臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第157號上 訴 人即 被 告 陳勇全選任辯護人 洪士淵律師上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第305 號，中華民國99年11月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳勇全部分撤銷。
陳勇全共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳勇全係優都企業社（負責人為陳勇全之岳母劉羅金蘭，營業項目包括停車場經營業、其他餐飲業等項目）經理，為優都企業社之實際經營者，劉緯琪係陳勇全之妻劉敏惠之胞弟，謝雅雲係劉緯琪之妻，林育存則與陳勇全、劉緯琪、謝雅雲三人素不相識（劉緯琪、林育存、謝雅雲三人，分別經原審判處有期徒刑三月，上訴至本院經駁回其等之上訴，復經最高法院以100 年度台上字第2789號判決上訴駁回確定）。
二、緣基隆市政府民政處因欲辦理「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案（案號98EJ001），乃依政府採購法之規定於民國98年8月31日公告招標，公告內容載明截標日期為98年9月21日下午5時，開標日期為同年月22日上午9 時30分，開標地點為基隆市政府三樓民政處副處長室，投標資格為須檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，其商業登記營業項目應與綜合零售業、餐飲業、停車場經營業務二種以上相符且有經營經驗並附證明，保證金額度為新臺幣（下同）三十萬元，各投標廠商應於98年9月21日下午5時前，將資格及應繳證件影本、標單，以掛號郵件郵寄或專人親自送達基隆市政府民政處，逾時視為無效標。陳勇全於網際網路上得悉該項標案，即欲以優都企業社之名義參與投標，因恐參與投標之廠商未達三家，為確保招標機關基隆市政府確能開標決標以標得本案，即擬以虛增投標廠商之數量，以其他非法之方法使投標發生不正確結果，遂央請劉緯琪、謝雅雲借用其等之名義參與投標，劉緯琪與謝雅雲商議後，明知其等並無參與投標之真意，竟仍與陳勇全共同基於以其他非法之方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，同意出借謝雅雲之名義參與投標，因謝雅雲、劉緯琪不諳投標文件之填寫方式，遂由不知情之劉敏惠代為填寫「查詢押標金保證金相關資料同意書」、「切結書」、「投標廠商聲明書」等投標文件，陳勇全另與一名真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於以其他非法之方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，委由該名女子代為尋覓其他願出借名義之人，該名女子即徵求林育存之同意，林育存明知其並無參與投標之真意，仍與該名女子共同基於以其他非法之方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於「查詢押標金保證金相關資料同意書」、「切結書」、「投標廠商聲明書」等投標文件上簽名蓋章，同意出借其名義參與投標。陳勇全取得謝雅雲、林育存出具之前開投標文件後，明知謝雅雲、林育存實際上均無參與本件投標之真意，仍委由一名不知情之男子於98年9 月21日持優都企業社、謝雅雲及林育存之投標文件至基隆市政府三樓民政處送件，由基隆市政府民政處承辦人員游肖梅分別於當日下午4 時45分、4時48分及4時50分，收受優都企業社、謝雅雲及林育存之投標文件。嗣基隆市政府民政處人員依公告內容於98年 9月22日上午9 時30分在基隆市政府三樓民政處副處長室進行第一次開標，在進行資格審查時，發現僅有優都企業社符合資格，謝雅雲、林育存二人則均未依據公告內容檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，亦未附押標金三十萬元，察覺有異而不予開標、決標，致開標未發生不正確結果而未遂。
三、案經基隆市政府函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本件檢察官、上訴人即被告陳勇全及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有前開妨害投標之犯行，辯稱：優都企業社的投標文件是由我自己親自送到基隆市政府民政處，我並不認識林育存，也不知道謝雅雲有參加本件標案，也並未與謝雅雲、林育存協議共同參加本件標案，他們參與投標都是他們個人的行為與我無關云云。惟查：
（一）按政府採購法所稱之採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，同法第2 條定有明文。經查，本件基隆市政府於98年8 月31日公告招標之「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案（案號98EJ001 ），其公告資料雖係記載「中文財物出租公告資料」，有公告資料在卷可按（見偵查卷第11頁），然機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則，依行政院公共工程委員會93年6 月16日工程技字第09300234640 號函之內容，凡各機關經管之公有財物委託廠商營運管理，須由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除依法令辦理出租、放租或放領者，或適用促進民間參與公共建設法者，或依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者之情形外，適用政府採購法之有關規定，此有行政院公共工程委員會於99年3月23日出具之工程企字第09900022510號函暨臺灣基隆地方法院檢察署偵辦99年度他字第16號政府採購法案件詢問事項工程會意見對照表等件在卷可參（見他字卷第35頁至第38頁）。