臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1594號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 章蘇和選任辯護人 宋國城律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院 100年度訴字第345號，中華民國100年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第18736 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占部分撤銷。
章蘇和犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、章蘇和為章全金胞弟，於民國97年3 月初，介紹章全金以新臺幣（下同）60萬元向袁金來購買金門縣○○鄉○○○○段○○○ ○號土地，約定由章蘇和出面擔任買受人，嗣因土地移轉不成，章蘇和以買受人身分出面向袁金來催討章全金交付之買賣價金60萬元，隨後竟意圖為自己不法之所有，自97年
3 月間至98年7 月1 日間，在新北市○○區○○路某釣蝦場、新北市○○區○○路1 段66號對面城市快捷車站及其新北市○○區○○街○○○ 號1 樓住處等地，接續收受袁金來所返還款項計25萬元後，將該25萬元款項侵占入己。嗣因章蘇和並未依約辦理土地過戶事宜，經章全金向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官對章蘇和提起偽造私文書及詐欺取財告訴後，於99年5 月24日偵查中，始知袁金來還款遭章蘇和侵占一事。
二、案經章全金訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、撤銷改判部分：
一、證據能力部分：㈠證人章全金於檢察事務官面前之證述、證人袁金來另案於97
年12月31日、98年1 月15日及98年3 月19日於臺灣板橋地方法院檢察署庭訊時之證述，均屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告章蘇和固坦承其有收受袁金來所歸還上開土地買賣價金25萬元，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：其收得之款項已全數轉交章全金云云。惟查：
㈠證人袁金來於97年12月31日偵查中證稱：伊與被告簽訂土地
買賣同意書，被告確實有交付伊60萬元，伊已經先返還被告10萬元，剩下50萬元打算分期付款等語明確（見99年度他字第2356號卷第56頁反面），並佐以卷附被告於98年7月1日簽立收受袁金來合計15萬元款項之收據1紙（見同上他字卷第61頁），而被告於99年10月11日偵查中亦自承確實有陸續收到袁金來共計25萬元款項（見99年度偵字第18736號卷第6頁），足見被告有收受袁金來所歸還之25萬元一節，應堪認定。
㈡至被告雖以前詞置辯，然與證人即告訴人章全金於偵查及原
審審理時所證：被告並未將袁金來所返還之25萬元交還給伊等語（偵字卷第6頁、原審卷第38頁反面）不符。而證人袁金來於97年12月31日偵查中證稱：伊已經先返還被告10萬元等語（見他字卷第56頁反面），與被告於98年1月15日偵查中所述袁金來有還伊10萬元等情相符（見他字卷第58頁），惟證人即告訴人章全金迄於98年11月14日仍發現被告侵占王炳舜還給章全金之現金6萬8000元及面額4萬6178元之支票，有臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第609號起訴書及臺灣士林地方法院99年度審簡字第900號刑事簡易判決在卷可按（見他字卷第65至67頁），被告既於該案中自承確有侵占他人交還告訴人章全金金錢情事，顯見被告遲至98年11月14日前，對於自己經手他人返還告訴人章全金之金錢，並未全部交付予告訴人章全金。
㈢再者，後述㈣之證人，無人可證明被告有將上開款項交付與
告訴人章全金之情，另佐以被告於99年6月14日偵查中供述：「（問：袁金來還給你的10萬元到哪裡去了？）被告答：
我還給章全金了，我是陸續拿現金交還給他的，我也沒有證據或證人可以證明，我也是很無奈。（問：你將錢交還給章全金時，有無向他說明這筆錢是當初購買土地的款項？）被告答：有，我都有跟章全金說明，我忘記我是分幾次交給章全金，應該是97年的時候還的」（見他字卷第80頁），被告既自承於98年7月1日已取得該25萬元款項，然其於99年6 月14日偵查中卻僅自承返還告訴人章全金10萬元，顯見被告至99年6月14日時仍無法說明其究竟何時及如何將該款項交還與告訴人章全金。被告嗣於100年4月13日原審審理時又辯稱：上開10萬元收據中所載之「含上次五萬元」，係伊向袁金來之借款云云（見原審卷第46頁反面），惟觀諸此收據影本1紙，並未另行記載該5萬元款項之性質，且衡情被告將袁金來還款之收據與被告向袁金來借款之憑據記載在同一處，亦與常情有違。
