臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第284號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 莊錫源選任辯護人 李富湧律師被 告 鄭銘煌選任辯護人 鄭庭壽律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第683 號，中華民國97年10月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13315 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告莊錫源係臺北縣林口鄉公所前主任秘書，被告鄭銘煌係該公所工務課監工，均負責林口鄉公所各村監視系統設置工程之採購業務，均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人。許天鍠（原名：許天煌）係山多利工程企業有限公司（下稱山多利公司）負責人，徐茂荃（原名：徐鴻齊）係康納萊科技有限公司（下稱康納萊公司）負責人，柯燈錦係陞豐企業有限公司（下稱陞豐公司）負責人（許天鍠、徐茂荃、柯燈錦另為緩起訴處分）。緣於民國93年11月間，臺北縣林口鄉公所主任秘書即被告莊錫源及該公所工務課監工即被告鄭銘煌於辦理該公所發包之○○○鄉○○路口監視系統設置工程」期間，渠二人基於共同圖利許天鍠及洩露國防以外秘密之犯意聯絡，明知依政府採購法第34條第1 項之規定，辦理招標前，其招標文件應予保密，且不得於開標前洩露底價，竟因被告莊錫源與許天鍠之前同為青商會之會友，彼此熟識，被告莊錫源即指示被告鄭銘煌，由被告鄭銘煌將其所保管應秘密之本件工程預算書及估價單，於公告前即先行交由許天鍠修改施工項目及精算底價，許天鍠旋即於工程預算書上增刪工程項目及修改底價後交回被告鄭銘煌，並即向康納萊公司負責人徐茂荃借用康納萊公司之牌照參標，惟本案開標後，卻意外由協葳企業有限公司（下稱協葳公司）以新臺幣（下同）438 萬5 千元得標。
被告鄭銘煌得知協葳公司得標後，即藉口協葳公司未符合招標規範「提供HP頻譜議之測試資料」為由，判定該公司不合格，經該公司負責人黃榮隆提出異議後，始由被告鄭銘煌以規範不明確，簽請被告莊錫源核示退還押標金予協葳公司。嗣被告莊錫源、鄭銘煌二人雖明知第2 順位之康納萊公司係由許天鍠提供「HP頻譜議」及受測，亦明知上開工程為許天鍠借牌參標，實際承做者為許天鍠，亦未就許天鍠及徐茂荃提供之「HP頻譜議」實際做測試，即決標予康納萊公司，致本案原可由協葳公司以438 萬5 千元承做，嗣卻由康納萊公司以478 萬9 千6 百元決標承做，圖利許天鍠等不法利益41萬4 千6 百元，並使國庫蒙受同額之損失，因認被告莊錫源、鄭銘煌均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌及刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外之秘密罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。
叁、公訴人認被告莊錫源、鄭銘煌涉犯前揭圖利及洩漏國防以外
之秘密等罪嫌，無非係以證人許天鍠、徐茂荃、黃榮隆之證述及卷附○○○鄉○○路口監視系統設置工程發包相關資料、簽呈、工程預算書、估價單等為其主要論據。訊據被告莊錫源、鄭銘煌均堅詞否認涉有上揭犯行，並辯稱如下：
⑴被告莊錫源辯稱：○○○鄉○○路口監視系統設置工程」
係台北縣政府補助經費，因縣政府補助經費有其時程，如未依時提出計畫辦理，該補助經費即無法撥付。而到該年度第3 季時，有關路口監視器款項之使用計畫仍在「規劃中」階段，經伊詢問鄭銘煌，鄭銘煌以其相關設備詢價方面有困難，又不會設計，故遲遲無法做成預算書等語，伊即指示鄭銘煌可先詢價，並請教村長、派出所警員決定監視器之裝設地點、數量，再參考前案資料、上網查詢或請教有施作經驗之廠商決定施工項目、製作預算書及施工規範，因伊與許天鍠認識，知道許天鍠從事監視器之施作工程，所以跟鄭銘煌說若向其他廠商詢價問不到，可以問許天鍠，但伊絕無指示鄭銘煌將預算書交給許天鍠修改，或指示鄭銘煌將該工程交給許天鍠承作。其次，調查局在許天鍠處扣得之工程預算書伊沒有看過，且林口鄉公所也沒有該工程預算書上所寫工程名稱為「林口鄉市區等村監視系統設置工程」之工程。再者，系爭工程縣政府補助款為
580 萬元，扣自許天鍠之預算書只有500 萬元，不可能政府補助580 萬元，我們只規劃500 萬元，返還縣政府80萬元，當時林口鄉公所另有一筆自有財源編列500 萬元預算之工程，扣案預算書應係該工程之預算書，而非系爭工程之預算書。本件伊除曾指導鄭銘煌辦理招標之大方向，及公文流程經過伊，伊有在簽呈上表示意見外，對於工程之規劃、施工項目、預算、施工規範、檢測、協葳公司被視為無效標之認定、退還押標金等事宜，均未有何具體之指示等語。
⑵被告鄭銘煌辯稱：伊當時負責系爭工程之招標，因製作預
算書有困難，莊錫源指示伊可以去請教許天鍠，本件伊除請教許天鍠外，還有請教電信公會及參考之前做過的案件；伊並沒有將預算書交給許天鍠修改，調查局在許天鍠處查扣到的工程預算書伊沒有看過，也不是伊交給許天鍠的。其次，包商估價單是包商參加系爭工程投標，於領標資料內所附之文件，由包商填載後連同標單交給鄉公所，卷附蓋有康納萊公司印章之包商估價單，非伊於投標前交給許天鍠。再者，協葳公司於規格審查時，並未依規定帶齊整套硬體設備，經伊告知補正仍未為之，且始終沒有提供整套硬體設備進行檢測，經伊簽准視同放棄資格，而依照投標須知第25條第9 點規定簽請由第2 順位廠商即康納萊公司遞補。之後因協葳公司異議招標規範本身規定未盡明確，伊認為招標規範本身確實有規範不明之處，才簽請鄉長陳建財核定退還押標金給協葳公司。至於康納萊公司則有依規定提出一整套硬體設備及HP頻譜儀來受測，並提供出廠證明，但因為HP頻譜儀是顯示波長，看不出數值是多少，伊便用向電信公會商借之DB表檢測，康納萊公司也通過測試，伊並沒有洩密或圖利廠商等語。