又本件基隆市政府公告之「投標須知」第 3點、第13點、第22點、第37點、第47點、第48點，均記載本件投標依據政府採購法及其相關子法如「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」之有關規定，「查詢押標金保證金相關資料同意書」內容亦有「‧‧‧茲同意貴機關如有依政府採購法第30條、第31條第2項、第32條、第48條第1項、第50條第1項 、第65條或第87條等規定查明相關情事之需要時‧‧‧」之記載，「投標廠商聲明書」之「聲明事項」第2項至第9項內容亦均有「政府採購法」有關規定之記載，而基隆市政府嗣將「基隆市政府公共造產中正公園遊客服務中心暨停車場委託民間經營管理」乙案另行招標，於98年11月20日決標，與廠商簽訂之契約第5 條「場地設備使用及管理」第1 款、第2款及第4款載明「經營管理權」、第8條「餐飲服務及清潔管理」、第9條「停車場管理」、第12條「契約終止或解除」及第15條「設備新增」，均涉及實體內涵為「營運管理」之事項，非屬單純之場地出租，此有行政院公共工程委員會於99年3 月23日出具之工程企字第09900022510 號函、查詢押標金保證金相關資料同意書及投標廠商聲明書卷附卷可稽（見偵查卷第35頁至第38頁、第55頁、第56頁），是本件招標案件應有政府採購法規定之適用，合先敘明。
（二）本件優都企業社、謝雅雲及林育存出具之投標文件，分別經基隆市政府民政處承辦人員游肖梅於98年9月21日下午4時45分、4時48分及4時50分收受，嗣因同案被告謝雅雲、林育存均未附押標金三十萬元，亦未依據公告內容檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，僅有優都企業社符合資格，故不予開標、決標等情，此為被告所不爭執，復有基隆市政府政風處於99年1 月19日出具之基府政查密字第16號函、廠商投標文件收件三聯單及基隆市政府民政處自治事業科投標廠商資格（規格）審查表在卷可按（見偵查卷第7頁、第8頁、第11頁反面、第19頁反面、第20頁、第24頁反面、第25頁、第29頁反面），堪信為真實。
（三）又同案被告劉瑋琪、謝雅雲均供稱本件係其二人討論後，決定以謝雅雲之名義參與本件投標（見原審卷第31頁），且同案被告謝雅雲自承其已有二、三年沒有工作（見偵查卷第97頁），另同案被告謝雅雲於98年度並無任何所得，名下亦無任何財產，其夫即同案被告劉緯琪於97年度所得總額為38萬3861元、98年度所得總額為38萬5425元，名下則亦無任何財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見偵查卷第134頁至第138頁）；再者，被告謝雅雲雖於偵查中辯稱其父母同意提供房屋辦理貸款，然證人即被告謝雅雲之父謝英長於偵查中係結證稱：謝雅雲於98年間曾回家，表示她做生意要借錢，但沒有說要借多少，當時我並沒有回答，後來她就沒有再提過要借錢的事，她也沒有請我抵押房地借錢給她等語（見偵查卷第128 頁），證人即被告謝雅雲之母蕭金品於偵查中則結證稱：98年間謝雅雲曾回家，表示她要借600 萬元，因為我不可能借她，所以也沒有多問，後來她也沒有再提到借錢的事，她也沒有請我抵押房地借錢給她等語（見偵查卷第130 頁），即證人謝英長、蕭金品二人均否認同案被告謝雅雲於偵查中所辯稱其父母同意提供房屋辦理貸款以借款予其參與投標之相關事務，同案被告謝雅雲之父母謝英長、蕭金品亦未應允借貸其與夫婿所需之資金，足認被告謝雅雲、劉緯琪二人應無足夠資力可支應一旦得標後須支付予基隆市政府之款項及經營中正公園遊客服務中心暨停車場之購買相關設備、人事支出等費用，參以同案被告謝雅雲復未檢附押標金三十萬元，業如前述，顯見同案被告劉瑋琪、謝雅雲二人確無參與本件投標之真意，應可認定。
（四）再者，同案被告林育存不否認曾於相關投標文件上簽名蓋章之事實，參以同案被告林育存供稱其並不知該名拿系爭投標文件予其簽名之女子之姓名（見偵查卷第97頁），顯見其與該名女子並不熟稔，衡情同案被告林育存應無未細看投標文件內容即率予簽名蓋章，並提供身分證影本之理，其所辯實不足採信。同案被告林育存於相關投標文件上簽名，惟並未備妥押標金三十萬元，對於後續之投遞標單等相關事宜亦以：相關的細節我都記不清楚等語置辯，足認同案被告林育存亦無參與本件投標之真意。
（五）本件復經原審勘驗基隆市政府民政處所提出之監視錄影帶（錄影時間為98年9月21日下午4時48分25秒至同日下午 4時50分02秒），同案被告謝雅雲、林育存均供稱該段時間之錄影畫面並未拍攝到其二人出入基隆市政府民政處之畫面（見原審卷第45頁、第46頁、第49頁），然同案被告謝雅雲所出具之投標文件係由證人游肖梅於98年9 月21日下午4 時48分收受，有廠商投標文件收件三聯單附卷可佐（見偵查卷第24頁反面），前開監視錄影帶之錄影時間則為98年9 月21日下午4時48分25秒至同日下午4時50分02秒，若同案被告謝雅雲確有親至基隆市政府民政處遞交投標文件，自無未被監視錄影器拍攝其畫面之理，再佐以證人游肖梅於偵查中結證稱：本件標案之三家參與投標廠商均由同一名男子來投遞投標文件，該男子係先遞交優都企業社之投標文件，待我交付回執後，他又連續交付其他二個自然人的投標文件等語（見偵查卷第124 頁），足見同案被告謝雅雲、林育存並未親至基隆市政府民政處遞交投標文件，而係由另一名男子同時攜帶優都企業社、同案被告謝雅雲、林育存等之投標文件前往基隆市政府民政處遞交。
（六）綜上所述，本件僅有優都企業社符合投標須知所規定之「依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記」及「其商業登記營業項目應與綜合零售業、餐飲業、停車場經營業務二種以上相符且有經營經驗並附證明」之要件，亦僅優都企業社之投標文件有依投標須知所公告內容繳交三十萬元之保證金，同案被告謝雅雲、林育存雖均出名參與本件投標，然不僅不符合前開要件，且均未檢附押標金，投遞投標文件時又係由一名男子同時攜帶優都企業社、同案被告謝雅雲、林育存之投標文件前往基隆市政府民政處遞交，足認同案被告謝雅雲、林育存均無參與本件投標之真意，而係被告陳勇全欲以優都企業社之名義參與本件投標，因恐參與投標之廠商未達三家而不予開標決標，遂與無投標真意之同案被告謝雅雲、劉緯琪商議一同參與投標，嗣由同案被告謝雅雲出名參與，而本件投標，而被告陳勇全再囑一名真實姓名、年籍不詳之成年女子取得同案被告林育存之同意，邀林育存出名參與投標。而本件被告陳勇全邀集同案被告參與投標之方式，均係以真實姓名資料參與投標，尚與「詐術或相當於詐術」之手段有間，應係政府採購法第87條所列舉之手段以外其他非法之方法，使開標發生不正確結果。再按刑法上之不能未遂，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂初無異致，但在客觀上有不能與可能發生結果（即有無危險）之分。