臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第157號上 訴 人即 被 告 劉緯琪
謝雅雲林育存上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第305號，中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決亦同此意旨）。
二、本件原審判決略以：同案被告陳勇全（另行審結）係優都企業社（負責人為陳勇全之岳母劉羅金蘭，營業項目包括停車場經營業、其他餐飲業等項目）之經理，實際負責優都企業社之經營，被告劉緯琪係陳勇全之妻劉敏惠之胞弟，被告謝雅雲（曾犯有毒品前科，惟不構成本件累犯）係劉緯琪之妻，被告林育存則與同案被告陳勇全、被告劉緯琪及謝雅雲素不相識。緣基隆市政府民政處因欲辦理「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案（案號98EJ001），乃依政府採購法之規定於民國98年8月31日公告招標，公告內容載明截標日期為98年9 月21日17時，開標日期為同年9月22日9時30分，開標地點為基隆市政府 3樓民政處副處長室，投標資格為須檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，其商業登記營業項目應與綜合零售業、餐飲業、停車場經營業務二種以上相符且有經營經驗並附證明，保證金額度為新臺幣（下同）30萬元，各投標廠商應於98年9 月21日17時前將資格及應繳證件影本、標單以掛號郵件郵寄或專人親自送達基隆市政府民政處，逾時視為無效標。同案被告陳勇全於網際網路上得悉該標案，即欲以優都企業社之名義參與投標，因恐參與投標之廠商未達三家，為確保招標機關基隆市政府確能開標決標以標得本案，遂思虛增投標廠商之數量，以詐術使投標發生不正確結果，遂央請被告劉緯琪、謝雅雲借用名義參與投標，被告劉緯琪與謝雅雲商議後，明知其等並無參與投標之真意，竟仍與同案被告陳勇全共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，同意出借被告謝雅雲之名義參與投標，因被告謝雅雲、劉緯琪不諳投標文件之填寫方式，遂由不知情之劉敏惠代為填寫「查詢押標金保證金相關資料同意書」、「切結書」、「投標廠商聲明書」等投標文件，同案被告陳勇全另與一名真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，委由該名女子代為尋覓其他願出借名義之人，該名女子即徵求被告林育存之同意，被告林育存明知其並無參與投標之真意，仍與該名女子共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於「查詢押標金保證金相關資料同意書」、「切結書」、「投標廠商聲明書」等投標文件上簽名蓋章，同意出借其名義參與投標。同案被告陳勇全取得被告謝雅雲、林育存出具之前開投標文件後，明知被告謝雅雲、林育存均無參與本件投標之真意，仍委由一名不知情之男子於98年9 月21日持優都企業社、被告謝雅雲及林育存之投標文件至基隆市政府3 樓民政處送件，由基隆市政府民政處承辦人員游肖梅分別於當日16時45分、16時48分及16時50分收受優都企業社、被告謝雅雲及林育存之投標文件。嗣基隆市政府民政處人員於98年9 月22日9時30分在基隆市政府3樓民政處副處長室進行第一次開標，於進行資格審查時，僅有優都企業社符合資格，被告謝雅雲、林育存則均未依據公告內容檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，亦未附押標金30萬元，察覺有異而不予開標決標，致開標未發生不正確結果而未等語。
三、被告劉緯琪、謝雅雲、林育存不服原審判決，提起上訴，其等分別於99年12月2日、同年月3日提出之「刑事聲明上訴狀」所敘述之上訴理由略以：上訴人等不服臺灣基隆地方法院99年度易字第305 號判決，特於法定期間內就原判決提起上訴，上訴人等均應無罪，原審判決認上訴人等成立政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標未遂罪，與事實不符，關於共同犯之犯意聯絡，理由不備，且欠缺佐證，逕認上訴人等為共犯，上訴人等實難甘服，請撤銷原判決，還上訴人等清白云云。