肆、經查：
一、被告莊錫源自91年3 月1 日起至95年2 月間擔任林口鄉公所主任秘書，該職為鄉公所幕僚長，承鄉長之命，襄理鄉政，並綜理該所一切事務；被告鄭銘煌自93年3 月起為林口鄉公所公務課約僱人員，負責路燈、監視器及部分土木營造工程監工。本件○○○鄉○○路口監視系統設置工程」（下稱系爭工程）即係由鄭銘煌負責承辦，以公開招標方式為之。被告鄭銘煌就系爭工程所製作工程預算書之建議底價為587 萬
5 千元，鄉長陳建財核定之底價為558 萬元。該案於93年11月30日上午10時許，在林口鄉公所5 樓會議室開標，共有康納萊公司、山多利公司、臺灣南下電子有限公司、協葳公司、韋昕實業有限公司、成道科技有限公司參與投標，經審標結果，康納萊公司、臺灣南下電子有限公司、協葳公司、韋昕實業有限公司符合招標文件，山多利公司與成道科技有限公司則被判定為不合格。開標結果由協葳公司以438 萬5 千元得標，因協葳公司之標價低於底價之80％，協葳公司並提出差額保證金為擔保，嗣因協葳公司未完成測試，經判定資格不符，林口鄉公所乃於94年4 月8 日決標予次低標廠商即康納萊公司，並將協葳公司繳交之押標金、差額保證金退還該公司等情，業據被告莊錫源、鄭銘煌於原審審理時陳述詳盡，並經證人許天鍠、徐茂荃、黃榮隆、協葳公司職員楊智集、林口鄉公所行政室主任陳成港、林口鄉公所工務課課長林文能於原審審理時證述之情節相符，並有臺北縣林口鄉公所97年3 月24日北縣林工字第0970007347號函檢附○○○鄉○○路口監視系統工程預算書、相關簽呈、審查紀錄、會勘紀錄、檢測紀錄、林口鄉建議底價簽辦及底價核定單、開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、決標公告、中文公開招標公告資料、標單、工程合約、新北市林口區公所100 年12月22日新北林人字第1001003363號函在卷可稽，應堪認定。
二、就起訴書認莊錫源指示鄭銘煌洩漏本件工程預算書及估價單，由許天鍠修改施工項目及精算底價後交回部分：
㈠依臺北縣林口鄉公所97年3 月24日北縣林工字第0970007347
號函檢附之空白包商估價單、各廠商標單可知（參原審卷一第1 頁；原審卷二第12、96-170頁），包商估價單乃係廠商領標時附於投標文件中之資料，任何有意參與投標之廠商所領取之投標文件中均附有此份包商估價單，且包商估價單上本即印製有系爭工程之施工項目及數量，由投標廠商填妥單價、複價及工程總價後，連同標單一同於投標時提出（參原審卷二第12頁背面、123 頁背面、133 頁背面、160 頁背面、168 背面），且證人許天鍠亦證稱：於領標時會領包商估價單，加以填寫等語（原審卷三第72頁），是卷附其上蓋有康納萊公司印章之包商估價單（原審卷二第75頁）應係康納萊公司於投標時提出予林口鄉公所，公訴意旨認係被告鄭銘煌受被告莊錫源指示，將應秘密之估價單於公告前先行交付予證人許天鍠一節，顯屬誤會。
㈡次查，法務部調查局北部地區機動工作小組於96年3 月6 日
上午10時25分，經山多利公司負責人許天鍠同意執行搜索，扣得工程名稱為「林口鄉市區等村監視系統設置工程」之工程預算書等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、工程預算書等在卷可參（調查局卷第7-10、182 頁，以下稱扣案工程預算書）。而上開扣案工程預算書，乃鄭銘煌交予許天鍠修改等情，業據證人許天鍠迭於調查局、偵查及原審述明在卷（調查局卷第43頁背面；偵卷第13、66頁；原審卷三第68頁、69頁）。以證人許天鍠與被告莊錫源、鄭銘煌間並無任何仇隙、宿怨，且其與被告莊錫源相識多年，許天鍠應無甘冒偽證刑責故意誣陷被告莊錫源、鄭銘煌之虞。其上開證述應屬可信，扣案工程預算書應係被告鄭銘煌交付予許天鍠一節，應可認定。茲有疑問者，乃扣案工程預算書，是否為系爭工程之預算書？若是，則其是否為政府採購法第34條第1項應予保密之招標文件？及被告鄭銘煌交付之目的為何？茲分述之：
1.扣案工程預算書，是否為系爭工程之預算書？⑴系爭工程預算書（調查局卷第180 頁），其預算項目為「93
年度10-1-3縣府補助款」，預算總價為587 萬5 千元；扣案工程預算書（調查局卷第180 頁），其預算項目則為「93年度10-1-3」，預算總價為500 萬元。而：
①台北縣林口鄉公所監視器工程預算科目均為「10-1-3」等
情，有新北市林口區公所100 年5 月3 日新北林工字第1000009778號函在卷可稽（本院上更㈠第68頁）。據此，可徵系爭工程預算書及扣案預算書所載之預算項目，均為監視器工程之預算。
②雖依上開函文，可徵該所93年度之監視器工程，共計3 案
，其中「西林村、東林村、南勢村設置監視系統工程」預算科目由92年度10-1-3補助鄉內各公司團體、村辦公處等辦理建設及設備費及第一預備金支應；○○○鄉○○路口監視系統設置工程」（即系爭工程）預算科目由（00）00-0-○○○鄉○○路口監視系統設置工程（縣府補助）支應」；「麗林村、中湖村監視系統設備工程、林口鄉公所監視設備改善工程」預算科目則由92年追加10-1-3其他公共工程，獎補助費對團體及個人之捐助及代表會墊付款及91年度2-1-5 保留款支付等情，足徵林口鄉公所93年度之3件監視器工程，僅系爭工程之預算為93年度之預算。是扣案工程預算書，應非該所93年度施作之「西林村、東林村、南勢村設置監視統工程」及「麗林村、中湖村監視系統設備工程、林口鄉公所監視設備改善工程」甚明。
③另該所93年度總預算中有關監視系統工程，除系爭工程編
