕再借貸300萬元等情相符，益證王世馨之證詞，尚難遽為反訴被告不利之認定。則反訴人陳國和嗣翻異前詞否認有該筆300 萬元之借貸自屬無據。另證人許振昌雖曾證稱：當天我沒有看到300 萬元現金云云（見原審卷第380 頁），惟證人許振昌於同日審理時亦證稱：鄭秀燕說有拿到300 萬元，所以她才願意去塗銷云云（見原審卷第380頁），參諸高玉英上揭所有房地確於94年4月29日塗銷反訴被告鄭秀燕之抵押權登記，已如上述，則衡情反訴被告鄭秀燕應確已收取反訴人陳國和所交付用以清償之現金300 萬元，否則應無無端同意塗銷系爭房地抵押權設定之理，是自難僅因證人許振昌當時並未看到300 萬元之現金，即認反訴被告鄭秀燕當日並未收取該300 萬元之現金，而無從再出借300 萬現金給陳國和。又反訴人陳國和為清償向反訴被告鄭秀燕所欠債務，以遂反訴被告鄭秀燕同意塗銷抵押權登記之目的，因而在如意家公司內預先備妥現金300 萬元以為清償，本未悖於常情，業見前述，且現金來源管道所在多有，要難僅因並無證據證明反訴人陳國和曾於94年4 月29日指示公司人員前往銀行領款，即推認反訴被告鄭秀燕當日並未收取該現金300萬元，自無法再出借300萬元等情。另反訴人陳國和雖以卷附「合作備忘錄」、「借據」、「收據」、「Ｂ二」、「Ａ三」土地房屋預定買賣契約書僅有反訴被告鄭秀燕之印文而無簽名等情，據以主張反訴被告鄭秀燕當初並無在場，無從交付300 萬云云。惟按蓋章與簽名有同等之效力，民法第3條第2項定有明文，反訴被告鄭秀燕既已於上開文件中蓋用印文自屬合法生效，要無因反訴被告鄭秀燕未在該等文書上簽名即否認該等文書之真正，並遽論反訴被告鄭秀燕當時並未在場之情，而為反訴被告不利之認定。
4、綜上，反訴被告鄭秀燕以94年4月29日當天，再借貸300萬元款項予反訴人陳國和，而反訴人陳國和及王世馨並未於94年5月29日如期返還300萬元，亦未依「合作備忘錄」之約定將臺北縣○○鎮○○路○○巷○ 弄○號及8號房屋過戶予反訴被告，因而委請律師發函催告，惟反訴人陳國和與王世馨仍未清償債務，此有沈永宏律師事務所94年7月6日、8月9日律師函（見原審卷第42至45頁）在卷可參，反訴被告鄭秀燕因而懷疑反訴人陳國和向其詐騙借款300 萬元，並據以提出詐欺訴訟，其所述內容自非出於憑空捏造，亦非全然無因，本案並無積極證據足認反訴被告鄭秀燕所為自訴是明知為虛偽而故意構陷，亦無從認定反訴被告鄭秀燕有誣告之故意，反訴被告鄭秀燕被訴誣告犯行尚屬無從證明。此外，復查無其他積極證據足資證明反訴被告有何誣告犯行，是本件不能證明反訴被告鄭秀燕此部分犯罪，即應為反訴被告無罪之諭知。原審本同上之見解，以不能證明反訴被告鄭秀燕有反訴人陳國和所指之誣告犯行，而為反訴被告鄭秀燕無罪之諭知，經核俱無違誤，於法尚無不合。反訴人陳國和上訴意旨認反訴被告鄭秀燕明知反訴人於94年4月29日並未再借款300萬元，竟誣指反訴人有施詐陷其於錯誤而交付300 萬元，自有誣告之犯行，原審就此部分對反訴被告為無罪之諭知，自非允洽。惟此依上所述，尚難認有理由，反訴人陳國和之上訴，為無理由，應予駁回。
(二)常業重利部分：反訴人陳國和固指訴反訴被告鄭秀燕於93年10月7日貸予362萬元，卻約定月息3分，借款期限3個月，預扣利息及佣金費用共計62萬元，另於94年3月28日貸予504萬元，約定月息 3分，借款期限3 個月，預扣利息64萬元，顯然係重利行為（見原審95年5月8日準備程序筆錄第2、3頁），並提出對帳單及提問影本（見本院更一審卷第65頁、66頁）及如意家公司於中國農民銀行三峽銀行所開立第00000000000 號帳戶存摺（見原審卷第134 頁）等資料為據，惟此為被告所堅詞否認。經查：
1、反訴人陳國和固提出借貸對帳單及提問影本（見本院更一審卷第65頁、66頁）資為憑據，惟該借貸對帳單係反訴人陳國和單方所提出之文書，反訴被告鄭秀燕並否認該文書內容之真實性，則該文書是否得資為反訴人陳國和指訴向反訴被告貸借金錢數額之依據，已非無疑，而經本院傳訊證人即實際製作系爭借貸對帳單及提問影本者王世馨到庭具結後證稱：我跟陳國和是股東關係。我一直在如意家公司負責財務工作。借款明細表及提問是我製作的，我依據收款、付款的資料做的... 收款、付款上面的資料沒有當事人鄭秀燕的簽名、蓋章。93年10月7 日陳國和有向鄭秀燕借362萬元。362萬元實際上是有進到公司帳戶的，鄭秀燕匯到我們公司在農會的帳戶裡面。... 94年3月28日陳國和沒有再向鄭秀燕借504萬元，我製作的借款明細表上面記載的504萬元，是之前362萬元的借款，不是另一筆借款云云（見本院本審卷100年8月24日審判程序第3至7頁），互核反訴人陳國和與證人王世馨所述，其等就94年3 月28日反訴人陳國和是否有向反訴被告貸借504萬元、暨反訴人陳國和於93年10月7日向反訴被告貸借
