臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1715號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉美櫻選任辯護人 黃炳飛律師上列上訴人等因被告妨害電腦使用等案件，不服臺灣台北地方法院98年度訴字第242號，中華民國100年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署97年度偵續一字第131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
劉美櫻緩刑貳年。
事 實
一、劉美櫻自民國94年11月間起迄95年3月20日止擔任超元素養生工程坊股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓，於95年6月6日登記解散，下稱超元素公司）總經理，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並於上開任職於超元素公司期間，利用職務之機會為下列行為：
㈠劉美櫻基於概括之犯意，明知超元素公司就大台北瓦斯股份
有限公司（下稱大台北瓦斯公司）所應支出之裝置工料款僅新臺幣（下同）30,112元，竟於94年12月間某日時，以傳真支出明細表之方式佯稱：「伊已於94年12月3日代超元素公司支出大台北瓦斯公司裝置工料款46,262元。」等語，向超元素公司請款，致超元素公司不疑有他而陷於錯誤，誤信該請款明細上所載金額即劉美櫻實際支出之款項，於94年12月間某日時以發票日94年12月2日之支票，如數交付上揭瓦斯裝置工料款予劉美櫻，劉美櫻以在請款明細上灌水之方法，詐得瓦斯裝置工料差額款16,150元，嗣超元素公司會計鄭琇美為查帳至大台北瓦斯公司申請補發單據，始知受騙。復承前概括犯意，明知超元素公司於94年12月28日已匯款支付95年1月份停車位之租金19,500元予出租人吳東陸，竟於95年1月2日以傳真支出明細表之方式向超元素公司佯稱：「為支付上揭停車位95年1月份之租金，欲向超元素公司請領20,000元租金。」等語，致超元素公司不疑有他而陷於錯誤，誤以為未繳付該月份租金，重複於同日以發票日95年1月2日之支票將該筆款項如數交付予劉美櫻，嗣超元素公司清查帳目，始悉前情。
㈡劉美櫻另於95年1月間某日，因須為超元素公司支付笙陽通
信科技有限公司（設桃園縣平鎮市○○里○○路○○○巷○○ 號3樓，下稱笙陽通信公司）37,100元監視器材費用，委由不知情之劉容薰（本名為劉虹均，下稱劉容薰）製作94年12月29日之請款明細，復以另一請款明細請領該筆監視器材費用5％加值稅金1,855元，共計38,955元。超元素公司分別於95年1月2日以發票日95年1月2日支票及於同年月26日以匯款方式支付被告，劉美櫻基於業務之便收受該筆費用後，詎未將款項交付笙陽通信公司，而全數侵占入己，嗣笙陽通信公司於95年3月間向超元素公司請款前揭監視系統費用未果，超元素公司始悉該情。
二、案經超元素公司代表人黃淑惠委任凃秀蕊律師訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按公司法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條定有明文。次按犯刑法第359條取得他人電磁紀錄罪，依刑法第363條規定，須告訴乃論。本案起訴被告劉美櫻涉犯無故取得他人電磁紀錄罪嫌部分，依刑法第363條須為合法告訴。