臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1561號上 訴 人即 被 告 李輝雄選任辯護人 蔡行志律師
盧國勳律師上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3566號，中華民國100年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21236 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李輝雄共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑參年陸月；減為有期徒刑壹年玖月。又共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、李輝雄（綽號「五哥」）明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，亦明知大陸地區女子付麗（已另行審結，而於民國99年12月22日出境返回大陸地區）為非法進入臺灣地區工作之大陸地區人民，意圖以辦理假結婚後申請來臺探親、團聚及依親居留等方式入境臺灣地區，並無結婚真意。李輝雄竟與韓順華（已另行審結）分別共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區牟利及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，約定付麗來臺後將支付李輝雄仲介費用人民幣5 萬5 千元，並按月支付韓順華人頭丈夫費用新臺幣（除人民幣外，以下均同）3 萬元。議定後，由李輝雄主導先由韓順華於95年6 月前後開始多次撥打電話給付麗，製造雙方聯繫頻繁之假象，其後由韓順華於95年7 月29日搭機前往大陸地區遼寧瀋陽，隨即與互無結婚真意之付麗，於95年8 月4 日在大陸地區遼寧誠信公證處為虛偽之結婚登記，並取得遼寧誠信公證處（2006）遼誠（2006）證字第13799 號結婚公證書。韓順華即於95年8 月5 日攜帶該內容不實之結婚公證書返回臺灣地區，經財團法人海峽交流基金會於95年8 月29日核發95核字第052664號證明，於95年11月14日前往內政部警政署入出境管理局（已於96年1 月2 日改制為入出國及移民署，以下均簡稱移民署）申請大陸地區配偶來臺探親並接受面談。付麗即因此得以虛偽婚姻團聚名義取得中華民國臺灣地區入出境許可證（核發日期95年11月22日），於95年12月19日由李輝雄協同搭機來臺，並於同日接受面談，因面談內容與韓順華所述不相符，由移民署人員安排於96年1 月18日再次面談。李輝雄即通知劉士豪（已另行審結）可能會有移民署人員電話詢問，劉士豪亦基於幫助李輝雄使大陸地區人民非法進入臺灣地區牟利之犯意，於韓順華在96年1 月18日二度前往移民署基隆市服務站接受居留面談時，由移民署人員撥打電話詢問時，虛偽陳述其為韓順華與付麗認識之介紹人，致移民署人員誤認，因而使付麗得以非法進入臺灣地區。繼而另行起意，推由韓順華於96年1 月19日，協同亦有使公務員登載不實犯意聯絡之付麗，持結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明等資料，至基隆市中山區戶政事務所，填載結婚登記申請書以辦理結婚登記，使該戶政事務所承辦公務員在形式審查後，將韓順華與付麗結婚之不實事項，登載於職務上所掌管戶籍資料之公文書，並據以核發韓順華之配偶為付麗之戶籍謄本，足以生損害戶政機關管理婚姻資料與紀錄之正確性。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告李輝雄原就其被訴涉嫌意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及意圖營利，使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪等2 罪，均提起上訴；嗣於本院審理時，撤回後者之上訴，是本案審理範圍，乃為被告李輝雄被訴涉嫌意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之5 分別定有明文。查另案被告劉士豪、付麗、證人韓順生之警詢筆錄，對被告李輝雄而言，固均屬被告以外之人於審判外陳述，而為傳聞證據；然檢察官、被告李輝雄及其辯護人對其等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告李輝雄於原審及本院審理時坦承不諱，核與另案被告劉士豪、付麗、證人韓順生於警詢之供述、另案被告劉士豪、付麗、韓順華及證人韓順生於檢察官偵查時之供述相符，並有結婚登記申請書、中華民國臺灣地區入出境許可證、財團法人海峽交流基金會證明書、中華人民共和國遼寧省誠信公證處（2006）遼誠證字第13799 號結婚公證書、韓順華95年11月14日面談結果建議表、移民署面談紀錄、面談結果建議表、移民署99年4 月27日移署資處雲字第0990056576號函所檢送之95年12月19日入境班機艙單資料在卷可稽（見偵卷第15頁至第17頁、第21頁至第28頁、第58頁至第59頁背面、第63頁背面至第64頁、第67頁至第73頁、第74頁、第83頁、第86頁、第99頁至第102 頁、第112 頁至第11
3 頁背面、第116 頁背面至第117 頁正面、第118 頁正面、背面、第120 頁、第121 頁背面至第128 頁、第136 頁至第
141 頁、第163 頁至第166 頁、第183 頁、第185 頁至第18
