臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1495號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁嘉薇選任辯護人 陳化義律師上列上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1722號，中華民國100年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第3641號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於誣告罪暨應執行刑部分均撤銷。
丁嘉薇意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑捌月。
被訴附表編號1至4相姦部分，上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖月。
事 實
一、丁嘉薇明知鄭永銘（鄭永銘所涉犯本件通姦犯行，由檢察官為不起訴處分）與林月雲為夫妻，而為有配偶之人，竟與鄭永銘於民國（下同）94年10月間相識後，即開始交往，而基於相姦之概括犯意，連續於附表編號1至3所示之時間，在如附表編號1至3所示之旅館等處，連續與鄭永銘相姦多次。丁嘉薇另基於相姦之犯意，於附表編號4所示之時間、地點與鄭永銘相姦1次。嗣因林月雲於98年2月間，發現丁嘉薇對鄭永銘間之訴訟文書及丁嘉薇寄送之電子郵件，始悉上情。
二、因鄭永銘欲終止雙方間男女不倫關係，丁嘉薇於96年4月16日下午，在其位在新北市○○區○○街○○號2樓住處，與鄭永銘為性交行為係兩情相悅，並未違反其意願，而鄭永銘於性交前撫摸行為，指甲不慎劃傷丁嘉薇之陰部，致丁嘉薇外陰部受傷流血，丁嘉薇竟意圖使鄭永銘受刑事處分，於96年6月20日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署捏造其於96年4月16日在上開住所，遭鄭永銘違反其意願，以手指進入其性器之方式，對其強制性交得逞之情節，而誣告鄭永銘涉犯強制性交罪嫌。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，認鄭永銘所涉犯強制性交罪嫌，犯罪嫌疑不足，惟認鄭永銘與丁嘉薇為性交行為時不慎傷及丁嘉薇之外陰部，致丁嘉薇受有外陰部擦傷之傷害，經檢察官於98年2月27日以97年度偵續字第347號起訴鄭永銘過失傷害犯行時，就強制性交犯嫌係屬實質上一罪而不另為不起訴處分。
三、案經林月雲、鄭永銘訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、合法告訴部分：
（一）本件告訴人林月雲就被告妨害婚姻犯行，係於98年5月1日以刑事告訴狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，有刑事告訴狀1份存卷可參（98年度他字第4414號卷第1頁至第5頁），合先敘明。
（二）告訴人林月雲係於98年2月間因窺見鄭永銘筆記型電腦中與被告訴訟往來之答辯書內容，當日向鄭永銘求證才知悉被告與鄭永銘之相姦犯行一情，業據證人林月雲於原審審理時證稱：伊在98年2月時在書房看到鄭永銘筆記型電腦內的答辯書，該案被告是鄭永銘，還有一些內容條款，伊很驚訝，當天向鄭永銘求證，鄭永銘坦承有通姦之事實，他要和對方分手，但對方不願意而提出告訴之事等語（原審卷第102頁、第103頁），核與證人鄭永銘於原審審理時證稱：伊在書房內準備答辯資料，半夜有些累，就上床睡覺沒有關機，林月雲起床看到這些資料，伊被林月雲叫醒，當時林月雲有問伊是怎麼回事，伊全部向她承認等語相符（原審卷第101頁、第103頁、第103頁反面、第106頁反面、第107頁、第109頁）。參以鄭永銘被訴妨害性自主案件自96年至98年偵查期間，所陳報之住、居所地址，為臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號7樓○○○區○○街○○巷○○弄○○號2樓、臺北市○○區○○街○○號5樓，有鄭永銘之訊問筆錄在卷可憑（96年度他字第5862號卷第26頁、96年度偵字第22650號卷第17頁、97年度偵續字第347號卷第35頁），足見鄭永銘被訴妨害性自主等案件之訴訟文書或傳票並未寄送至告訴人林月雲位在新北市○○區○○路○○○號6樓之4之住處，而係寄至鄭永銘於偵查中陳報之地址，告訴人林月雲既未曾代鄭永銘收受訴訟文書或傳票，自無從懷疑鄭永銘與丁嘉薇間有男女不倫關係，是告訴人林月雲證稱其於98年2月間始知悉被告與鄭永銘相姦犯行等語，堪可採信。