㈣此外，被告就此聲請傳喚證人張逸群、陳明源、陳雅文，以
證明因土地買賣不成而解約，被告應退還之仲介費5萬元從袁金來退還之60萬元內扣抵一事，以及被告受告訴人章全金指示交付現金5萬元予北天府住持，並有不定期返還金錢予告訴人章全金等情，惟證人即土地代書張逸群於本院到庭證稱：仲介土地有談到傭金，但伊沒拿到錢，至於袁金來與章全金之間之事，伊不知道，章蘇和退傭金之事，亦不清楚等語（見本院卷第49背頁至50頁）；證人即北天府住持陳明源於本院到庭證稱：有收到捐款5萬元，但誰給的忘記了等語（見本院卷第65頁背面），是其等證言，顯無法證明被告有將該25萬元返還予告訴人章全金之事實。另證人即被告之同居人李陳雅文所證：告訴人會跟林景三下注簽賭六合彩等情（見本院卷第66至68頁），亦與本案待證事實無必要關聯，尚難以證人張逸群、陳明源、陳雅文之上揭證言，而採為有利被告之證據。
㈤綜上所述，被告雖辯稱有將該25萬元交付章全金，然對於其
交付25萬元之情節、方式與時間，先後供述不一，尚難遽信，應以證人章全金所證較為可採。是被告此部分之侵占犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項侵占罪。被告於上開時間內，侵占共計25萬元款項之各行為，係在其同一犯罪計畫中行為，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括之一罪。
四、原審以被告章蘇和侵占犯行，事證明確，因予論科，固非無見。然原審檢察官就被告侵占部分求刑僅有期徒刑4月，且被告侵占告訴人之金額為25萬元，與現在國民年平均所得約美金1萬8000元（折合新台幣約54萬元）相較，並未逾國民年平均所得二分之一，原審量處被告有期徒刑8月，不無失入之虞。被告提起上訴，否認上開犯行，固非可取，但指摘原判決量刑過重，非無理由，原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告與告訴人章全金為兄弟關係，其仲介告訴人章全金與袁金來為土地買賣交易，然而竟侵占其所持有應交付予告訴人之款項，非但破壞其與告訴人章全金間之信賴關係，亦使告訴人章全金無端蒙受損失，兼衡其犯罪之手段、侵占之金額、危害程度、犯後始終否認犯行及被告智識程度、被告與告訴人之資力等一切情狀，並衡酌檢察官求刑基楚，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告章蘇和於97年3 月初，仲介章全金以60萬元向袁金來購買金門縣○○鄉○○○○段○○○ ○號土地，約定由被告章蘇和出面擔任買受人，兩人即於97年3 月7 日，與袁金來一同前往黃太陽所經營位於臺北縣蘆洲市（現改制為新北市○○區○○○路○○號之「太陽代書事務所」，由章全金提供其名下不動產向黃太陽抵押借款60萬元後，將款項交給袁金來。當日稍晚，被告章蘇和又帶同章全金前往合作金庫商業銀行蘆洲分行（下稱合庫蘆洲分行），由章全金提供其名下不動產辦理抵押借款，藉以償還其向黃太陽借貸之款項，經銀行同意給予章全金200 萬元借款額度，並於當日撥款120 萬元，章全金當場提領90萬元後，旋將帳戶存摺及印鑑交給被告章蘇和，供被告章蘇和辦理後續土地買賣事宜。詎被告章蘇和收受章全金交付之存摺及印鑑後，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺之犯意，接續於97年3 月至10月間，多次持章全金之存摺前往合庫蘆洲分行臨櫃填寫取款條，並盜蓋章全金之印鑑章後，將取款條連同存摺交付予合庫蘆洲分行之承辦人員，表示章全金欲提領現金而行使之，致銀行承辦人員均陷於錯誤，而如數交付共計108 萬8500元現款（詳細提領情形如附表所示），足以生損害於章全金及金融機構對於客戶存款管理之正確性，因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；最高法院29年上字第3105號、30年上字第482 、816 號分別著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開行使偽造私文書及詐欺等罪嫌，無非係以：證人章全金、證人即告訴代理人章光儀於偵查中之證述：被告盜領章全金合庫蘆洲分行存款108 萬5000元等語、證人章全金合庫蘆洲分行帳戶交易明細表1 份及取款條21張為其主要論據。訊據被告固坦承伊確有填寫上開取款條領款之事實，惟堅決否認有何前揭行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，辯稱：章全金將上開帳戶存摺及印章交由伊保管，伊所領得之款項係章全金交代伊去領取，且所領取之款項已全數交付章全金等語。