8 頁、原審卷第32頁背面、第62頁背面）。且查：
（一）依據另案被告付麗於警詢時供稱：我希望藉著與韓順華辦理假結婚來臺工作賺錢。共花費30多萬元，其中包括入境手續費、機場面談費、機票，另尚有每月要給老公韓順華之人頭費3 萬元。我償還之30多萬元，乃係每次從我從事性交易所得中扣除，然後陸續將假結婚費還給被告陳輝雄。我與被告李輝雄先約在大陸珠海的飯店見面，隔天（即95年12月19日）再搭船到香港，並由香港搭飛機到臺灣。
機票、住宿之費用及入境所有一切手續均由被告李輝雄幫我安排及付款的等語（見偵卷第22頁至第24頁、第27頁）；繼於檢察官偵查時供稱：被告李輝雄安排我進入臺灣地區之代價，係我必須給他5 萬5 千元人民幣，他要用假結婚之方式讓我來臺灣。被告李輝雄有講好要幫我安排假老公，所以95年8 月，韓順華自己到大陸。來臺灣之後，我每個月給韓順華3 萬元等語（見偵卷第137 頁、第139 頁）；復參之另案被告韓順華於檢察官偵查時供稱：被告李輝雄介紹付麗給我認識，乃因為付麗要來臺灣工作。我當時經濟不好，我有向被告李輝雄借錢，他說要給我一個賺零用錢之機會，要我假結婚，一開始他沒有付人頭費給我。但被告李輝雄說付麗1 個月付我2 萬元至3 萬元，我就同意與付麗假結婚。被告李輝雄有交待我要向移民署官員表示是劉士豪介紹我們認識的。付麗來臺灣後，每個月要支付給的我錢，都是我向被告李輝雄拿的，有時候拿1 千元，有時1 萬多元，我1 個月只拿1 次錢等語（見偵卷第
16 3頁、第164 頁）。足見另案被告付麗經由被告李輝雄之安排，先與另案被告韓順華辦理假結婚，再安排另案被告付麗以申請來臺探親、團聚及依親居留等方式入境臺灣地區；另案被告付麗之所以會與另案被告韓順華辦理假結婚，乃係經由被告李輝雄之介紹；另案被告韓順華在接受移民署承辦人員面談時，被告李輝雄尚有指導另案被告韓順華向移民署承辦人員謊稱係另案被告劉士豪介紹另案被告付麗、韓順華認識，以取信於移民署承辦人員；又另案被告付麗非法入境臺灣之後，除須支付被告李輝雄仲介費人民幣5 萬5 千元外，尚須按月支付人頭費3 萬元予另案被告韓順華，而前開人頭費用亦是由被告李輝雄轉交予另案被告韓順華，顯見被告李輝雄確有藉由使大陸地區人民非法進入臺灣地區，而牟取利益之不法意圖至明。
（二）被告李輝雄雖於本院審理時供稱：去戶政事務所辦理登記手續是他們去辦的，我沒有參與等語（見本院卷第47頁背面、第49頁、第68頁），核與另案被告付麗於檢察官偵查時供稱：我與韓順華有去戶政機關辦理入籍等語（見偵卷第137 頁）；另案被告韓順華於檢察官偵查時供稱：辦理結婚登記是我與付麗一起去的等語（見偵卷第164 頁）相符。然而，另案被告韓順華之所以會與另案被告付麗辦理假結婚，最主要乃係經由被告李輝雄告之得藉此賺取每月
2 萬元至3 萬元之人頭費牟利。而事實上，另案被告韓順華確實每月自被告李輝雄處拿取數額不等之現金，且之前積欠被告李輝雄之債務，被告李輝雄亦不再催討等利益，業據另案被告韓順華於檢察官偵查時證稱明確（見偵卷第
164 頁）。佐以另案被告付麗於警詢時供稱：我在連續付給韓順華10個月之人頭費後，到後期因為我沒有錢繼續付給韓順華，他恐嚇我說要跟我離婚，不幫我辦理延期等語（見偵卷第22頁），而另案被告韓順華於檢察官偵查時亦不否認有對另案被告付麗表明過前開言詞，並供稱：是被告李輝雄要我這樣講的等語（見偵卷第164 頁、第165 頁）；顯見被告李輝雄與另案被告韓順華不僅對於以假結婚方式，使另案被告付麗非法進入臺灣地區牟利有犯意聯絡與行為分擔外，被告李輝雄對於另案被告韓順華及付麗嗣後於96年1 月19日基隆市中山戶政事務所辦理前開結婚登記，使另案被告付麗得以順利繼續留在臺灣之犯行，亦為其等犯罪計劃之一部分，而有犯意聯絡與行為分擔；否則被告李輝雄豈會要另案被告韓順華以離婚之事要脅另案被告付麗之理？基上，被告李輝雄前開所辯，縱算屬實，尚難為其有利認定之依據。
（三）綜上，被告李輝雄前開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告李輝雄前開犯行，洵堪認定。
二、論罪之理由：
（一）大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項、及第15條第1 款分別定有明文。次按，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度臺上字第3180號、92年度臺上字第40號判決意旨參照）。而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3條第1 項第3 款亦有明文。查被告李輝雄為圖前開利益，使大陸地區人民即另案被告付麗得依據上開規定入境臺灣地區，約定由另案被告韓順華擔任付麗之人頭老公，虛偽辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，使另案被告付麗得以探親為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，核被告李輝雄所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款規定，應依同條例第79條第2 項處斷；又被告李輝雄與另案被告韓順華、付麗共同使戶政事務所承辦公務員在形式審查後，將另案被告韓順華、付麗2 人結婚之不實事項，登載於職務上所掌管戶籍資料之公文書，核其所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。