（三）從而，告訴人林月雲於98年5月11日對被告所提出妨害家庭告訴之時間，距其知悉被告為前開相姦行為時間，尚未逾6個月之告訴期間，是告訴人林月雲本件所提出之告訴乃屬合法，先予敘明。
二、證據能力部分：
（一）手機簡訊照片14張部分，被告及辯護人雖認無證據能力（本院卷第53頁），然該手機簡訊照片，係被告寄發簡訊至告訴人鄭永銘使用之行動電話內，且經證人鄭永銘證稱：0000000000、0000000000行動電話顯示在伊的手機內，伊打開手機簡訊，以數位相機翻拍，沒有更動內容，翻拍時間約為照片內手機所顯示之時間，只要有傳簡訊進來，伊開啟後就用數位相機翻拍（本院卷第54頁）。是該手機簡訊照片，係顯示被告於審判外之陳述，自非屬傳聞證據。而該手機簡訊內容未經更改，逕由證人鄭永銘以數位相機拍攝。被告及辯護人亦未指出上開手機簡訊照片有何內容不實或更改之情形。故就上開手機簡訊照片內容及提出過程，並無不法或內容不實之情形，且足以證明被告與告訴人鄭永銘之間是否有本件相姦及誣告犯行，依法自得為證據。
（二）被告於99年6月9日檢察官訊問筆錄中之供述，辯護人雖以該筆錄第2頁第9行被告回答：「沒有意見，高院已判決確定」之記載不完整云云（本院卷第53頁）。惟該訊問筆錄第2頁有關被告對告訴人鄭永銘提出告訴事項之問答為：「問丁嘉薇：『是否向本署提出告訴？』」、「答：『是，我告鄭永銘遺棄、侵占 詐欺取財等。』」、「問丁嘉薇：『實際上鄭永銘有對妳遺棄、侵占、詐欺取財？』」、「答：『我認為是有，但檢察官說證據不足不起訴，但我有聲請再議，另我告鄭永銘妨害性自主案件已起訴』」、「問丁嘉薇：『依97偵續347號起訴書所載，起訴之法條為傷害而非妨害性自主有何意見？』」、「答：『沒有意見，高院已判決確定』」、「問丁嘉薇：『關於同案之遺棄、侵占、詐欺已不起訴處分確定，告訴人並認你涉有誣告罪有何意見？』」、「答：『我沒有誣告』」。是依前揭筆錄記載前後文合併觀察，並無被告承認誣告或相姦罪行之意；且被告對告訴人鄭永銘提出妨害性自主之告訴，檢察官就告訴人鄭永銘過失傷害部分提起公訴，就妨害性自主部分，不另為不起訴處分。該筆錄並無漏載被告否認誣告之情。是辯護人指該筆錄記載不完整云云，自非可採。
（三）傳聞證據部分：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案公訴人、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，除臺北市立萬芳醫院98年5月1日萬院醫病字第0980003074號函、春城汽車旅館住宿資料、手機簡訊照片等，認無證據能力外，餘均表示同意有證據能力（本院第53頁至第56頁），本院審酌本判決引用之傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
２、又刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。而醫師法第12條第1項規定：
醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度臺上字第666號判決可資參照。而臺北市立萬芳醫院98年5月1日萬院醫病字第0980003074號函（臺灣臺北地方法院98年度易字第67
6 號影本第36頁），係該醫院依原審函詢有關被告於96年
4 月17日求診時之傷勢、流血量、造成傷口之可能原因、及病患之主訴所為之回覆，有臺灣臺北地方法院98年4月
24 日北院隆刑安98易676字第0980006096號函影本可考（臺灣臺北地方法院98年度易字第676號影本第35頁反面）。是該醫院回函內容，除就病歷記載內容予以轉錄（如病患主訴、傷勢等），屬業務上製作之證明文書，而有證據能力；至涉及病患傷勢造成原因、推估流血量等非屬病歷記載轉錄部分，自非刑事訴訟法第159條之4第2款所指業務上製作之紀錄或證明文書，屬傳聞證據，無證據能力。