四、查原判決已於理由內說明：訊據被告劉緯琪、謝雅雲及林育存均矢口否認前開犯行，被告劉緯琪辯稱：當初是我太太謝雅雲聽到我姐姐劉敏惠在聊公共工程的事，因謝雅雲沒有工作，想要自己創業，就上網找有沒有什麼飲食的標案可以做，看到本件之標案，就由謝雅雲以她的名義去參與投標云云，被告謝雅雲辯稱：我是從網路上得悉有本件標案，我和劉緯琪討論若標得該標案，他可以負責停車場，我則經營咖啡廳，所以我就購買投標文件，並請劉敏惠代填後，由我於投標前一日親自送到基隆市政府，我投標之金額大約是六、七百萬元，我父母有表示要將房屋抵押貸款後借給我投標之款項，我並非出借名義參與本件投標云云，被告林育存則辯稱：98年夏天時我在安親班附近認識一名女子，她拿文件給我簽名，因我98年間身體不好，沒有工作，也未細看文件之內容，不知係要參與本件投標，迷迷糊糊的就簽名，並交付身分證影本，但我忘記有無去基隆市政府遞送標單云云，惟查：
１．按政府採購法所稱之採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，同法第2 條定有明文。查本件基隆市政府於98年8 月31日公告招標之「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案（案號98EJ001 ），其公告資料雖係記載「中文財物出租公告資料」，有公告資料在卷可按（見他字卷第11頁），然機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則，依行政院公共工程委員會93年6 月16日工程技字第09300234640 號函之內容，凡各機關經管之公有財物委託廠商營運管理，須由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除依法令辦理出租、放租或放領者，或適用促進民間參與公共建設法者，或依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者之情形外，適用政府採購法之有關規定，此有行政院公共工程委員會99年3 月23日工程企字第09900022510 號函在卷可參。本件基隆市政府公告之「投標須知」第3、13、22、37、47、48 點，均記載本件投標依據政府採購法及其相關子法如「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」之有關規定，「查詢押標金保證金相關資料同意書」內容亦有「‧‧‧茲同意貴機關如有依政府採購法第30條、第31條第2 項、第32條、第48條第1項、第50條第1項、第65條或第87條等規定查明相關情事之需要時‧‧‧」之記載，「投標廠商聲明書」之「聲明事項」第2項至第9項內容亦均有「政府採購法」有關規定之記載，而基隆市政府嗣將「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案另行招標，於98年11月20日決標，與廠商簽訂之契約第5 條「場地設備使用及管理」第1 款、第2款及第4款載明「經營管理權」、第8條「餐飲服務及清潔管理」、第9條「停車場管理」、第12條「契約終止或解除」及第15條「設備新增」，均涉及實體內涵為「營運管理」之事項，非屬單純之場地出租，此有行政院公共工程委員會99年3 月23日工程企字第09900022510 號函、查詢押標金保證金相關資料同意書及投標廠商聲明書在卷足按，是本件招標案件應有政府採購法規定之適用，合先敘明。
２．本件優都企業社、謝雅雲及林育存出具之投標文件，分別經基隆市政府民政處承辦人員游肖梅於98年9 月21日16時45分、16時48分及16時50分收受，嗣因謝雅雲、林育存均未附押標金30萬元，亦未依據公告內容檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，僅優都企業社符合資格，而不予開標決標等情，此為被告等所不爭執，復有基隆市政府政風處99年1 月19日基府政查密字第16號函、廠商投標文件收件三聯單及基隆市政府民政處自治事業科投標廠商資格（規格）審查表在卷可按，堪認此部分事實為真實。
３．被告謝雅雲雖辯稱我所投標之金額為六、七百萬元，若得標，該筆款項將由我之父母提供房屋貸款所得之款項支付云云，然被告謝雅雲自承其已二、三年沒有工作，另被告謝雅雲98年度並無任何所得，名下亦無任何財產，其夫即被告劉緯琪97年度所得總額383,861 元、98年度所得總額385,425 元，名下則亦無任何財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽，足認被告謝雅雲、劉緯琪應無足夠資力可支應一旦得標後須支付予基隆市政府之款項及經營中正公園遊客服務中心暨停車場之購買相關設備、人事支出等費用。