（二）被告李輝雄與另案被告韓順華，就上開意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及使公務員登載不實等犯行；被告李輝雄與另案被告付麗、韓順華，就上開使公務員登載不實犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）被告李輝雄先於95年12月19日使另案被告付麗入境臺灣；再於96年1 月19日由另案被告韓順華持結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明等資料，至基隆市中山區戶政事務所辦理結婚登記，顯見兩者並非同一時間而為，行為態樣亦非有所重疊，二者著手階段顯非同一，自非基於一個意思決定而為，尚難評價為一個犯罪行為。被告李輝雄所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）被告李輝雄雖有正當工作，且負擔其母親在養護之家之看護費用，又其本身因罹患疾病刻正接受醫療中，有其所提出之工作證明、養護之家入住證明書、診斷證明書、醫院處方箋在卷可稽（見原審卷第37頁、第38頁、第40頁至第45頁、本院卷第53頁至第54頁）；然被告李輝雄縱使其必須負擔母親之看護費用，自己身體諸病纏身，治療費用頗鉅，衡情均非為不得不為本件犯罪之特殊理由，否則被告李輝雄又如何能到大陸地區旅遊，進而認識另案被告付麗，甚至於還幫另案被告付麗代墊機票費用等情（見本院卷第49頁）。況且，參以被告李輝雄不僅為自己謀取人民幣
5 萬5 千元之利益，亦為另案被告韓順華謀取每月由另案被告付麗所支付之人頭老公費3 萬元；尤有甚者，為使另案被告付麗能順利通過移民署人員之面談，更指導另案被告韓順華於接受面談時如何應付移民署人員之質疑，甚至還要求另案被告劉士豪在接受移民署人員之電話訪查時，佯稱其為另案被告付麗、韓順華之介紹人。被告李輝雄為達到前開目的，安排仔細，使每一環節均能環環相扣，順利矇騙移民署人員，再加上其所獲取之利益，並非僅係人頭老公費之蠅頭小利。依其犯罪情狀而言，其所為雖僅引介另案被告付麗1 人非法進入臺灣地區，然並無另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，核與刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」之構成要件有間，自無法依據前開規定酌量減輕其刑。被告李輝雄上訴主張應依刑法第59條之規定減刑，尚屬無據，不足採憑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）被告李輝雄就前開辦理結婚登記，使基隆市中山戶政事務所承辦公務員在形式審查後，將另案被告韓順華與付麗結婚之不實事項，登載於職務上所掌管戶籍資料之公文書，被告李輝雄就前開使公務員登載不實罪，其共犯結構除另案被告付麗外，更包括另案被告韓順華，亦即被告李輝雄就前開犯行，與另案被告付麗、韓順華有犯意聯絡與行為分擔。原審卻僅認被告李輝雄與另案被告付麗間就前開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，而漏未認定其等間與另案被告韓順華有犯意聯絡與行為分擔，亦為共同正犯，容有違誤。
（二）被告李輝雄所犯前開2 罪，尚難評價為一個犯罪行為，無法以想像競合犯從一重處斷，而應分論併罰之。原審以被告李輝雄前開罪2 罪，係基於一個犯罪決意所為，其所為屬於自然概念上之一行為，而依想像競合犯之規定，從一重論以意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷，容有未洽。
（三）基上，被告李輝雄以其所為並非經常以前開犯罪手法牟利之「蛇頭」，且其因此犯行所獲取之金額為25萬元，所獲取者僅為小利，對國家安全與社會秩序尚未造成嚴重危害，原審據以論罪科刑，容有情輕法重，未符罪刑相當原則，而與刑法第59條之規定有悖云云，固無理由；然原審既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告李輝雄之素行、身心狀況、犯罪之動機，為圖私利，罔顧國家安全，以假結婚之方式使大陸地區女子非法入境，並使基隆市中山戶政事務所之承辦公務員將前開假結婚之不實情事，登記於職務上所掌管戶籍資料之公文書，危害國家安全非淺，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑。又被告李輝雄上開2罪之犯罪時間，均在96年4月24日以前，與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減為有期徒刑1年9月及4月，並依該條例第10條第1項之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第369 條第1 項前段、第
299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第
1 款、第79條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第214 條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 蔡聰明法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑法第214條部分，不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 100 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。