四、經查：㈠本件上開土地買賣價格為60萬元，證人章全金已給付袁金來
土地買賣價金60萬元一節，為被告所不爭執，復有證人章全金於偵查中之證述及買賣同意書影本1紙在卷可按（見他字卷第50頁），堪認屬實。又證人章全金於偵查及原審審理時固證述：伊因上開土地買賣契約，故向合庫蘆洲分行共借款200萬元，其中除了被告於97年3月12日所領取之5萬元外，其餘被告領取如附表所示之款項，均未經伊授權，而當初伊是交上開帳戶之存摺與印章予被告係供作買賣土地所用等語（見他字卷第18頁、偵字卷第7頁、原審卷第40頁）。然本件土地買賣契約既係約定買賣價金60萬元，則證人章全金向合庫蘆洲分行貸款60萬元，即足夠清償土地買賣價金，衡情實無需另行又向合庫蘆洲分行貸款額外之鉅款。再者，證人章全金既已給付土地買賣價金60萬元，實無理由與必要再提供上開帳戶與印章供被告買賣土地之用，就此疑點，證人章全金於偵查中及原審審理時始終陳稱：當初向合庫蘆洲分行貸款回家後，因被告說為了方便與袁金來簽立契約，故請伊將上開帳戶之存摺及印章交給被告，伊考量一方面係因比較方便，另一方面係不想讓家人知悉伊有向銀行借錢，且當時伊身體狀況很不好，頭腦也不清楚，就交給被告了。嗣後伊又向合庫蘆洲分行借款一事，係被告說戶頭沒有錢了，伊就和被告去銀行撥款，伊沒有問被告要做什麼，就簽了借據等語（見偵字卷第7頁、原審卷第37頁背面、38、40頁反面、42頁反面），可見證人章全金始終以其當時身體不舒服、頭腦不清楚為由，而未再進一步對此疑點提出合理之說明與解釋，然一般借貸款項之人縱屬至愚，亦知將增加自己負債，而遭到追償，證人章全金亦自承思考過償還之計畫（見原審卷第42頁），竟又稱對於此達200萬元鉅額之借款，沒有想那麼多，聽憑被告稱沒錢，即同意同往借款（見原審卷第40頁反面），顯已無從自圓其說。另佐以證人章全金於97年3月7日至97年7月29日屢次同意簽寫借款契約而未詢問被告原因，實與常情有違。再者，證人章全金於原審審理時證述：伊向合庫蘆洲分行之貸款，一開始只有領90萬元，60萬元要給袁金來，30萬元要自己慢慢用等語（見原審卷第37頁反面），顯示上開帳戶領款之用途，並非僅限於土地買賣之用，是證人章全金向合庫蘆洲分行共貸款120萬元之款項，其用途是否均如其所證述之土地買賣價金、證人章全金將上開存摺及印章寄放於被告處，然均未詢問或探詢被告使用系爭帳戶之放任與消極之行為，是否確如其所證述之未授權被告領取如附表所示款項，實非無疑。
㈡至於卷附證人章全金與合庫蘆洲分行簽立之借據影本4紙（
見他字卷第5-8頁）、合庫蘆洲分行帳戶交易明細表1份（見他字卷第21-41頁）及取款條影本22張（見偵字卷第11-18頁），均僅得證明證人章全金確實有向合庫蘆洲分行共借款200萬元，而被告持證人章全金之合庫蘆洲分行存摺及印章提領如附表所載款項之事實，尚無法作為證人章全金證述其並未授權被告領取款項之佐證。是本件尚難單憑證人章全金上開顯有瑕疵之證述，遽為被告有罪之認定。
五、原審以檢察官所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使法院確信被告有前揭有起訴書所指行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，復查無其他積極確切證據足證被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍以：㈠被告章蘇和於97年3月7日帶同證人章全金前往合庫蘆洲分行借款120萬元後，又分別於97年3月19日、5月20日及7月29日帶同證人章全金前往合庫蘆洲分行借款30萬元、20萬元及30萬元，為被告所不否認，並有借據影本3份在卷可參；且就有無保管證人章全金上開合庫蘆洲分行之存摺、印章一事，被告前後供述不一；另被告章蘇和於原審審理時辯稱：97年3月12日，章金全要伊提領5萬元給北天府廟的陳住持，97年3月17日之款項係一對檳榔攤姊妹向章全金借3萬元，97年3月20日之款項係朱光耀向伊表示許巍騰律師要借30萬元，伊有問章全金等語，然卷附97年3月12日之取款條影本顯示當日所提領款項為6萬元，超出證人章全金授權之範圍，就借款予檳榔攤姊妹及許巍騰部分，為證人章全金所否認，是被告辯稱提領之款項都是證人章全金要伊去提領等詞，顯不可採。