經查：超元素公司於95年4月7日經股東會決議解散公司，復於同年月17日以臨時股東會決議選任公司清算人為黃淑惠，有95年4月7日股東會議紀錄、95年4月17日臨時股東會議事紀錄存卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第4717號卷《下稱他卷》第20至23頁），則自95年4月17日起迄至完結清算程序，依公司法第8條第2項、第84條第2項、第324條規定超元素公司之法定代理人為清算人黃淑惠，本案告訴人超元素公司既由法定代理人黃淑惠委由告訴代理人凃秀蕊律師於95年6月1日提起本案告訴，有卷存告訴狀及委任狀可稽，所為告訴合於前揭條文，自屬業對前開無故取得他人電磁紀錄部分合法告訴。
二、被告及辯護人雖辯稱：依公司法第213條規定，股份有限公司對董事間訴訟，應以監察人為法定代理人云云。然公司法第21 3條規定應係針對公司尚未解散情形，公司對董事間之訴訟行為，為避免利害衝突以監察人為法定代理人情形，而超元素公司既於95年4月7日經股東會決議解散，且於同年月17日臨時股東會決議選任黃淑惠為公司清算人，清算人黃淑惠於超元素公司解散、清算期間，即為公司負責人，自有權為公司提起本案告訴，被告劉美櫻及辯護人所執前詞指摘本案告訴不合法，顯有誤解，並非可採，本案告訴於法有據，可堪認定。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。檢察官、被告及辯護人對於以下作為判斷依據之各項證據資料，於原審審理時及本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前並未表示異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據而有證據能力。
貳、實體部分
甲、維持原判決有罪部分：
一、訊據被告劉美櫻固坦承於94年11月間起迄95年3月20日止擔任超元素公司總經理，有以傳真支出明細表方式向超元素公司請領大台北瓦斯公司裝置工料款46,262元、笙陽通信公司監視系統費用共38,955元、95年1月份停車位租金20,000元，惟矢口否認有詐欺取財、業務侵占犯行，辯稱：「大台北瓦斯公司裝置工程部分：是先付款才施工，嗣大台北瓦斯公司重新勘查後，報價比先前便宜16,150元，伊有告知超元素公司代表人黃淑惠，也告知助理陳盈秀上開款項差額可以由伊95年2月薪資扣除，超元素公司其後確實有於伊95年2月份薪資扣除該筆差額款項；95年1月停車位租金部分：停車費是由伊或是劉容薰交付車位出租人吳東陸或是管理員，請款明細並非伊製作，款項是之後才匯進伊戶頭，所有之代墊款項帳目均由陳盈秀整理，陳盈秀先於94年12月28日匯給伊359,549元，於95年1月2日又匯入代墊款103,923元，代墊款項錯帳係會計陳盈秀所為，伊並無重複請款行為；笙陽通信公司監視器材費用部分：伊常幫超元素公司代墊費用，所以叫超元素公司先匯款給伊，該筆監視器材費用係陳盈秀僅匯入37,100元至伊帳戶，伊質疑差額1,855元稅金仍應由公司支付，陳盈秀遲不回覆原因，伊於95年3月2日被迫簽下委託授權轉讓書，被要求離開超元素公司，致伊無法與笙陽通信公司聯絡，但伊離開公司時有告知公司及陳盈秀此筆款項還沒有付，陳盈秀可以從伊95年2月薪資扣除，其後超元素公司確實於95年2月份薪資扣除該筆費用。伊並無檢察官所指之詐欺、業務侵占犯行。」云云。經查：
㈠被告以傳真支出明細表之方式，向超元素公司請領大台北瓦
斯公司裝置工料款46,262元、笙陽通信公司監視系統費用38,955元（含營業稅1,855元，稅前為37,100元）、95年1月份停車位租金20,000元，該等款項均由被告收訖等事實，為被告自承在卷（見原審卷一第23頁），並分別有請款大台北瓦斯公司瓦斯裝置費用46,262元、請款笙陽通信公司監視器材37,100元、請款監視器材5％加值稅部分1,855元之請款明細各1紙（見他卷第18、10、12頁）、重複請款停車費20,000元請款明細2紙（見他卷第10、14頁）、超元素公司支付前揭款項與被告之支票或匯款申請書共計5紙（見他卷第11、1