３、被告及辯護人雖認春城汽車旅館提供之被告住宿資料，無證據能力（本院卷第53頁）。惟春城汽車旅館負責人曾瓊姬到庭證稱：被告於春城汽車旅館95年6月6日至7日之住宿資料，是收到臺灣臺北地方法院檢察署公文，自電腦紀錄列印出來，該住宿資料記載之住宿日期、結帳日期及住宿房號均正確，而資料中記載之車號，亦是當時進入汽車旅館之車輛，登記之身分證號碼，是指住宿客人的身分證號碼，服務人員會請客人提供證件，將客人資料抄寫在登記表送給警察局等語（本院卷第83頁反面至第84頁）。是該春城汽車旅館住宿資料，已成為證人曾瓊姬於本院審理時證述內容之一部分。故該春城汽車旅館住宿資料，既屬被告於審判外之陳述，復有證人曾瓊姬之證言得以證明被告是否有相姦之犯行，自不具傳聞證據例外之必要性可言，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該春城汽車旅館住宿資料，無證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上訴人即被告丁嘉薇坦承知悉告訴人鄭永銘已婚，為有配偶之人；伊曾去過碧潭大飯店、春城汽車旅館、印石時尚旅館，中國信託商銀陳報其國民旅遊卡刷卡消費中關於碧潭大飯店、春城汽車旅館、百宣商務旅館、印石時尚旅館之消費，均是伊所刷卡消費；且於96年6月間具狀對告訴人鄭永銘提出妨害性自主之告訴（99年度偵字第3641號卷第9頁、原審卷第34頁、第116頁）；惟矢口否認有何與鄭永銘相姦及誣告之犯行，辯稱：伊與鄭永銘間只是朋友，伊沒有與鄭永銘一起去汽車旅館，是鄭永銘駕駛告訴人林月雲所有之車牌號碼00-0000號自小客車至該旅館找伊，二人在旅館房間上網，沒有為性行為；伊對百宣商務旅館沒有印象；伊不記得是何時去碧潭大飯店、印石時尚旅館住宿；96年4月16日告訴人鄭永銘在伊新店之住所，違反意願以手指強行進入伊下體性侵害，造成陰部流血，伊有反抗並出言阻止告訴人鄭永銘之侵害行為，非與鄭永銘合意為性交行為云云（原審卷第20頁反面至第21頁、本院卷第31頁）。辯護人則以：被告對鄭永銘妨害性自主犯行提出告訴後，經檢察官以傷害案件起訴，就妨害性自主部分為不另為不起訴處分，是以被告涉嫌妨害性自主部分並未經檢察官偵查，不應成立誣告罪等語資為被告辯護。
二、經查：
（一）妨害婚姻部分：
１、被告認識鄭永銘時，即知鄭永銘為有配偶之人之，業據被告供承在卷（原審卷第115頁反面），核與證人鄭永銘證稱：伊與被告於93、94年間相識時，被告就知道伊是有配偶之人等語（原審卷第107頁反面），並有鄭永銘法務部戶役政連結作業系統1紙在卷可考（96年度偵字第22650號影卷第14頁）。又被告在如附表編號1至4所示之時、地，與鄭永銘為相姦犯行，亦經證人鄭永銘於原審審理時證述明確（原審卷第106頁）。且證人曾瓊姬於本院審理時證稱：伊為設於新竹縣○○鄉○○路○○○號春城汽車旅館之負責人，依據電腦列印出之住宿資料，車號00-0000號車輛於95年6月6日、7日進入該汽車旅館，住宿紀錄上身分證號碼Z000000000是指入住客人之身分證號碼，該旅館服務人員會請客人提供如身分證、駕照、健保卡，再抄寫於登記表上（本院卷第83頁至84頁），復有百花大飯店住客登記卡、臺北市政府警察局交通警察大隊所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費用申請表、中國信託商業銀行98年6月16日刑事陳報狀暨客戶消費明細表在卷可稽（98年度他字第4414號卷第49頁、第51頁至第63頁、第66頁）。
２、被告雖否認相姦犯行，並以前詞置辯。惟查，被告於如附表編號1至4所示之時間以國民旅遊卡信用卡刷卡消費住宿、休息在該等旅館，業據被告於原審審理時供稱：都是伊一個人去，鄭永銘有空打電話給伊時，他就會去，伊使用之國民旅遊卡刷卡消費中，關於碧潭大飯店、春城汽車旅館、百宣商務旅館、印石時尚旅館的消費，都是伊刷卡的等語（原審卷第116頁），並有百花大飯店住客登記卡、臺北市政府警察局交通警察大隊所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費用申請表、中國信託商業銀行98年