有縣府補助款587 萬5 千元外，另有「菁湖、湖北、麗園、仁愛、麗林等5 村監視系統工程」編列500 萬元預算；惟該菁湖、湖北等5 村監視系統工程所編列之500 萬元預算於93年度並未執行等情，有該所93年度總預算—歲出計畫說明提要與各項費用明細表及101 年5 月4 日新北林工字第1012140788號函在卷可參（本院卷第53、98頁）。足徵林口鄉公所有關監視系統工程，於93年度分別編有系爭工程及菁湖、湖北等5 村監視系統工程，預算金額分別為
587 萬5 千元及500 萬元。該菁湖、湖北等5 村監視系統工程為93年度之預算，其預算科目為「10-1-3」（參前述林口區公所100 年5 月3 日函），預算金額為500 萬元，上情核與扣案工程預算書所載相符。是扣案工程預算書，非無可能係該年度編列500 萬元預算之菁湖、湖北等5 村監視系統工程。
⑵經比較系爭工程預算書（調查局卷第180 頁）及扣案工程預
算書（調查局卷第180 頁），二者之項目、項次、單價、複價（詳如附表），雖部分項目、數量均相同，部分項目則相似，惟二者仍有部分施工項目名稱、數量不同之處，因此該工程預算書是否為同一工程之預算書，尚非無疑。參以如前述，林口鄉公所93年度編列預算之監視系統工程，除系爭工程外，尚有菁湖、湖北等5 村監視系統工程。而監視系統工程其主要施工項目應無不同，是扣案工程預算書與系爭工程預算書雖部分項目、數量相同，部分項目相似，惟其非無可能係菁湖、湖北等5 村監視系統工程之預算書。
⑶雖證人許天鍠於偵查中證稱：系爭工程標案開標前，鄭銘煌
有將鄉公所之預算書、施工項目交給我云云（偵查卷第13頁），似意指扣案工程預算書即為系爭工程之預算書，惟其於調查局則陳稱：（問：為何鄭銘煌要請你幫忙定「林口鄉市區等村監視系統設置工程」案之底價？是否為了方便由你往後得標施作之價格？）不是，這個工程我不知道是哪個工程，鄭銘煌要我幫忙定底價是因為我比較清楚市場價格等語（調查局卷第頁背面）。其就扣案工程預算書是否為系爭工程，先後陳述不一，實難據其不一之陳述，遽認扣案工程預算書即為系爭工程之預算書。
2.扣案工程預算書是否為政府採購法第34條第1 項應予保密之招標文件？按機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限；機關依本法第34條第1 項規定向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者，應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，政府採購法第34條第1 項、政府採購法施行細則第34條分別定有明文。次按機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定；機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭；招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限，政府採購法第26條定有明文。另政府採購法施行細則第25條則規定，本法第26條第3 項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查；招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。依上開規定，可徵政府採購法第34條第1 項所規定之「招標文件」，係指有關所要採購物品或勞務之功能或效益之標準、功能或特性等之資料。查扣案工程預算書上僅有施工項目、數量、單價、複價等非屬採購物品或勞務之功能或效益之標準、功能或特性等資料，且查系爭工程投標文件中所附之包商估價單上已印製系爭工程之施工項目及數量，僅由投標廠商填妥單價、複價等資料，已如前述，上開施工項目及數量顯非屬於公告前應予保密「招標文件」。
3.鄭銘煌交付扣案工程預算書之目的？許天鍠就鄭銘煌交付扣案工程預算書之目的，雖於調查局陳稱：扣案工程預算書，是我幫鄭銘煌精算93年度「林口鄉市區等村監視系統設置工程」案之底價草稿，我忘記有沒有交給他，鄭銘煌要我幫忙是因為我比較清楚市場價格等語（調查局卷第43頁背面、第44頁）；惟其於調查局亦稱：莊錫源有事先跟我說，這個案子要我提供鄭銘煌相關知識完成招標，能數位寬頻化等語（調查局卷第55頁）；於偵查及原審則稱：當初莊錫源說林口鄉有些監視系統工程，請我幫他規劃，他叫我去找村長規劃一個村需要幾支監視器？要放何處？主機放哪裡？並要我告訴他需多少預算，他要去抓預算；莊錫源有提到林口鄉公所要把傳統式的監視系統改成寬頻式需要哪些周邊設備？要多少錢？他說他比較忙，會請承辦人請教我。之後承辦人鄭銘煌及劉組長來詢問改成寬頻式的需要哪些設備，價錢為何，他們就不知道的項目請教我，我幫他們抓個預算；這張預算書不是我製作的，只是他們不知道的問我，我幫他們抓個數目而已，預算書上面手寫塗改部分是我寫的，其他打字部分則是他們打好的；有些項目之價錢我也要問廠商，問過後才填上去。幫他修改是抓預算，不是定底價等語（偵查卷第13、66頁；原審卷三第68頁、69頁）。
就鄭銘煌交付之目的，先稱係要其精算底價，繼改稱係要抓預算，先後不一。查：
⑴按機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應
依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定；機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。辦採購單位逕行簽報核定，政府採購法第46條第1 項、政府採購法施行細則第53條前段分別定有明文，且證人即林口鄉公所行政室主任陳成港亦證稱○○○鄉○○路口監視系統設置工程是我們負責發包，依據政府採購法規定，是由業務單位建議底價，簽請行政機關首長核定底價，建議底價與核定底價不一定會一樣，鄭銘煌只知道建議底價，不知道核定底價；機關首長核定底價後，就當場密封起來，一直到開標當場才會再打開，在開標之前，原則上只有機關首長知道底價，業務機關建議底價後，簽請機關首長核定底價，機關首長核定後，彌封起來交到行政室，等開標當天我們再當場交給開標主持人，在廠商資格審查、報價後才打開等語（原審卷三第83至86頁），足見於本○○○鄉○○路口監視系統設置工程開標前，知悉核定底價之人應僅有臺北縣林口鄉鄉長陳建財一人而已，洵無證據證明被告鄭銘煌、莊錫源2 人於開標前即知悉系爭工程之核定底價。