362 萬元部分是否有全數支付等情，已有明顯歧異，且證人王世馨亦證稱，該借款明細表及提問之製作僅係依據收款、付款的資料做的，該等資料並沒有當事人鄭秀燕的簽名、蓋章，茲證人王世馨係依公司內部資料製作系爭借款明細表及提問，而非依雙方簽署或立據等文件據以記載借款金額、期間、利息等事項，且其記載借貸金額復與反訴人陳國和所述不符，則其片面製作之借貸對帳單及提問，是否屬實，即屬有疑，自難採為認定反訴被告鄭秀燕及反訴人陳國和兩造借貸關係之憑據，而為不利於反訴被告鄭秀燕之認定。
2、又如意家公司開立中國農民銀行三峽分行第00000000000 號帳戶（下稱如意家公司帳戶）存摺雖載明：中國農民銀行內湖分行第00000000000號鄭秀燕帳戶於93年10月7日匯款轉帳
362 萬元至如意家公司帳戶後，如意家公司帳戶隨即於同日提領62萬元，惟此提領，或為清償他人欠債，或為支付貨款，原因不一而足，亦難憑此遽認62萬元係反訴被告鄭秀燕借款362 萬元予反訴人陳國和時預扣之利息，反足徵反訴被告鄭秀燕確有依反訴人陳國和之指示，將反訴人陳國和貸借之362萬元悉數匯至如意家公司帳戶，而無預扣之事實。
3、反訴人陳國和固一再指稱向反訴被告鄭秀燕先後貸借之 362萬元及504 萬元，卻約定月息3分、借款期限3個月，並遭預扣利息及佣金費用，惟互核反訴人陳國和就其與反訴被告鄭秀燕約定之利息若干，或稱「當初約定的利息是1個月3分」（見原審卷第138頁）、或稱「我們原來約定利息是1分半，是以口頭約定，並沒有書寫字據，後來他說要提高，說1 個月最少要6分到7分」（見原審卷第139頁）、或稱「1分半的利息他跟我算10分的利息」（見原審卷第396 頁），先後所述已有明顯歧異，已難據為不利於反訴被告鄭秀燕之依據，而依上所述，反訴人陳國和片面單方提出之借貸對帳單及提問影本並無法資為不利於反訴被告鄭秀燕之憑據，如意家公司上開設於中國農民銀行三峽分行之帳戶明細，亦無法證明反訴被告鄭秀燕有預扣利息及佣金費用之事實，此外，反訴人陳國和亦未提出雙方簽署或立據載明借款金額期間、利息之相關單據，以證明反訴被告鄭秀燕確有貸予高利之行為，則依反訴人陳國和所提證據，並不足認定反訴被告鄭秀燕係收取與原本顯不相當之重利，且以此為常業，而犯有常業重利罪之犯行。至反訴被告鄭秀燕雖無法提出匯款證明，惟依前所述，反訴人陳國和所提證據並不足認定反訴被告鄭秀燕重利之犯行，則能否因時間久遠、反訴被告鄭秀燕未能提出各該貸款之撥款資料，即謂反訴被告鄭秀燕有重利之行為，實非無疑，且被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪（最高法院92年度台上字第2570號判決意旨可參），茲本件縱然反訴被告鄭秀燕未能提出各該貸款之撥款資料，惟既不能排除年代久遠，資料逸失之可能，自難以此直接反證反訴被告成立犯罪。
4、按「刑法第344 條重利罪成立之要件，除須乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品外，尚須取得與原本顯不相當之重利，始足當之。而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院87年度台上字第3441號判決意旨可參）。本件反訴被告鄭秀燕固有借款予反訴人陳國和之事實，惟依卷內證據資料顯示，均無法認定反訴被告鄭秀燕有乘他人急迫、輕率貸以金錢而收取與原本顯不相當之重利行為，此外，復查無其他證據足資證明反訴被告鄭秀燕確有此部分之重利犯行，反訴被告鄭秀燕此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審本同上之見解，以不能證明反訴被告鄭秀燕有反訴人陳國和所指之重利犯行，而為反訴被告鄭秀燕無罪之諭知，經核俱無違誤，於法尚無不合。反訴人陳國和上訴意旨認反訴被告鄭秀燕借貸利息較一般社會借貸利息顯然超出甚多，自有重利之犯行，原審就此部分對反訴被告鄭秀燕為無罪之諭知，自非允洽。惟查，本案並無積極證據足認反訴被告鄭秀燕確有此部分之重利犯行，反訴人陳國和亦未提出其他積極事證以供查明，本院無從形成反訴被告鄭秀燕此部分有罪之心證，反訴人陳國和之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 黃斯偉法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 何仁崴中 華 民 國 100 年 9 月 14 日