6 月16日刑事陳報狀暨客戶消費明細表在卷可稽（98年度他字第4414號卷第49頁、第51頁至第63頁、第66頁）。而登記住宿之客人身分證字號為Z000000000號，於95年6月6日至7日於春城汽車旅館刷卡消費住宿期間，曾有車牌號碼00-0000號車輛進入，業據證人曾瓊姬到庭證述明確（本院卷第84頁），且被告之身分證字號即為Z000000000號，被告亦供認於上揭時間住宿於春城汽車旅館，鄭永銘同日亦前來等語（本院卷第31頁）；車號00-0000號自小客車登記車主為告訴人林月雲，亦有該自用小客車行車執照影本1份在卷可憑（98年度他字第4414號卷第69頁）。是被告於95年6月6日至7日在春城汽車旅館除以被告之身分證號及出生年月日登記外，尚登記鄭永銘駕駛其配偶林月雲名下車牌號碼00-0000號自用小客車。衡情被告隻身投宿該等旅館，卻在該等旅館中單獨與鄭永銘見面，被告與鄭永銘如僅有同事情誼，何以利用自己休假期間與鄭永銘在工作場合外之地點見面？復參以被告辯稱：當時二人在春城汽車旅館房間上網云云（本院卷第31頁）。然而，若被告與鄭永銘在汽車旅館會面，僅從事上網，其二人何需隱身於汽車旅館房間為之？被告所辯，顯然悖乎常理，不足採信。況被告為未婚女性，鄭永銘復為有配偶之人，然其二人卻4次相約在高度私密之飯店、汽車旅館內共處，益見證人鄭永銘證稱：乃雙方情投意合，在該等旅館內為性交行為，較為可採。
３、再查，yvonne.ting@msa.hinet.net，申用之用戶名稱為「丁雅鴻」、用戶證號為Z000000000，申裝/帳寄地址為臺北縣新店市○○街○○號2樓，此有中華電信股份有限公司客服處二客七作第00000000000號回覆單及附件在卷可考（原審卷第30頁至第31頁），雖用戶名稱與被告姓名不同，但申用人之身分證字號與地址，分別為被告配賦之身分證號碼及住所地址，堪認該帳號為被告使用。又被告供承：伊有0000000000號行動電話門號，96年4月16日前後都有寄電子郵件給鄭永銘，一般都使用小蝦米、確定有傳簡訊給鄭永銘，伊打電話及傳簡訊，都是談鄭永銘傷害及遺棄伊，鄭永銘不會傳簡訊給伊等語（96年度偵字第22650號影卷第9頁）；鄭永銘提出之電子郵件與簡訊，除CHC0115@yahoo.com.tw不是伊寄的，其他電子郵件、電話簡訊都是伊發的等語（原審卷第116頁）。參諸被告使用之0000000000號行動電話於96年2月27日發送簡訊至鄭永銘行動電話，內容為：「我以為隔了兩個月了，你看待事情會比較冷靜，比較理智，為什麼？你永遠都是這樣？我們之間的誤會與距離，為什麼會與日劇增就是這樣造成的…你知道嗎」、「我看過記錄了最後一次簡訊在1/16之後我開始沒上班而1/22以後我就都在忙醫院的事一直到現在但你始終沒跟我說過任何事我氣你為何不跟我說清楚」、「你答應我的事沒有做到另一方面你一直在逃避不肯面對問題更放棄任何可以跟我溝通的機會要不就是恐嚇我…是你！是你一直在逼我去做我不想做的事你明白嗎」（96年度他字第5862號卷第33頁、第34頁）；且有被告使用0000000000號行動電話於96年4月11日發送簡訊與鄭永銘，內容為：
「如果你真的跟別人在一起希望你可以坦白告訴我不要再欺騙我因為光一個我就已經受不了了如果你真的再有別人而還繼續欺騙我有一天當我知道了我一定會自殺」（96年度他字第5862號卷第35頁、第36頁）、同年4月13日簡訊內容為：「是啊我是陰魂不散你會這樣形容我表示你根本是討厭我是不喜歡我的…或許有一天當我帶著怨恨離開這個世界真的變成一縷陰魂時你才會明白我對你的情與義吧」、4月20日發送簡訊內容為：「我想通了…你永遠都不可能為我改變的，我早就該死心的！算了，別等我了，你自己去吧！我想自己去做一些想做的事…」、4月22 日簡訊內容為：「我不知道，你什麼時候才會真正在乎我的感受？真的為我想？如果有一天，我做了某件會讓你生氣或不高興的事，你…應該不會怪我吧？」、4月29日簡訊內容為：「一直以來，你做了很多事情，讓我心裡一直很不能釋懷…而我，也可能將做一件你永遠不會原諒我的事。其實，我想…有很多事情，都不是我可以控制的」、5月7日發送簡訊內容為「如果...現在我跟你提出分手，你是不是會答應我？我想...我在你心裡，應該是可有可無的吧？」、「提分手是不想再為見面之事苦苦哀求而你卻仍無動於衷還有經過這幾個月的相處我真的沒辦法感受到你的誠意和關心另外就是有些是必須是分手後我才能夠去做」、5月15日簡訊內容為：「我已經考慮清楚了以後你不再為難我決定明天起把所有的時間都留給你因為我沒辦法再忍受你一而再再而三的欺騙和敷衍既然你不肯陪我那我就不再需要你了」、「一直以來，你做了很多事，讓我心裡一直不能釋懷…而我，也可能將做一件你不會原諒我的事。不過有很多事，並非是我真的想這樣做，希望你明白，保重！」、「世事果真難預料你我從相識到相戀至今一年多沒想到終究還是走到今天我最不想看到的這一步唉或許我只有這樣做才會讓我對你完全的死心吧言盡於此請你保重」（96年度他字第5862號卷第36頁至第44頁）；並有被告於96年5月16日3時34分以電子郵件帳號寄至鄭永銘yu