⑵查扣案工程預算書是否即為系爭工程之預算書，難謂無疑，
已如前述。其次，前述被告鄭銘煌所製作系爭工程預算書上所列之單價與扣案工程預算書上所列之單價全然不同，顯然證人許天鍠實無法自扣案工程預算書施工項目之單價精確核算系爭工程建議底價。再者，依許天鍠證稱：系爭工程招標消息，我是上網看招標公告才知，之前並不知有此標案；另鄭銘煌拿扣案工程預算書找我時，並未說該工程之名稱、內容及地點，只說林口鄉要把傳統的改成寬頻式；我不知扣案工程預算書是哪個工程等語（原審卷三第71頁、調查局卷第44頁），及證人徐茂荃證稱：因許天鍠跟我說鄉公所有標案，請我上網看我才知有系爭工程招標案等語（原審卷三第78頁），亦難證明許天鍠於鄭銘煌交付扣案工程預算書時，知該工程預算書與系爭工程有關，及林口鄉公所將辦理系爭工程之招標案。倘鄭銘煌交付扣案工程預算書之目的是要許天鍠得據此精算底價，衡無不告知扣案工程預算書是何工程之預算書之理。堪認被告鄭銘煌持交扣案工程預算書予許天鍠之目的，並非在使許天鍠得以精算底價，應僅係向許天鍠詢問相關設備之市價而已，否則被告鄭銘煌自應完全依據證人許天鍠所提供之單價及扣案工程預算書所列施工項目數量製作系爭工程預算書，並告知扣案預算書即為系爭工程之預算書，如此始能達到所謂洩漏底價或使許天鍠精算底價之目的。
⑶又觀諸證人即林口鄉公所公務課課長林文能證稱○○○鄉○
○路口監視系統設置工程之承辦人為鄭銘煌，林口鄉公所慣例是由承辦人會同村長及警察局派人會勘現場確定位置，預算規格按慣例是由承辦人依市場調查之機制及同業公會過去之資料及詢問廠商或再詢問辦理過相關業務之機關，價格也是參酌過去之資料加以評估；在規劃標案時，依照政府採購法，業務單位可以向相關業者詢價，一般來說不可以由承辦人先擬好工程預算書之項目，讓被詢價人填寫價格金額，也不可以由承辦人製作預算書後，將預算書交給廠商來填改較接近市價之金額，因為政府採購法有規定，詢價並不是某特定廠商提供之價格，而是要參酌很多家廠商提供之價格來辦理；原則上一般詢價是用電話來詢價，而且詢價後要再詢問有承辦過相關業務機關來參酌，我沒有聽過有人以發預算書給廠商修改價格之方式來詢價等情（原審卷三第87至90頁），是被告鄭銘煌既為本件工程之承辦人，為估計預算自有詢價之必要，而就某種商品市價為何，當然係相關業者最為瞭解，從而被告鄭銘煌對相關業者之證人許天鍠詢價，難認有何不當，雖鄭銘煌以交付扣案工程預算書予許天鍠修改單價之方式詢價，與林文能認知之詢價方式有異，惟詢價本無固定之模式，電話詢價固為詢價方式之一，但並非唯一之方式，被告鄭銘煌以上開方式詢價，縱屬有所不當，尚難謂係明知違背法令。檢察官上訴意旨，認應用電話方式以口頭詢價，指摘原判決不當一節，亦無可採。
㈢依上，扣案工程預算書並非政府採購法第34條第1 項規定之
招標文件，而其是否為系爭工程之預算書，亦有疑義，另鄭銘煌交付扣案工程預算書之目的，應僅在詢價，而非讓許天鍠精算底價，應堪認定。檢察官上訴意旨，認被告2 人係根據證人許天鍠修改之扣案工程預算書製作正式之預算書，並任由證人許天鍠設計數量，進而以單價及數量相乘即可精算建議底價及知悉核定底價，指被告2 人有洩漏底價或其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料云云，尚屬無據。
三、就起訴書認：鄭銘煌藉協葳公司未符合招標規範，判定該公司不合格部分：
㈠查：⑴證人即協葳公司負責人黃榮隆證稱：協葳公司參與○
○○鄉○○路口監視系統設置工程」投標並得標，但據負責該案之該公司員工楊智集表示，其已依招標公告提出硬體設備供林口鄉公所審查，但公所要求我們提出超過招標公告之硬體設備，所以雙方產生爭執，因此後來沒有施作等語（原審卷三第200-207 頁）；而證人楊智集於則證稱：我們去測試時，沒帶錄影主機去，至於有無帶攝影機我忘記了，我們有帶調變主機、頻譜儀去測調變主機的功能，但是公所說我們錄影主機沒帶去，設備帶不齊全，因為他們說一整套的硬體設備就是要包括錄影主機和攝影機，我說依照檢測規範上面只有寫要測調變主機、分配器、放大器，最主要是調變主機，頻譜儀也是要測調變主機，但公所說他們就是要一整套的硬體設備；調變主機和錄影主機是連在一起的，因為在錄影主機上要看到16個分割畫面的話，就需要有16台調變主機，調變主機是給訊號給錄影主機，但是要在錄影主機上才看得到畫面，不過只要有調變主機就可以測訊號是否符合規範；林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範第11條第2 款雖規定要提供一套硬體設備，但是它也有寫到經電信法規認可之量測儀器如HP頻譜儀，第3 小點它也有寫到我們要檢測的只是調變主機、放大器、分配器等。依此，我們認為他們只是要用HP頻譜儀測量的硬體設備，不是他們後來說的從頭到尾一整套的硬體設備，所以我們對一整套硬體設備的認知有誤差；我們第2 次帶儀器去檢測時，就是因為這樣跟公所的人發生爭執，我們是對一整套硬體設備的認知不一樣，並不是我帶去的測量儀器不符合規定，或是沒有帶，我說的爭執內容，就是如93年12月17日會勘紀錄上所載一樣；當時我們有在會議室內架設起來，要測給他們看，鄭銘煌有先過來看，但是測量的數值要測好幾項，還沒有測完前，公所的課長就說我們沒有拿一整套來，說我們無理，說明明已經叫我們帶一整套東西過來，我們就吵起來，我也有跟他說，依據第2 款只要帶HP頻譜儀過來測就好了，雖然有寫一整套，但那是雙方認知的問題；第1 次公所說我們帶的東西不完整，那次是鄭銘煌說的，該次我帶的東西就是剛才講的那些調變主機、放大器、分配器、HP頻譜儀，第2 次我還是帶一樣的東西，因為我們的認知就是不一樣，我認為我帶的就是一整套，第2 次那個課長有跟我說一整套就是要錄影主機這些東西，可是我跟他說檢測規範並沒有要求等語（原審卷三第221 、222 、224 至227 頁）；⑵觀諸林口鄉公所93年12月17日會勘紀錄記載，參與會勘人員除協葳公司楊智集外，尚包括林口鄉公所之課長林文能及行政室員工周弦翰，會勘紀錄為鄭銘煌製作，其內容如下：「貴公司於93年12月17日上午10點測試安裝，於下午2 點開始測試，但材料不足投標規格整套（未完整系統）。