3、15、17頁，原審卷一第54頁）在卷可憑，且為被告自承不諱，是被告確收受前揭3筆款項共75,145元乙節，足信為真實。
㈡犯罪事實一、㈠之詐欺大台北瓦斯公司裝置工料款部分：
1.超元素公司係於94年11月15日向大台北瓦斯公司申請進行改裝管線估價，大台北瓦斯公司於同年12月9日出具增設工程估價單，並於94年12月9日就該部分收取裝置工料款30,112元等情，有大台北瓦斯公司99年4月27日（99）北瓦峰展裝字第00819號函附超元素公司增設工程之用戶申請紀錄（服務中心受理案件資料）、增設工程估價單影本（繳費通知單）、繳款存根聯影本附卷可稽（見原審卷二第140至142頁），故超元素公司申請大台北瓦斯公司改裝管線之裝置工料款項金額確為30,112元，應為事實。
2.被告辯稱：大台北公司之工程是先付款才施工，伊係本諸估價單所載金額向超元素公司請款云云，並提出大台北公司出具之該公司瓦斯增設工程估價單、設計圖（見原審卷一第41、42頁）（其上記載估價金額為46,262元）為據。然觀之大台北瓦斯公司98年4月9日（98）北瓦峰裝展字第00674號函載明「查旨揭用戶地址為忠孝東路4段178號3樓，係於94年11月15日來電本公司要求改裝管線，本公司隨即辦理設計，估價金額為46,262元，如台端所提出之估價單及設計圖，然交易成立前，仍有變更設計之可能，故估價單上之金額並非絕對與最後收取之實際工程款一致；再者，該估價單上並無本公司審核人員簽章，非正式完整估價單。本案管線改裝工程，本公司於94年12月9日預收裝置工程款30,112元，嗣因實際工程款為9,714元，故復於95年1月25日返還差額20,398元，以上有本公司開立收據紀錄如附。」（見原審卷一第37頁），應可知超元素公司於94年11月15日去電大台北瓦斯公司要求改裝管線後，大台北瓦斯公司隨即辦理設計，初估之估價金額雖如被告前揭估價單金額46,262元，惟此張估價單無大台北瓦斯公司審核人員核章，自非正式完整估價單，被告明知上情仍執未據核章、非正式、不完整之估價單請領款項，自屬可議，況大台北瓦斯公司正式估價後，確認金額為30,112元，於94年12月9日始向超元素公司預收30,112元款項，此時被告仍於擔任超元素公司總經理，且本件係被告以其代墊款項向超元素公司索款，既為實際付款予大台北瓦斯公司之人，自無就大台北瓦斯公司嗣已正式估價，且與原初估之估價金額存在差額等節諉稱不知之理，其此部分所辯，要與常情不符，不足採信。
3.被告另辯稱：伊於離開公司之時，曾告知黃淑惠及黃淑惠之助理陳盈秀、鄭琇美，如有溢領款項，差額可由其未及支領之薪資扣除云云。惟：
⑴證人黃淑惠於警詢、偵查中陳述均否認被告有主動告知溢領
款項乙事，陳稱：超元素公司主動發現被告虛報大台北瓦斯公司工程款，要求被告說明，被告均不予回應，公司是在不得已情況下才提起告訴，經律師與被告清算，始由被告薪資扣除該部分款項等語（見他卷第34至37頁、臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26169號卷一〈下稱偵查卷一〉第62至64頁）。
⑵證人鄭琇美（即超元素公司負責帳戶處理之會計）亦於偵查