㈡被告辯稱：伊取款都是從八里北天府廟經蘆洲集賢路回三重住處路上領的，那時伊都載著告訴人，領出的現金都直接交給告訴人等語，然告訴人若與被告同去取款，大可自行填具取款單，被告所辯，顯然無稽，原審忽略證人章全金與被告之兄弟關係，以及證人章全金在金錢上對被告之信任感，認事用法尚嫌未洽云云。惟查，本件土地買賣價格為60萬元，證人章全金何以向合庫蘆洲分行貸款額外之鉅款，無法提出合理之說明，是其動機啟人疑竇，且依證人章全金於原審之證述，亦顯示其向合庫蘆洲分行之帳戶領款之用途，並非僅限於土地買賣之用，則其上開指訴並未授權被告領取如附表所示款項，是否屬實，即有可疑。本件證人即告訴人章全金之指訴，容有瑕疵，復無其他補強證據以擔保告訴人之指證確屬真實，況被告所辯情節亦非全然不可採信，告訴人所為之指訴尚未達通常一般人均不致有所懷疑之程度，自無從據而認定被告有行使偽造私文書及詐欺取財之犯行。此部分檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 100 年 9 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────┐│編號│提領時間 │提領金額 │├──┼────────┼───────┤│ 1 │97年3月12日 │6萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 2 │97年3月17日 │3萬5000元 │├──┼────────┼───────┤│ 3 │97年3月18日 │1萬5000元 │├──┼────────┼───────┤│ 4 │97年3月20日 │31萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 5 │97年3月24日 │2萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 6 │97年3月25日 │1萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 7 │97年3月28日 │1萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 8 │97年3月31日 │2萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 9 │97年4月9日 │6萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 10 │97年4月14日 │3萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 11 │97年4月15日 │1萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 12 │97年4月17日 │7000元 │├──┼────────┼───────┤│ 13 │97年4月21日 │7000元 │├──┼────────┼───────┤│ 14 │97年5月22日 │5萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 15 │97年5月26日 │7萬5000元 │├──┼────────┼───────┤│ 16 │97年5月30日 │1萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 17 │97年6月2日 │4萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 18 │97年6月4日 │1萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 19 │97年6月9日 │1萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 20 │97年7月29日 │3萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 21 │97年7月30日 │25萬元 │├──┼────────┼───────┤│ 22 │97年8月1日 │1萬2000元 │├──┼────────┼───────┤│ 23 │97年8月12日 │4000元 │├──┼────────┼───────┤│ 24 │97年10月8日 │3500元 │├──┼────────┼───────┤│小計│ │108萬8500元 │└──┴────────┴───────┘