該公司認為只要測試RF值，未能攜帶完整系統測試，協葳公司經理表示該公司與本所爭議規格表第11條第2 款內之一套硬體設備認定不一。本所已於93年12月6 日第一次測試時，已告知貴公司需攜帶完整系統，又於12月16日測試前1 日有先行電話告知。」等語，有該會勘紀錄1 份在卷可稽（調查局卷第39頁反面）；⑶依林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範（下稱檢測規範）第11條第2 款規定「得標廠商須於簽約前（3 天內），無條件提供一套符合本系統所要求之硬體設備，經電信法規認可之量測儀器如HP頻譜儀等...，測試認可後，即可簽約施工。（頻譜儀由得標廠商提供），如無法提供者視同放棄資格（沒收押標金）」（調查卷第
152 、159 頁），台北縣林口鄉公所一般採購公開招標投標須知（下稱投標須知）第25條第9 款亦有相同之規定（原審卷一第78背面、85頁）；⑷依上，堪認林口鄉公所上揭檢測規範及投標須知均明定得標廠商須無條件提供一套符合本系統所要求之硬體設備供鄉公所測試，如無法提供者視同放棄資格。至應提供之一套硬體設備，被告鄭銘煌及林口鄉公所課長林文能均認應包括錄影主機，惟協葳公司於得標後，於93年12月3 日第1 次測試時未提供錄影主機，經被告鄭銘煌請其補正，惟於同年月17日第2 次測試時，仍攜帶與第1 次相同之設備供測試，而未提供錄影主機，該公司楊智集並以檢測規範第11條第2 款雖規定要提供一套硬體設備，但是也提及經電信法規認可之量測儀器如HP頻譜儀，況只要有調變主機即可測訊號是否符合規範，另檢測規範第11條第3 款也僅提及調變主機、分配器、放大器等器材為由，認該檢測規範所稱之需提供之一套硬體設備，不包括錄影主機，而堅不提出被告鄭銘煌、該公所課長林文能所要求之錄影主機供測試，致未能完成測試。
㈡次查，依檢測規範第11條第2 款：「得標廠商須於簽約前（
3 天內），無條件提供一套符合本系統所要求之硬體設備，經電信法規認可之量測儀器如HP頻譜儀等... ，測試認可後，......」、同條第3 款：「調變主機、分配器、放大器等器材皆不影響影像訊號且頻道與頻道間互不干擾，每一迴路設計..... 」之規定，可徵第2 款規定之HP頻譜儀乃指承包商依同條第1 款應提供之測試儀器，而第3 款規定提及之調變主機、分配器、放大器等，乃在規範上開器材不得影響影像訊號、頻道與頻道間不得互為干擾等，尚難依上開規定之用語認定得標廠商應提供之一套符合本系統所要求之硬體設備供測試，不包含錄影主機。且依楊智集前述：他們說一整套的硬體設備就是要包括錄影主機和攝影機；調變主機和錄影主機是連在一起的，因為在錄影主機上要看到16個分割畫面的話，就需要有16台調變主機，調變主機是給訊號給錄影主機，但是要在錄影主機上才看得到畫面等語（原審卷三第
221 、222 頁）。可徵本件監視系統工程之施工項目即包含錄影主機及攝影機，且調變主機和錄影主機是連在一起，調變主機是給訊號給錄影主機，並在錄影主機上才看得到畫面，協葳公司既參與本件工程之投標，對於提供錄影主機及攝影機參與測試，顯無何困難，並有必要。從而，尚難據此認被告鄭銘煌故意曲解檢測規範之規定，要協葳公司提出不必要且無從提出之錄影主機供測試，而故意刁難之情。另證人黃榮隆未實際參與本件工程嗣後系統設備之審查檢測，其所為前揭證述林口鄉公所對協葳公司有所刁難及要求提出超過招標公告之硬體設備云云，要屬其個人意見，難執為不利被告之證據。
㈢另依前開投標須知第25條第7 、8 款規定：「本標需依系統
規範檢附相關證明文件（主機規格、攝影機規格、系統規格、線材規格、及其他硬體型錄... 等），放置外標封內（依規格標辦理），否則為無效標。無法依規格（或同等品）投標或不符（資料不足）時，視為無效標」（原審卷一第85頁），且廠商投標時一併填妥之規格審查表，亦註明需附型錄放置於不透明封套或容器內提出，從而被告鄭銘煌審核後，認協葳公司「無提供出廠證明文件」，予以註明「不符合」，有該林口鄉公所規格審查表在卷可按（原審卷一第88頁），且協葳公司又無法配合林口鄉公所提出一套完整硬體設備供檢測，因之，被告鄭銘煌遂以協葳公司未依上開投標須知第25條第7 、8 、9 款之規定辦理，於93年12月22日簽請鄉長核定協葳公司為無效標，鄉長並因而於同年月28日批示依投標須知第25條第7 、8 、9 款規定辦理，此有被告鄭銘煌所擬之該簽呈在卷可徵（原審卷一第6 頁背面至第8 頁背面；另該簽呈並未有被告莊錫源之核章）。依上，難謂被告鄭銘煌未依本件工程招標規定辦理，而有極盡能事故使協葳公司成為無效標之情事。
㈣至檢察官上訴意旨，指「一整套」硬體設備，應係針對一整
套「調變主機」（含周邊放大器、分配器）所做之規範，至於拍攝及錄影器材，為無足輕重云云，顯屬檢察官就前開檢測規範之個人意見，難為被告2 人不利之認定。再紀錄本有詳簡，而證人楊智集確實僅提供前揭調變主機、放大器、分配器及HP頻譜儀，林口鄉公所以協葳公司提出測試之設備不符要求，並據以為前開93年12月17日會勘紀錄之記載，殊難認記載有故意疏漏之可言，檢察官上訴意旨，指被告鄭銘煌前開會勘紀錄記載不夠周詳，係為避免留下不法證據之意圖明顯云云，洵屬任意推測之詞，要無可採。又林口鄉公所亦係以前揭情事認定協葳公司為無效標，公訴意旨認被告鄭銘煌係藉協葳公司未提供HP頻譜儀之測試資料為由，判定協葳公司係無效標一節，應有誤會。
四、就起訴書認：因協葳公司負責人黃榮隆提出異議，鄭銘煌始以規範不明確，簽請莊錫源核示退還押標金部分：