ng.ming87@gmail.com電子信箱，主旨為「好好看清楚！不要都說別人冤枉你」，內容略為「嗯嗯...我們就這樣說定囉！，你不可以再欺騙我哦！任何理由我都不接受！不然我就...還有，小金豬要掛在手機上，下次我要看到你掛著哦！不然，就是不重視我...聽到了嗎？我希望它能帶給你福氣跟運氣，你懂嗎？還有，我才沒有色瞇瞇的呢！是你色瞇瞇，才不是我呢！...所以，你絕不可以變卦，一定要排除萬難，別讓我再傷心、失望了...好嗎？答應我！I Love You...Love You... Love You...！」，96年5月24日11時1分被告以erica.cwting@gmail.com電子郵件帳號寄至鄭永銘上開電子郵件信箱主旨為「期待的甜蜜約會」，內容為「我想你明天早上九點以前到買早餐到我家一起吃你知道我把東西放在哪，所以請你自己開門進來我真的很想一睜開眼睛，第一眼看到的就是你這種感覺一定很甜蜜你可以給我嗎...I Love You...」、96年6 月7日23時23分被告以erica0202@pchome.com.tw電子郵件帳號寄至鄭永銘上開電子郵件信箱，主旨為「變質的愛情」，內容為「當關心越來越少爭吵越來越多當相處越來越少誤會越來越多當愛越來越少猜疑越來越多時，我知道這段感情已經離我遠去了雖然不願意看到這樣的結果然而一再的努力也無法挽留已經變心的人和變質的愛情既然已經逝去了那我就不如放手吧」等語，有鄭永銘提出之電子郵件附卷可查（96年度他字第5862號卷第49頁、第52頁、第55頁）。證人鄭永銘亦證稱：因為被告使用公務電話撥打伊的手機電話，造成費用異常，經內部人員查閱通話紀錄，發現該公務電話大量撥出至伊的手機，於是要求伊與被告分手等語（原審卷第110頁）。因此，自被告傳送上揭簡訊及電子郵件之內容觀之，其語氣親暱，行止親近，對鄭永銘有熱烈之思慕之情，復任由鄭永銘自行進出其住處，嗣鄭永銘有意與被告分手，被告因而質疑此段愛情已變質，可知其中情感糾葛難分，是被告辯稱其與鄭永銘間只有單純之朋友關係（原審卷第116頁），不足採信。從而證人鄭永銘證稱其等確有於附表編號1至4所示之時、地為性交行為一情，應屬可信。
４、參合上情，被告否認與有配偶之鄭永銘，於附表編號1至4時、地為相姦犯行，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
（二）誣告部分：
１、被告於96年6月21日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署申告告訴人鄭永銘於96年4月16日下午，在伊位在新北市○○區○○街○○號2樓住處幫忙修理電腦時，見伊沐浴完畢，在房間欲穿衣之際，告訴人鄭永銘竟趁此時強行以手指侵害伊私處，因伊抗拒，而造成下體大量出血，故認告訴人鄭永銘涉有強制性交犯行云云，有上開刑事告訴狀在卷可稽（96年度他字第5862號影卷第1頁至第3頁）；而被告於
96 年8月7日上午10時42分許檢察事務官詢問時供稱：「問：96年4月16日下午性侵害的過程？答：當天被告放假，且前幾天就約好，被告來我家幫我維修電腦，詳情如我告訴狀所載」、「問：被告只有用手指插入你的性器嗎？還是有以生殖器插入？答：還有別的，還有以他男性的生殖器，過程不是很久，因我很痛抵抗很強烈。」、「問：被告性侵害你，你有反抗嗎？答：有，就是因為我有抵抗，所以才受傷。」等語（96年度他字第5862號影卷第17頁、第18頁）。就被告上揭申告內容，足使職司偵查犯罪之職之檢察官、檢察事務官偵查告訴人鄭永銘強制性交罪嫌，而有使告訴人鄭永銘受刑事處分之虞。是被告向有權偵查犯罪之臺灣臺北地方法院檢察署及檢察事務官，對告訴人鄭永銘提出妨害性自主之告訴之行為，自有使告訴人鄭永銘受刑事處分之意圖，至為明確。