及原審結證稱：「我是超元素公司負責人陳錫珍另外在桃園益萊公司之員工，當時超元素公司剛成立，我們老闆希望我去協助處理超元素公司的帳務，因為超元素公司成立之初有很多款項先由臺北那邊先墊付，臺北那邊的對口帳務人員劉容薰會先列出需要支付之款項清單、請款明細傳真到桃園，我沒有決定權，要呈給黃淑惠看過，黃淑惠看過會先叫我付款給被告，都是基於信任，付款之後我會再去臺北和劉容薰拿憑證核對請款明細，在這過程中，黃淑惠沒有刪減的紀錄，都是劉容薰請款多少就給多少，被告在請款明細中列大台北瓦斯公司安裝費是寫94年12月，支出日期是94年12月3日，到臺北核對憑證時，被告表示憑證遺失，公司是在95年3月中旬以後發現被告有溢領情形，因為最後一期繳費金額不符，經詢問大台北瓦斯公司再上一期的繳款金額，金額屢次核對都與被告請款金額不符，後來公司與被告之民事訴訟，主張由被告之薪資扣除，被告沒有異議。」等語（見偵查卷一第11至14頁、原審卷二第48至55頁）。
⑶證人陳盈秀（即超元素公司負責帳戶處理之會計）於偵查中
陳稱：「請款明細之表格為我和鄭琇美製作，匯款後有和被告說，被告請求超元素公司給付薪資時，並沒有說扣除其溢領款項。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第122號卷〈下稱偵續卷〉第76至81頁）。
⑷觀之證人黃淑惠、鄭琇美、陳盈秀等人之證言，被告並未主
動告知證人黃淑惠、鄭琇美、陳盈秀等人，如其溢領款項，可由其未及支領之薪資扣除乙節，可見被告對溢領前開款項情事顯然知情，始會於期間藉口憑證遺失，或於超元素公司告知匯款後不為反應，將溢領部分之款項如數照收，益徵其確有為自己不法所有意圖及詐欺故意。
⑸再被告與超元素公司間之臺灣台北地方法院簡易庭95年度勞
簡字第1號給付薪資事件，該民事訴訟中本案被告（即民事原告）向超元素公司（即民事被告）起訴請求給付95年2、3月份薪資120,000元、2月授課17,700元費用，及為公司代墊刷卡機保證金10,000元、大型腳踏墊13,000元，超元素公司（民事被告）對本案被告（民事原告）主張溢領大台北瓦斯裝置工料款、笙陽通信公司監視系統費用及95年1月份停車位租金部分為抵銷抗辯，被告對超元素公司（民事被告）大台北瓦斯公司裝置工料款溢領部分、笙陽通信公司監視系統費用之抵銷抗辯均不爭執，同意起訴請求部分扣除大台北瓦斯費用部分、笙陽通信公司監視系統費用等情節，有該判決及確定證明書在卷可憑，核與證人黃淑惠、鄭琇美、陳盈秀等人所證情節相符，可見被告並非主動於離職時即告知告訴人可由其未及支領之薪資扣除溢領款項，故被告此部分之辯解，顯與事實相違，不足採信。
4.被告於任職超元素公司總經理期間，明知公司於94年12月9日支付大台北瓦斯公司30,112元裝置工料款，卻於其後以傳真請款明細表佯稱「（支出日期）2005/12/03」代超元素公司支出「（費用說明）大台北瓦斯」、「（公司費用）46,262元」（見他卷第18頁），致超元素公司陷於錯誤，以為被告支付大台北瓦斯公司之款項達46,262元，以支票支付被告46,262元（見原審卷一第54頁），被告因而詐得瓦斯裝置工料款項差額16,150元之事實（46,262－30,112＝16,150），可堪認定。
㈢犯罪事實一、㈠之詐欺95年1月份停車位租金部分：
1.被告於警詢時供稱：「房東要我支付19,500元停車費用，我代墊後才向公司請款。」等語（見他卷第30至33頁），於偵查中供稱：「停車費是94年12月底，車位出租人吳東陸來拿錢，我先代墊20,000元租金，後來我向吳東陸求證，他稱只有領過我給他的錢。」等語（見偵查卷一第12、38、39頁）、「我有叫劉虹均給房東停車費用，會計又整筆匯過來，我也搞不清楚這個帳。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續一字第131號卷《下稱偵續一卷》第42至44頁），於原審審理時供稱：「94年12月27日吳東陸向我要停車位租金時，我請劉容薰到華南銀行領多少錢我忘記了，但是有交給管理員或是吳東陸20,000元，94年12月29日鄭琇美有交給我2張票，是開95年2、3月份停車位租金支票，是吳東陸到公司3樓跟我拿的。」