㈠依前揭投標須知第19條第6 款規定，本件開標之實質審查項
目為「基本及資格文件審查」、「規格標審查」及「價格文件審查」，三項審查合併一次辦理，且價格文件審查為優先審查項目，招標機關得僅對最低標及招標機關認為必要之廠商進行「基本及資格文件審查」及「規格標審查」（原審卷一第82頁）。依此規定可知，就本件招標工程，林口鄉公所係先就價格標開標後，始進行文件審查及硬體設備之檢測，而本件招標工程係採取最低標，協葳公司為低於底價之最低標，並已依規定繳交差額保證金，依投標須知第20條第6款第2 小點及政府採購法第58條規定，林口鄉公所本應決標予協葳公司，惟協葳公司因對前開投標須知第25條第9 款及檢測規範第11條第2 款規定「一套符合本系統所要求之硬體設備」之認知與林口鄉公所不同，致協葳公司未能完成硬體設備檢測，已如前述，依上開投標須知第25條第9 款及檢測規範第11條第2 款規定，又應視同放棄資格（沒收押標金），造成原應決標予協葳公司，嗣又需認定協葳公司視同放棄資格，顯有前後矛盾之處。此矛盾情形，乃起因於林口鄉公所先開價格標，再進行規格審查，於規格審查時雙方又爭執須否一併提出錄影主機，致生爭議。反之，林口鄉公所如先進行規格審查，協葳公司即可能因規格不符而不能參與投標或得標，此時林口鄉公所本即應退還協葳公司所繳交之押標金，惟因林口鄉公所係因先開價格標，始發生此等協葳公司以最低標得標並繳交差額保證金後，卻因未能通過硬體設備測試而被視為無效標之情形。因此，林口鄉公所本件工程招標規定易被認為不盡完備，且逕行沒收押標金及差額保證金對協葳公司而言，顯有不公平之處；據證人陳成港於原審審理時證述：依政府採購法第58條規定，協葳公司之標價低於核定底價之百分之80，當場請他說明，說明沒有過，請他5 天內提供差額保證金，協葳公司有提出差額保證金，後來取得得標資格，但尚未公告他得標，因為投標須知第25條有規定，取得本案得標資格後，要在一定時間內將相關設備拿來測試，測試合格後，業務單位再簽給我們，我們才上網做決標公告。從我的簽呈來看，結果協葳公司在3 次複驗都沒有完成測試合格，業務單位簽出來，依投標須知第25條第7 、8、9 款規定，判定他為規格不合格廠商，並在94年3 月3 日簽准退還協葳公司押標金及差額保證金；且根據政府採購法第58條，廠商資格符合，在繳交差額保證金之後，就應該要決標給他，但因後來沒有決標給他，就要退還押標金，因為並不是他不做，我沒有看招標公告有寫說要沒收押標金，而且這樣寫也不對，因為他不是得標後拒不履約等語（原審卷三第85、86頁）；再觀被告鄭銘煌94年3 月3 日之簽呈內容記載：「本案複審結果不符合，惟該公司（按即協葳公司）無法提供出相關硬體設備及原出廠證明，本所依規格需求說明及檢測規範第10條第2 款B 項規定辦理，視為規格不符…。本案因得標廠商與本所爭議硬體設備不須檢測，但本所已於招標文件中說明須有乙套完整硬體設備，因該公司持續對該點提出異議，本次招標文件確實不夠明確，爾後若有類似規格標，本所應先行開審核文件及測試規格標後，再行開價格標，以避免類似本次招標之爭議，本所加強改進」，此有臺北縣林口鄉公所97年3 月24日北縣林工字第0970007347號函檢附之94年3 月3 日簽呈可參（見原審卷一第3 頁正、背面），益見林口鄉公所決定退還押標金及差額保證金之舉，確係考量其招標規定恐有不盡完備之處，洵非因被告鄭銘煌因故意刁難協葳公司後，為避免協葳公司異議，始為退還押標金及差額保證金之舉，況查上開簽呈係經敬會財政課、主計室、行政室等課室後，始由林口鄉鄉長陳建財決行同意退還押標金、差額保證金，更可見退還押標金及差額保證金非被告2 人所能決定，而係經會簽相關單位後由林口鄉鄉長陳建財決定。檢察官上訴意旨，指被告鄭銘煌簽請退還上開押標金及差額保證金，係被告2 人恐協葳公司將事情鬧大，所為安撫協葳公司之舉云云，惟縱認林口鄉公所此舉有安撫及息事寧人之意味，然此係會簽相關課室後，由林口鄉鄉長所做之決定，尚難為被告2 人不利之認定。另縱認本件退還押標金及差額保證金之規定，與投標須知第25條第9 款及檢測規範第11條第2 款規定沒收押標金之規定有違，此部分有圖利協葳公司之嫌，惟依起訴書記載之事實觀之，此部分亦屬另行起意，且未據起訴（本件乃起訴被告2 人圖利許天鍠），本院亦無從審酌，附此敘明。
㈡按廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期
前，以書面向招標機關請求釋疑；機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：..... 。招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期，政府採購法第41條、第75條固分別定有明文。惟就前開投標須知第25條第9 款及檢測規範第11條第2 款有關「一套符合本系統所要求之硬體設備」之解釋，協葳公司或其他廠商均未曾以書面向招標機關請求釋疑，且林口鄉公所就上開「一套符合本系統所要求之硬體設備」係指包括攝影機、錄影主機之整套硬體設備，其所為之解釋亦符合上開規定及本件工程施工項目之文義解釋，要難認有違反法令之處，亦未涉及變更或補充招標文件之內容，尚非屬政府採購法第41條、第75條所規定之情形。
檢察官上訴意旨，指前揭投標須知第25條第9 款之規定不明確，顯已涉及變更或補充招標文件之內容，依政府採購法第75條規定，應另行公告云云，尚屬有誤。
㈢再者，被告鄭銘煌以協葳公司數度未依規定攜帶完整系統硬
體審測，並就投標須知第25條第9 款之一套硬體設備，與鄉公所認知不一，於93年12月22日簽辦擬處理事項，除擬依投標須知第25條第7 、8 、9 款辦理外，尚擬簽請將本案送台北縣政府爭議小組裁示，惟鄉長陳建財僅批示依投標須知第25條第7 、8 、9 款辦理，未批示送台北縣政府爭議小組裁示本件爭議，此有該簽呈附卷可參（原審卷一第6 頁背面至第7 頁），由此足認雖協葳公司未就上開爭議提出書面請求釋疑，惟被告鄭銘煌於簽呈中仍擬請將本案送台北縣政府爭議小組裁示，惟鄉長批示時未准其請，應可認定。又前揭投標須知第25條第9 款亦明文規定：「得標廠商須於簽約前（