２、告訴人鄭永銘於96年4月16日在被告住處，與被告合意為性交前之手指撫摸被告陰道之際，因不慎以指甲劃傷被告外陰部一情，業經證人鄭永銘於原審審理時證述明確（原審卷第110頁、第110頁反面）。嗣被告於翌日（96年4月17日）前往臺北市立萬芳醫院就診，診斷病名為外陰部擦傷一節，亦有臺北市立萬芳醫院96年4月17日診斷證明書附卷可憑（96年度他字第5862號影卷第11頁）。被告於96年8月7日檢察事務官詢問時雖指稱鄭永銘除以手指外，不確定鄭永銘是否以性器進入伊性器（96年度他字第5862號影卷第18頁），而其於刑事告訴狀及於97年6月20日檢察官訊問時，均僅指稱鄭永銘以手指進入其性器，有上開刑事告訴狀、訊問筆錄附卷可佐（96年度他字第5862號影卷第3頁、第18頁、97年度偵續字第347號影卷第16頁、第17頁），足見證人鄭永銘證稱其以手指撫摸被告之陰道，並未以性器進入被告之性器一情，較為可信。至告訴人鄭永銘就當日是否有射精、初於檢察官97年1月31日訊問供稱；有，嗣於98年1月16日受訊時則稱：不記得有無射精（96年度偵字第22650號影卷第18頁、97年度偵續字第347號影卷第36頁），雖因時間經過，記憶不清，但前後所供並無齟齬矛盾之處，當不得以此認定告訴人鄭永銘所稱係合意性交不實。
３、被告於其對鄭永銘提起妨害性自主案件偵查時陳稱：96年4月16日鄭永銘休假，伊請鄭永銘前來伊住處幫忙處理電腦的事，因伊2人是同事，伊對鄭永銘也沒有提防，後來因天氣熱，伊進浴室洗澡，洗完澡出來，在房間穿衣服，當時伊身上只有圍一件浴巾，鄭永銘在客廳弄電腦，但他聽到伊從浴室出來的聲音，因伊房子不大，只有10幾坪，客廳與房間之間沒有門，只有一個隔間，鄭永銘就從客廳走過來房間，伊以為鄭永銘要講事情，但後來鄭永銘就壓住伊，將伊壓沙發床上，就用手指弄伊的下體，有插入下體，當時伊只覺得很痛，不知道有流血，伊一直被鄭永銘壓著，伊也一直反抗云云（97年度偵續字第347號影卷第16頁、第17頁），復有告訴人鄭永銘證稱：被告住處是小套房，沒有分客廳、臥室（原審卷第110頁反面），是依被告及證人鄭永銘所述，被告居住房屋只有10幾坪大，房間沒有房門可與客廳隔絕遮蔽隱私，卻於告訴人鄭永銘在客廳活動時，沐浴淨身，且沐浴完畢身上僅圍一件浴巾，即自浴室行至房間穿衣，顯然並不迴避告訴人鄭永銘之眼光，亦不擔心招來告訴人鄭永銘見其衣不蔽體所起之異心，倘被告與告訴人鄭永銘並非親密男女朋友，豈會衣衫不整與成年男子共處一室，足見被告與告訴人鄭永銘關係親密；況且，倘告訴人鄭永銘對被告強制性交，以案發當時為下午時分，被告亦未遭告訴人鄭永銘妨害行動自由或昏迷失去意識，自可立即撥打電話向警方或親友求援，然被告卻捨此而不為，反遲至翌日方前往臺北市立萬芳醫院就診，並於醫師詢問就診原因時表示係因外陰部前晚行房（Coius last night）後造成出血，同時有搔癢之情形，此有臺北市立萬芳醫院98年5月1日萬院醫病字第0980003074號函、100年9月7日萬院醫病字第1000007165 號函及檢附之被告病歷影本在卷可考（96年度易字第676 號影卷第36頁、本院卷第67頁至第70頁），而未告知診治醫師係遭人強制性交而受傷。被告雖否認就診時主訴因前晚行房造成流血（96年度易字第67 6號影卷第49頁），惟診治醫師與被告素不相識，豈會不依被告主訴內容記載於病歷，而甘冒偽造不實病歷之責，於病歷虛偽記載被告求診時主訴內容包含前晚行房（Coius last night）之文字，顯見被告否認前開主訴內容，不足採信。再被告於96年4月16日與告訴人鄭永銘進行性行為時，倘非出於2人合意為之，而係遭告訴人鄭永銘以強暴方式，違反其意願為之，但被告卻遲至96年6月21日方具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，有刑事告訴狀附卷可憑（98年度易字第676號影卷第36頁、96年度他字第5862號影卷第1頁），衡情被告若遭告訴人鄭永銘強制性交至下體受傷流血，自當深惡痛絕，豈會隱忍多時，復於96年4月16日後，多次寄發前揭簡訊、電子郵件與告訴人鄭永銘，其語氣親暱，行止親近，或不滿告訴人鄭永銘疏離之舉，卻未曾指責遭告訴人鄭永銘強制性交，益見被告所為，實有悖於常情。況被告至臺北市立萬芳醫院就診後，經醫師內診發現陰道口下緣（外陰口）有擦傷之現象，可能造成原因：行房一節，有上開醫院回函存卷可參，被告雖稱其下體受傷出血係因遭告訴人鄭永銘以手指侵入私處時抗拒所造成云云，然被告如有抗拒之動作，告訴人鄭永銘自當用力壓制被告身體，而不免以手指摳、抓被告之陰道以遂其強制性交犯行，然被告之陰道口下緣僅有擦傷，且被告亦無因反抗被侵害常有之揮打、腳踢及為加害人壓制時所造成之淤、腫等或相類傷勢，被告辯稱當日係違反其意願而遭性侵害一節，與常理相違，是被告就告訴人鄭永銘強制性交之指訴，尚難採信。