被告謝雅雲雖稱我之父母同意提供房屋辦理貸款，然證人即被告謝雅雲之父謝英長於偵查中結證稱：謝雅雲於98年間曾回家，表示她做生意要借錢，但沒有說要借多少，當時我並沒有回答，後來她就沒有再提過要借錢的事，她也沒有請我抵押房地借錢給她等語，證人即被告謝雅雲之母蕭金品於偵查中結證稱：98年間謝雅雲曾回家，表示她要借六百萬元，因為我不可能借她，所以也沒有多問，後來她也沒有再提到借錢的事，她也沒有請我抵押房地借錢給她等語，證人謝英長、蕭金品既係被告謝雅雲之父母，衡情當無陷害被告謝雅雲之理，其二人之證詞自堪以採信。次查，被告謝雅雲參與本件投標時並未檢附押標金30萬元，業如前述，被告謝雅雲就此雖於原審審理時陳稱：我去投標時有攜帶現金30萬元之押標金，這筆錢是我先生劉緯琪向別人借的，但我去投遞標單當天花了其中的6 萬元買衣服云云，惟被告謝雅雲於調查局調查及檢察官訊問時均供稱：我以為我若標得該標案，可以事後再補件，故沒有準備押標金云云，與其於原審審理時所稱確有準備現金30萬元之押標金，然因購置衣物而花用其中
6 萬元乙節不符，且衡諸常情，被告謝雅雲既知須準備30萬元做為押標金，焉有在投遞標單之前，即因購置衣物此一非屬緊急之事由而花用其中6 萬元，致無足夠款項以支付押標金之理，其前開所辯，實與常情有違，不足採信。被告劉瑋琪、謝雅雲均供稱本件係我二人討論後，決定以謝雅雲之名義參與本件投標，而其二人並無足夠資力可支應一旦得標後須支付予基隆市政府之款項及經營中正公園遊客服務中心暨停車場之購買相關設備、人事支出等費用，被告謝雅雲之父母謝英長、蕭金品亦未應允借貸其二人所需資金，被告謝雅雲復未檢附押標金30萬元，業如前述，顯見被告劉瑋琪、謝雅雲確無參與本件投標之真意，應可認定。
４．被告林育存不否認曾於相關投標文件上簽名蓋章之事實，惟辯稱我並未細看投標文件之內容，故不知係要參與本件投標云云，然被告林育存供稱其並不知該名拿投標文件予我簽名之女子之姓名，顯見其與該名女子並不熟稔，衡情被告林育存應無未細看投標文件內容即率予簽名蓋章，並提供身分證影本之理，其所辯實不足採信。被告林育存於相關投標文件上簽名，惟並未備妥押標金30萬元，對於後續之投遞標單等相關事宜亦以：相關的細節我都記不清楚等語置辯，足認其亦無參與本件投標之真意。
５．本件經原審勘驗基隆市政府民政處所提出之監視錄影帶（錄影時間為98年9 月21日16時48分25秒至同日16時50分02秒），被告謝雅雲、林育存均供稱該段時間之錄影畫面並未拍攝到我二人出入基隆市政府民政處之畫面，被告謝雅雲就此雖主張：該監視錄影帶所拍攝之畫面係我去投遞標單以外時間之畫面，所以並沒有拍到我云云，然謝雅雲所出具之投標文件係由證人游肖梅於98年9 月21日16時48分收受，有廠商投標文件收件三聯單附卷可佐，前開監視錄影帶之錄影時間則為98年9 月21日16時48分25秒至同日16時50分02秒，若被告謝雅雲確有親至基隆市政府民政處遞交投標文件，應無未被監視錄影器拍攝其畫面之理，再佐以證人游肖梅於偵查中結證稱：本件標案之三家參與投標廠商均由同一名男子來投遞投標文件，該男子係先遞交優都企業社之投標文件，我交付回執後，他又連續交付其他二個自然人的投標文件等語，足見被告謝雅雲、林育存並未親至基隆市政府民政處遞交投標文件，而係由一名男子同時攜帶優都企業社、被告謝雅雲、林育存之投標文件前往基隆市政府民政處遞交。
６．綜上所述，本件僅有優都企業社符合投標須知所規定之「依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記」及「其商業登記營業項目應與綜合零售業、餐飲業、停車場經營業務二種以上相符且有經營經驗並附證明」之要件，亦僅優都企業社之投標文件有依投標須知所公告內容繳交30萬元之保證金，被告謝雅雲、林育存雖均出名參與本件投標，然不僅不符合前開要件，且均未檢附押標金，投遞投標文件時又係由一名男子同時攜帶優都企業社、被告謝雅雲、林育存之投標文件前往基隆市政府民政處遞交，足認被告謝雅雲、林育存均無參與本件投標之真意，而係同案被告陳勇全欲以優都企業社之名義參與本件投標，因恐參與投標之廠商未達三家而不予開標決標，遂向無投標真意之被告謝雅雲、劉緯琪借用名義參與投標，被告謝雅雲、劉緯琪商議後，同意借用被告謝雅雲名義參與本件投標，同案被告陳勇全再囑一名真實姓名、年籍不詳之成年女子代為尋覓願出借名義之人，該名女子再取得被告林育存之同意，以林育存之名義參與投標。本件事證明確，被告謝雅雲、劉緯琪、林育存等犯行堪以認定，應予依法論科。