3 天內），無條件提供一套符合本系統所要求之硬體設備，……，如無法提供者視同放棄資格（沒收押標金），由第二順位廠商遞補（未高於底價者）」，從而被告鄭銘煌於94年
3 月3 日以簽呈簽請核示「請次低標廠商辦理後續審查事宜」（原審卷一第3 頁正、反面），與前開投標須知第25條第
9 款及政府採購法之規定無違。再由前開簽呈流程可知，該簽呈係經敬會財政課、主計室、行政室後，由林口鄉鄉長陳建財同意准以次低標廠商測試，可見以次低標廠商測試並非被告鄭銘煌所能決定，而係經會簽相關單位後由林口鄉鄉長陳建財決定，亦可認定。
五、就起訴書認：被告2 人明知康納萊公司係由許天鍠提供「HP頻譜議」及受測，亦明知上開工程為許天鍠借牌參標，實際承做者為許天鍠，亦未就許天鍠及徐茂荃提供之「HP頻譜議」實際做測試，即決標予康納萊公司部分㈠證人許天鍠、徐茂荃於原審雖否認許天鍠向徐茂荃借用康納
萊公司牌照參與系爭工程投標云云，然查許天鍠向徐茂荃借用康納萊公司牌照參與系爭工程投標乙情，業據證人許天鍠於調查局陳述甚明（調查局卷第42頁背面、第45頁、第54頁背面背面）；且許天鍠借用康納萊公司名義、證件參與本件投標，於得標後支付借牌費38萬3,968 元予徐茂荃，許天鍠涉犯政府採購法第87條第3 項（以詐術使開標發生不正確結果）、第5 項前段（意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標）之罪，徐茂荃觸犯同法第87條第
5 項後段（容許他人借用本人名義或證件參加投標）之罪部分，業經檢察官以該犯罪事實，已據許天鍠、徐茂荃坦承不諱，並有工程合約書、支票簿存根、存摺、結帳單、林口鄉公所工程預算書、估價單、代收款項抄錄簿、帳冊、廠商往來明細表、銀行傳票及○○○鄉○○道路監視系統設置工程」發包案卷資料等影本可稽，認許天鍠、徐茂荃違反政府採購法之事證明確，而依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第
253 條之2 第1 項第4 款規定為緩起訴處分，並命許天鍠應於緩起訴確定後2 個月履行向財團法人罕見疾病基金會支付
8 萬元，徐茂荃應於緩起訴確定後2 個月履行向財團法人勵馨社會福利事業基金會支付4 萬元等情，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度偵字第13315 號緩起訴處分書可查（1331 5偵卷第71-72 頁背面）。本件許天鍠向徐茂荃借用康納萊公司牌照參與系爭工程投標乙情，應可認定。
㈡次按，機關於開標前發現投標廠商借用或冒用他人名義或證
件投標，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。查系爭工程於93年11月30日上午10時許開標，開標結果由協葳公司得標，嗣因協葳公司未完成測試，經判定資格不符，而於94年4 月8 日決標予次低標廠商康納萊公司，已如前述（開標日期，及決標予康納萊公司部分，請參調查局卷第145頁背面之決標公告、原審卷一第26頁背面林口鄉開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄）。茲有疑問者，乃被告2 人於系爭工程標案開標（即93年11月30日）及決標（即94年4 月8日）前，是否知許天鍠借標情事？查：
1.證人許天鍠於調查局雖稱：被告莊錫源知道事實上「西林村、東林村、南勢村設置監視系統工程」、「麗林村、中湖村監視系統設備工程」及○○○鄉○○路口監視系統設置工程」均我承作云云（偵卷第66頁），惟其於原審則稱：被告莊錫源事先不知本件工程為我施作，他事後才知道，調查局我所言是指後來等語（原審卷三第70頁）。就被告莊錫源事先是否知悉系爭工程為許天鍠施工承作，所述前後不一。
2.其次，許天鍠於康納萊公司測試時，陪同徐茂荃至林口鄉公所，並向被告鄭銘煌表示係代表康納萊公司來測試等情，雖據許天鍠、徐茂荃證述在卷（調查局卷第54頁背面；原審卷三第73、80、81頁），而徐茂荃於林口鄉公所測試時到場乙情，有林口鄉公所94年3 月22日檢測試路在卷可參（原審卷一第10頁；徐茂荃原名徐鴻齊，此參調查局卷第72頁徐茂荃筆錄自明）。查林口鄉公所測試時，康納萊公司之代表人徐茂荃亦到場，是縱許天鍠陪同到場，並稱其代表康納萊公司來測試，惟以徐茂荃亦到場乙情觀之，誠難以許天鍠到場並向被告鄭銘煌為上開各語，而推認被告鄭銘煌應知許天鍠係借康納萊公司名義投標系爭工程。
3.再者，康納萊公司94年6 月10日之開工報告書、康納萊公司所出具之承包商工地負責人授權書，雖均載明康納萊公司委派並授權許天鍠為系爭工程之工地負責人；而被告鄭銘煌94年6 月9 日所陳，並經被告莊錫源核章之林口鄉公所工程開工報告表、被告鄭銘煌94年7 月29日所陳，並經被告莊錫源核章之系爭工程竣工報告表，其上技師及工地負責人簽章欄均有許天鍠之用印、簽名等情，有上揭開工報告書、授權書、開工報告表及竣工報告表等在卷可參（原審卷一第18頁背面、第19頁正、背面、第23頁），雖可徵被告莊錫源、鄭銘煌應知系爭工程許天鍠為工地負責人，惟康納萊公司得標後，實際上由何人施工完成本件工程，要屬該公司與實際施作者之民事關係，實無從以此為被告2 人不利之認定。況縱據此可推認被告2 人應知系爭工程實際施作者為許天鍠，惟依上開文件簽發之日期，足認此亦係系爭工程標案開標（即93年11月30日）及決標（即94年4 月8 日）之後之事。是難執上開文件認被告2 人於系爭工程開標前或決標前已知悉，而為其等有違反政府採購法第50條第1 項第3 款之規定。
4.至莊錫源與許天鍠前同為青商會之會友，彼此相識；系爭工程招標前，莊錫源曾交代鄭銘煌與許天鍠聯絡，詢問有關將傳統式監視系統改成寬頻式之相關事宜等情，雖據被告莊錫源、鄭銘煌及證人許天鍠陳述在卷，惟此等事實，均與被告