等語（見原審卷二第126頁背面）。以上被告歷次供述內容，就停車費究係何人繳付、繳付金額為何？前後供述不一，實有可疑。而證人吳東陸（即該停車位出租人）於原審審理時結證稱：「94年12月至95年1月間，被告來承租臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓房子時，我是主任委員，被告是向我承租該大樓後面停車位，當時被告的公司還沒有成立，名稱還沒下來，我不記得她用什麼名義跟我租，因為公司名稱還沒有下來，被告好像承租3個車位，租金費用上萬元，確定數字我忘記了，第一次租金好像是被告以現金支付的，好像是我跑到3樓去找被告，還是被告給我的，我忘記了。」等語在卷（見原審卷二第124至126頁），證人劉容薰於原審審理時結證稱：「證三、證四的表是我製作的（即他卷第10、12、14頁，包括95年1月停車位租金費用之請款明細），其上雖無被告簽章，但是都經被告過目、確認過，才傳真給公司，忠孝店95年1月停車費用是我支付的，管理員沒有給我收據，但給我載有『95年1月份停車費已繳納』字句之空白紙條以資證明，明細表中『12/27停車費用（忠孝店）』是指12月27日繳1月停車費，我不清楚被告所稱她有繳付給房東吳東陸，我只有繳過1次停車費的錢給樓下的管理員，沒有繳錢給吳東陸過。」等語（見原審卷二第16頁背面至24頁），比對被告供述及證人吳東陸、劉容薰之證言，其等就超元素公司95年1月份租金，係由誰繳付、繳付情形，雖不一致，然出租人吳東陸已收受該95年1月份停車位租金，且該月停車位租金未有重複收領情形乙節，足信為真實。
2.被告及辯護人雖辯稱：此部分係會計鄭琇美誤失錯帳所致云云。惟被告向超元素公司請領款項，均係由伊自身委由證人劉容薰製作支出請款明細表出具請領，其既以實際墊支款項之人自居，自有確認該表無重複溢領義務，無法以此推諉責任予不知詳情之證人鄭琇美。況超元素公司於上揭時間重複匯款被告員工薪資情形，實係遠東國際商業銀行桃園分行行員重複匯款疏失（即先依超元素公司之傳真取款條指示匯款，其後另一行員又依取款條正本重複匯款），有該行99年5月17日（99）遠銀詢字第0000646號函覆意見在卷可考（見原審卷二第144頁），無法以此即認證人鄭琇美有故意錯帳、羅織被告入罪之動機，被告及辯護人此部分所辯亦不足採。
3.又證人鄭琇美於原審審理時結證稱：「車位租金本來就是1個月付1次，怎麼可能1個月付2次，被告卻要求1個月支付2次，被告要求劉容薰傳真他卷證四94年12月28日請款明細表時，本來沒有列這筆租金費用，後來以電話、傳真告知我們少列車位租金費用，要再加這筆款項，我沒有判斷權限，我呈給黃淑惠審核後遵從黃淑惠指示付款，證四上面寫溢付35,153元是因為當時他先傳真了一份總額為340,049元之表格，其後再傳真304,896元的表格，最後共匯款359,549元與被告，是加上停車費用19,500元，我們在匯款證四之費用時，沒有注意證三之請款明細亦有停車費用，因為我們沒有一一去看細項，而且被告請款名稱都不同，後來被告在95年1月2日又請領一筆名為停車費用（忠孝店）20,000元（即證三他卷第10、16頁），公司又付了1筆20,000元，公司是95年1月才開始承租車位，依照被告先前請款內容應該是請領95 年1月租金才合理，不可能請款到95年2月，更何況公司是94 年12月28日即付款。後來我上臺北核對憑證時發現車位租金的問題，這部分沒有租金合約，也沒有憑證，被告說這是因為房東吳東陸不願意給公司申報所得，所以沒有打合約，我們之後發現被告重複請領停車費時，請被告協助對帳，她後來也沒有跟我們對帳。」