４、另被告以遭告訴人鄭永銘強制性交，而有創傷後壓力反應，有國泰綜告醫院97年7月1日診斷證明書影本1件附卷可參（97年度偵續字第347號影卷第27頁），而被告主訴出院夢饜、反覆回想、緊張、情緒低落、失眠、注意力不集中等創傷後壓力反應相同之症狀，目前症狀尚不穩定，宜繼續治療，病患自96年4月19日起因上述病情規則治療迄今，亦有國泰醫院前開診斷證明書可佐。縱認被告患有創傷後壓力反應，但以被告遭受告訴人鄭永銘疏遠分手，多次以簡訊、電子郵件表達情意，仍無法挽回告訴人鄭永銘感情，此觀諸前開簡訊、電子郵件即明，其所受感情創傷，不可謂不大，是無從據此即認被告遭告訴人鄭永銘強制性交。被告此部分所辯，不足採信。又被告提出告訴人鄭永銘指甲照片（本院卷第37頁），認告訴人鄭永銘未蓄留指甲，故非因告訴人鄭永銘指甲較長而劃傷被告陰部云云。然查，被告陰道口下緣（外陰口）有擦傷現象，此有臺北市立萬芳醫院98年5月1日萬院醫病字第0980003074號函在卷足憑（98年度易字第676號影卷第36頁）。以該擦傷處位於於陰道口下緣，告訴人鄭永銘以指甲前緣摩擦亦可造成，非必蓄留較長指甲。故被告一再以告訴人鄭永銘未留長指甲，非以指甲劃傷陰部分云云，亦不足採。
５、綜上所述，被告之辯解未誣告告訴人鄭永銘強制性交云云，委不足採，本件事證明確，被告涉犯相姦及誣告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由
一、新舊法比較部分：被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法，此有最高法院24年上字第4634號判例意旨及95年第8次刑事庭會議決議可資參照。而修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
二、核被告所為，係犯刑法第239條後段相姦罪、刑法第169條第1項之誣告罪。被告就附表編號1至3先後多次相姦行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告就所犯上開連續相姦罪、相姦罪及誣告罪之間、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判部分（誣告）：原審就被告所犯誣告罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告犯後矢口否認犯行，未與告訴人鄭永銘和解，更於原審宣判後，訴諸國內知名之平面媒體，再度指訴告訴人鄭永銘強制性交，嚴重傷害告訴人鄭永銘之名譽及身心，其犯罪所生危害非輕，然原審就被告被訴誣告部分，僅量處有期徒刑4月，尚嫌過輕，自有未當。被告就誣告部分上訴，並以檢察官未當庭勘驗告訴人鄭永銘之指甲長度，遽信告訴人鄭永銘所為愛撫不小心劃傷之辯詞，僅就告訴人鄭永銘過失傷害部分起訴，卻對告訴鄭永銘妨害性自主犯行，不另為不起訴處分，侵害被告再議權，原判決卻對此未置一詞；且告訴人鄭永銘既有接觸被告私處成傷之事實，則被告對告訴人鄭永銘提出妨害性自主之告訴，自非憑空捏造，顯然已有所本，自非誣告云云。然查，被告雖就告訴人鄭永銘強制性交罪行提出告訴，檢察官偵查後，認告訴人鄭永銘與被告為性交行為時，不慎劃傷被告陰部，而起訴過失傷害罪，並認告訴人鄭永銘所涉強制性交部分，無積極證據足資證明係以強暴方式違反被告意願為之，罪嫌不足，惟與前開起訴過失傷害部分，有吸收關係，為實質上一罪，而不另為不起訴處分諭知，此有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第347號不起訴處分書影本1件在卷足考（97年度偵續字第347號影卷第59頁至60頁）。而上開起訴部分，業經臺灣臺北地方法院以98年度易字第676號刑事判決及本院98年度上易字第1653號刑事判決告訴人鄭永銘過失傷害有罪確定，亦有此刑事判決在卷可考。按法院審理範圍，不限於檢察官起訴書所載事實及罪名，就與起訴事實具有一罪關係之犯行，法院亦應併予審判。是檢察官縱未就妨害性自主部分起訴，倘與起訴部分有一罪關係，當屬法院審理範圍，而非未予審理；倘若妨害性自主部分經法院調查後認罪嫌不足，自與起訴部分，不具一罪關係，則非法院裁判範圍。故被告雖無就妨害性自主部分再議，然有關告訴人鄭永銘涉犯妨害性自主罪嫌之卷證，亦併送法院調查審理，非無救濟之途。