2 人事前是否「知悉」許天鍠係借用康納萊公司名義參與系爭工程投標之事實，無理論在之必然關聯性，無從以此證明被告2人事前知悉許天鍠借標事宜，而予開標或決標。
5.依上，卷內證據，並無從證明被告事前知悉許天鍠借標事宜，起訴書認被告2 人明知上開工程係許天鍠借牌參標，尚乏所據。
㈢再者，林口鄉公所於94年3 月16日以北縣林工字第09400048
06號函通知康納萊公司於3 日內備妥一套完整硬體設備辦理檢測事宜（原審卷一第18頁）；徐茂荃即向康納萊公司購買監視系統相關物品之賴仁宏商借HP頻譜儀及DB表等情，業據證人賴仁宏證述綦詳（原審卷三第92、164 、165 頁）；而許天鍠與徐茂荃一起去借HP頻譜儀，並攜至林口鄉公所供檢測，林口鄉公所除要求康納萊公司提供儀器外，也要求架設整套之監視器統設備，而康納萊公司亦有依要求架設等情，亦據許天鍠、徐茂荃於原審證述翔實（原審卷三第73、79-8
1 頁），並有臺北縣林口鄉公所檢測紀錄（原審卷一第10-1
7 頁背面）附卷可稽。證人賴仁宏於原審亦證稱：DB表比較輕便，容易攜帶外出，是我們在外面施工量測用的，DB表才有數據；檢測紀錄所附之照片中白色的是HP頻譜儀，黑色的是DB表；康納萊公司的徐總經理有跟我買貨，後來他打電話來，要跟我借DB表跟HP頻譜儀，林口鄉公所的一位鄭先生會先過來跟我拿DB表，當天晚上他來拿時，有問我怎樣使用，我有教他等語（原審卷三第93、95、164 、165 頁），亦見被告鄭銘煌所述因HP頻譜儀只能顯示波長，DB表才有數據，故另向證人賴仁宏商借DB表進行測試一節，應可採信，且被告鄭銘煌輔以DB之數值配合HP頻譜儀檢測有無符合標準，足使檢測更明確，難認有何不法或不符規定可言。上訴意旨，以被告鄭銘煌向廠商借DB表來檢測康納萊公司之設備，有違前開檢測規範之規定云云，尚有誤會。因之，康納萊公司既確有提供整套硬體設備及HP頻譜儀，並實際進行測試，有前開檢測紀錄可按，其所為即已符合前開投標須知及檢測規範之規定，至林口鄉公所是否要以康納萊公司所提供之HP 頻譜儀進行檢測，或另輔以其他種類之儀器配合檢測，實無礙於康納萊公司已符合前開投標須知及檢測規範之規定。是公訴意旨認康納萊公司係由許天鍠提供「HP頻譜議」及受測，亦未就許天鍠及徐茂荃提供之「HP頻譜議」實際做測試云云，與卷證資料不符；至檢察官上訴意旨，並指不得決標予次低標之康納萊公司云云，亦有未洽。
六、至於許天鍠雖曾透過江協安約協葳公司負責人黃榮隆談判，要求黃榮隆將得標之本件工程交給他施做，並自信滿滿表示林口鄉之工程都是他在做的等情，固經證人許天鍠、江協安、黃榮隆等人證述在卷，惟此僅足證明證人許天鍠曾與黃榮隆欲經由私下協商運作方式，逕由許天鍠承作本件工程而已，尚難證明被告2 人有介入其等之協商或圖利許天鍠之行為，檢察官上訴意旨，指許天鍠等人既有前揭協商談判，可證被告2 人於系爭工程發包前已決意使許天鍠（以山多利公司或康納萊公司名義投標及得標在所不問）得標云云，尚乏依據。
七、綜上所述，被告鄭銘煌固有交付扣案之工程預算書向證人許天鍠詢問施工項目單價之行為，惟扣案工程預算書，是否為系爭工程之預算書，並非無疑；縱是，惟以扣案預算書之內容觀之，其並非政府採購法第34條第1 項應予保密之招標文件；另被告鄭銘煌交付之目的乃在詢價，而非使許天鍠得據之精算底價；其次，被告鄭銘煌認協葳公司未提供一整套之硬體設備供檢測，不符合招標規範，判定該公司為無效標，而改由次低標之康納萊公司得標，尚非無所據；而林口鄉公所決定退還押標金及差額保證金之舉，乃係考量其招標規定有不盡完備之虞，洵非因被告鄭銘煌因故意刁難協葳公司後，為避免協葳公司異議，始為退還押標金及差額保證金之舉；再者，檢察官所舉之證據並無法證明被告2 人明知系爭工程為許天鍠借牌參標；另康納萊公司確有提供HP頻譜儀供林口鄉公所檢測，林口鄉公所亦係經檢測及格始決標予康納萊公司。足認並無證據證明被告2 人有檢察官所起訴之上開情事。
八、揆諸前揭論述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告莊錫源、鄭銘煌涉有公訴意旨所指之於主管或監督之事務圖利他人及洩密之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告2 人有公訴意旨所指之本件犯行，原審因認不能證明被告
2 人犯罪，從而為被告2 人無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴以被告2 人係根據證人許天鍠修改之扣案工程預算書而製作正式之預算書，並任由證人許天鍠設計數量，進而以單價及數量相乘即可精算建議底價及知悉核定底價，且未用電話方式以口頭詢價，指被告2 人有洩漏底價或其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；另指被告鄭銘煌以協葳公司「無提供出廠證明文件」為由，認為不符合資格，係屬錯誤行為，且被告鄭銘煌在前開會勘紀錄就所謂欠缺「一整套」硬體設備之記載不夠周詳，並係向廠商借DB表來檢測康納萊公司之設備，又所謂「一整套」硬體設備，應係針對一整套「調變主機」（含周邊放大器、分配器）所做之規範，至於拍攝及錄影器材，為無足輕重，況前揭公開招標投標須知第25條第9 款之規定不明確，顯已涉及變更或補充招標文件之內容，依政府採購法第75條規定，應另行公告，不得逕行決標予次低標之康納萊公司，另以許天鍠與協葳公司負責人黃榮隆有為前揭協商談判，可證被告2 人於系爭工程發包前已決意使許天鍠得標，並為安撫協葳公司，而由被告鄭銘煌簽請退還上開押標金及差額保證金等情事，認為被告2 人想盡辦法使協葳公司成為無效標，圖利康納萊公司及許天鍠甚為明確云云，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王靜怡中 華 民 國 101 年 7 月 26 日