７．另說明按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第3項就合意圍標、第5項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（參照最高法院97年度台上字第6855號判決意旨）。是核被告謝雅雲、劉緯琪及林育存所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。公訴意旨雖認被告謝雅雲、劉緯琪及林育存所為，則係犯同法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪，然政府採購法第87條第5 項後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，則依其文義及立法意旨，亦係指該廠商本身並未參與投標，而將名義或證件借予本無合法名義或證件之他人參與投標而言。查優都企業社符合本件投標之資格，並非無名義或證件而借用第三人之名義或證件參加投標，被告謝雅雲、劉緯琪及林育存亦非將名義或證件借予本無合法名義或證件之他人參與投標，核與政府採購法第87條第5 項之構成要件有間，公訴意旨論引同法第87條第5 項，尚有未洽，惟起訴之事實與原審所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例意旨）。本件同案被告陳勇全分別向無投標真意之被告謝雅雲、劉緯琪借用名義參與投標，另囑由一名真實姓名、年籍不詳之成年女子覓得被告林育存出借名義參與投標，雖被告林育存與同案被告陳勇全、被告謝雅雲、被告劉緯琪或有未曾謀面、聯繫，甚或不認識者，惟渠等在部分共犯之居間串連下，為同一目的而分別從事本件犯行，則被告謝雅雲、劉緯琪、林育存、同案被陳勇全告與該名真實姓名、年籍不詳之成年女子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告謝雅雲、劉緯琪、林育存等已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。茲審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告等企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益及被告等犯罪之動機、手段、否認犯行之態度，以及本件之犯罪情節顯等一切情狀，分別量處被告謝雅雲，劉緯琪、林育存各處有期徒刑三月，併均諭知易科罰金之折算標準。等語。原審判決既已詳細記載認定被告謝雅雲，劉緯琪、林育存等犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑（包括被告犯罪後坦承犯行之態度）之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。被告謝雅雲，劉緯琪、林育存等上訴意旨，均僅空言泛稱原審判決認被告謝雅雲，劉緯琪、林育存等成立政府採購法第87條第6 項、第3 項妨害投標未遂罪，與事實不符，關於共犯之犯意聯絡，理由不備，且欠缺佐證，逕認上訴人等為共犯，上訴人等實難甘服云云，尚不足以影響原審判決量刑刑度之本旨，且就原審判決有何不當或違法之處，毫無一語提及，自非屬上訴第二審之具體理由，其上訴自不合法律上之程式，爰不經言詞辯論予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 100 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）
Ⅰ 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄
得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅱ 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期
徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅲ 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正
確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅳ 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他
方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅴ 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件
投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
Ⅵ 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。