又刑法上之誣告罪，本不限於所告事實全屬虛偽時，始能成立，倘所告事實之一部分係出於故意虛構，仍不得謂非誣告，最高法院20年上字第662號判例、89年度臺上字第1788號判決明揭此旨。被告與告訴人鄭永銘合意性交之際，尚未達性器接合程度，遭告訴人鄭永銘不慎劃傷陰部，則其虛構遭告訴人鄭永銘強制性交，而具狀向臺灣臺北地方法院檢察署申告，已如前述，自與誣告之構成要件相合，是被告否認誣告犯行，為無理由；檢察官就此誣告部分上訴，認原審未及審酌被告於原審宣判後，利用平面媒體，再度指控告訴人鄭永銘強制性交而量刑過輕，為有理由，自應由本院依法就被告所犯誣告部分予以撤銷改判。爰審酌被告因告訴人鄭永銘有意結束不倫之戀，心生不滿，故而誣指鄭永銘涉犯妨害性自主罪嫌之犯罪動機、目的、手段，及其犯後猶飾詞否認犯行，未與告訴人鄭永銘達成和解，及利用新聞媒體，不實指控告訴人鄭永銘強制性交等一切情狀，認檢察官就此部分具體求刑有期徒刑8月，應屬妥適，而量處有期徒刑8月。
四、上訴駁回部分（附表編號1至4相姦）：原審以被告所為附表編號1至4相姦罪行明確，而分別適用刑法第239條後段、修正前刑法第56條等規定，並審酌被告罔顧告訴人林月雲之家庭和諧，執意與已婚之鄭永銘發生姦淫行為，對告訴人林月雲心理造成莫大傷害，犯罪次數、犯罪動機、目的、手段，及其犯後猶飾詞否認犯行，且迄未與告訴人林月雲達成和解等一切情狀，量處如附表編號1至3連續相姦部分有期徒刑4月、附表編號4相姦部分有期徒刑2月，並敘明被告所為附表編號1至3之連續相姦與附表編號4相姦之犯罪時間均於96年4月24日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，均減其宣告刑2分之1，是原審就此相姦部分，認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分，提起上訴，並以原審採信告訴人林月雲與鄭永銘互有出入而不實之供述不當，且告訴人鄭永銘提出之簡訊照片，係對告訴人鄭永銘性侵犯行表達不滿，卻作為不利於被告之認定為由。然查，告訴人林月雲、鄭永銘及簡訊照片可採之理由，已分述如前，被告猶執前詞，否認相姦犯行，為無理由，應予駁回。
五、合併定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後之刑法第51條第5款則修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。是上開撤銷改判誣告部分，與上訴駁回相姦部分，適用修正前刑法第51條第5款規定，合併定應執行有期徒刑9月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第169條第1項、第239條後段、修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服誣告部分判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
相姦部分不得上訴
書記官 葉金發中 華 民 國 100 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
附表┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│ 日期 │ 地點 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 1 │95年2月16日至同年 │碧潭大飯店 ││ │月17日某時 │ │├──┼─────────┼─────────────┤│ 2 │95年6月6日至同年月│春城汽車旅館 ││ │7日某時 │ │├──┼─────────┼─────────────┤│ 3 │95年6月21日某時 │百宣商務旅館 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 4 │95年8月8日某時 │印石時尚旅館 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 5 │96年4月16日 │新北市○○區○○街○○號2樓 ││ │ │（註：此相姦犯行，業經原審││ │ │判決無罪確定，非本院審理範││ │ │圍） │└──┴─────────┴─────────────┘