如其行為在客觀事實上，以行為當時所存在之情況，一般人所得認識之事實，及行為人特別之認識，予以客觀評價，如有發生結果之可能性，則顯非出於行為人之嚴重無知下所為，當具危險性，係普通未遂而非不能未遂（最高法院95年度台上字第1544號判決同此意旨）。核由被告陳勇全及同案被告劉緯琪、謝雅雲、林育存所為本件投標行為觀之，在客觀上尚非不能實現使開標發生不正確結果之犯罪構成要件，又非無危險性，僅因同案被告謝雅雲、林育存投標後，未附押標金三十萬元，亦未依據公告內容檢附已依公司法或商業登記法完成公司登記或商業登記之證明文件，而致本件不予開標決標，所為應屬普通未遂而非不能未遂。被告上訴意旨所認本件同案被告劉緯琪、謝雅雲、林育存等消極不符合競標資格，本件無從進行開標程序，應屬不能未遂，亦云云，自無可採。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）罪名─按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第3項就合意圍標、第5項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院97年度台上字第6855號判決意旨可資參照）。是核被告所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以其他非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪。公訴意旨雖認被告所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義投標罪（被告謝雅雲、劉緯琪及林育存所為，則係犯同法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪），然政府採購法第87條第5 項前段係規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，依其文義及立法意旨，均係指本無合法名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，則依其文義及立法意旨，亦係指該廠商本身並未參與投標，而將名義或證件借予本無合法名義或證件之他人參與投標而言。查優都企業社係符合本件投標之資格，並非無名義或證件而借用第三人之名義或證件參加投標，同案被告謝雅雲、劉緯琪及林育存亦非將名義或證件借予本無合法名義或證件之他人參與投標，核與政府採購法第87條第5 項之構成要件有間，公訴意旨論引同法第87條第5 項，尚有未洽，惟起訴之事實與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）共同正犯─按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例可資參照）。被告分別向無投標真意之同案被告謝雅雲、劉緯琪借用名義參與投標，另囑由一名真實姓名、年籍不詳之成年女子覓得同案被告林育存出借名義參與投標，雖同案被告林育存與被告陳勇全、同案被告謝雅雲、劉緯琪或有未曾謀面、聯繫，甚或不認識者，惟其等在部分共犯之居間串連下，為同一目的而分別從事本件犯行，則被告與同案被告林育存、謝雅雲、劉緯琪及另一真實姓名、年籍不詳之成年女子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）未遂減刑─被告已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
（四）撤銷原判決之理由─原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告陳勇全上開犯行係以「其他非法之方法」為之，原審認被告係以「詐術」，使開標發生不正確結果，容有誤會。綜上，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行，非全無理由，惟因原判決關於被告陳勇全部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（五）科刑─爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告陳勇全企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益及被告犯罪之動機、手段、否認犯行之態度，以及犯罪情節等一切情狀，改量處有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
叁、適用之法條
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條。
（二）政府採購法第87條第6項、第3項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 100 年 8 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條
Ⅰ 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄
得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅱ 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期
徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅲ 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正
確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅳ 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他
方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅴ 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件
投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
Ⅵ 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。