等語（見原審卷二第48至55頁），再佐以該2紙明細表、超元素公司匯款被告之支票、匯款申請書（見他卷第10頁、第14頁、第11頁、第15頁），可見被告委由不知情之證人劉容薰製作94年12月28日證四之支出明細表請領停車位19,500元（見他卷第14頁），復以證三明細表列明「12/27停車費用（忠孝店）20,000元」（他卷第10頁）請領款項，使超元素公司一時無法查悉而如數匯款前揭款項至被告戶頭等節為真實，而請款明細表既均經被告過目確認始審核送出，款項亦如實匯入被告帳戶，被告實難諉稱不瞭解帳務請款細節，益徵被告係藉由證人黃淑惠因職務上信賴關係，未仔細核對被告請領明細，以前開方式重複詐領該20,000元停車費用至明。
4.又被告與超元素公司間之臺灣台北地方法院簡易庭95年度勞簡字第1號給付薪資事件，臺灣台北地方法院民事簡易庭參酌上開請款明細、匯款單及支票，及證人鄭琇美結證被告有重複溢領該部分款項等語，以臺灣台北地方法院95年度勞簡字第1號民事判決亦同此認定被告確有重複請領停車費用20,000元之情事，且該案被告並未上訴而確定，有該判決及確定證明書存卷足憑。
㈣犯罪事實一、㈡之業務侵占笙陽通信公司監視系統費用部分：
1.被告於94年12月29日以請款明細「12 /22監視器材37,100元」，復以另一請款明細請領該筆監視器材費用之5％1,855元，向超元素公司申領該筆監視系統費用共38,955元，超元素公司以支票、匯款方式付款被告等節，除據被告供承在卷（見偵卷一第11至14頁、第38至39頁），並有請款明細2紙、支票及匯款申請書各1紙在卷（見他卷第10至13頁），是檢察官認被告請領此部分款項係1次請領38,955元，時間為94年12月28日，應屬誤會。又證人艾滄海（即笙陽通信公司業務經理）結證稱：「94年12月間，有1位劉小姐打電話請求承作超元素公司攝影機錄影業務，估價單是94年12月，代表工程94年12月完工，同月請款，請款拖了很久、追了半年，我不瞭解為何拖那麼久，因為談價錢（39,000多元）是我和劉小姐談的，裝完了是交給會計聯絡請款，會計說沒有收到款，但我也不確定會計有沒有跟劉小姐聯絡，我不確定在庭的被告是否為與我洽談的劉小姐。」等語在卷（見原審卷三第67至69頁），是證人艾滄海雖對被告本人不復記憶，然審以被告與證人艾滄海就監視系統費用金額為37,100元，含稅費用38,955元等節陳述一致，並有笙陽通信公司請款單、超元素公司95年3月15日付款支票在卷可查（見原審卷二第133至133之1頁），彼時超元素公司在臺北忠孝東路址之公司支出均由時任總經理之被告統籌管理，被告其後亦以此等金額向超元素公司請款等節，而被告亦未抗辯超元素公司尚有何負責對外處理款項支付之「劉小姐」之人，是可認被告即為證人艾滄海所稱聯繫談價格之「劉小姐」甚明。
2.被告辯稱此部分監視系統費用，於伊離開公司時，有告知證人黃淑惠、陳盈秀、鄭琇美，款項差額可由伊95年2月薪資扣除云云。然：
⑴證人黃淑惠於警詢、偵查中證稱：「被告94年12月28日請領
監視系統費用38,955元，公司付款被告後，被告未支付廠商而侵占入己，公司發覺後，被告亦未回應，公司其後提起訴訟與被告清算後，始由被告薪資扣除該部分款項」等語（見他卷第34至37頁、偵卷一第62至64頁）。
⑵證人鄭琇美於偵查及原審審理時結證稱：「監視系統是被告
先和笙陽通信公司聯絡洽談安裝監視器內容，安裝完畢後應該也是被告驗收的，傳真請款明細（他卷第10頁）給我，我交給黃淑惠看，黃淑惠請我開支票與被告（他卷第11頁），95年3月份左右接到廠商電話說沒有收到款項，我問被告，她坦承沒有支付廠商，沒有說理由，只是說『對』，她『沒有付款』。後來被告告超元素公司時，被告才說由95年2月薪資扣除該款項，後來這筆款項由桃園公司這邊重新開支票給笙陽通信公司」等語（見偵卷一第11至14頁、原審卷二第48至55頁）。
⑶證人陳盈秀於偵查中證稱：「被告要求給付薪資之時，並沒有要求扣掉一些溢領款項」等語（見偵續卷第76至81頁）。
⑷證人劉容薰（即被告於超元素公司之助理）於原審審理時結
證稱：「我在超元素公司擔任被告的助理，負責輸入資料，管理一些流水帳、零用金，就是被告叫我做什麼就做什麼，被告當時在超元素公司的支出明細表，是我記的帳。我製表後，一定會給被告過目、蓋章，再傳真給會計師陳盈秀。我都是有憑據，才會記錄在支出明細表上，支出明細表上，被告都有蓋章，才傳真給公司。他卷內證三、四都是我製作（即他卷第10、12頁，包括笙陽通信公司監視系統費用、95年1月停車位租金費用之請款明細），明細表外面手寫之數字，是陳盈秀寫的。這些支出明細表都給被告看過、蓋章，才傳真給公司，經與會計陳盈秀對帳後，陳盈秀只會問說了支出什麼東西，從沒有針對什麼錯誤作校正。縱令其上沒有被告簽章，可是我一定有給被告過目、確認過才會傳真給公司。證三請款明細（即他卷第10頁，包括監視器材費用、95年1月份停車為租金費用）是我於95年1月份製作的，請領94年10月30日到94年12月28日的錢，至於被告有沒有付款給廠商我不清楚，我都是以請款單或是收據登錄請款明細，再把憑證夾在明細表交付陳盈秀對帳，陳盈秀會根據我所提供的對方發票、收據、請款單支付，至於陳盈秀是匯予對方公司或交付被告轉交對方公司，我並不知道，該張明細表上『12/22監視器材』、『37,100元』之請款人是笙陽通信公司」等語（見原審卷二第18至24頁）。
⑸由證人黃淑惠、陳盈秀、鄭琇美、劉容薰之證言可知，證人
劉容薰為被告助理，負責為被告製作被告申領款項之請款明細，所有之請款明細均係被告親自過目後，始由證人劉容薰列表向陳盈秀請款，被告從無主動告知證人黃淑惠、鄭琇美、陳盈秀關於已向超元素公司領得卻未及支付笙陽通信公司監視系統費用將從薪資中抵扣；甚且於請領該部分應為超元素公司支付予笙陽通信公司之款項後，未支付而占為己有乙節甚明。
⑹再如前㈡、3.⑸所述，被告與超元素公司間之臺灣台北地方
法院簡易庭95年度勞簡字第1號給付薪資事件，被告對超元素公司主張監視器費用部分抵銷未支領之薪資乙節並不爭執，同意扣除乙節，有該判決及確定證明書在卷可憑，核與證人黃淑惠、鄭琇美、陳盈秀等人所證情節相符，益徵被告離職時，確未主動告知告訴人此部分監視系統費用可由其未支領之薪資扣除，其所辯要與事實不符，顯不可採。
3.由上可知，被告於擔任總經理職務期間執行業務之際，確以請款明細向超元素公司請領笙陽通信公司監視器材費用36,150元，卻未支付笙陽通信公司，逕將該筆款項侵占入己。㈤綜上所述，被告確利用未正式估價內容與實際支出不符之請
款明細，溢領詐得大台北瓦斯公司裝置工料款差額16,150元，並於超元素公司已支付前開95年1月20,000元停車位費後，以虛偽之已代墊款項為由，持其委請製作之請款明細表，再為請領同筆款項，致超元素公司陷於錯誤，如數支付被告，又於擔任總經理職務期間執行業務之際，既以請款明細向超元素公司請領笙陽通信公司監視器材費用36,150元，卻未支付笙陽通信公司，逕將該筆款項侵占入己。被告所辯，均與事實不符，屬事後卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告2次詐欺犯行及1次業務侵占犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、新舊法比較：按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照。經查：
㈠刑法第56條連續犯之規定，於94年1月7日修正公布刪除，並
於95年7月1日施行，則被告於事實一、㈠所示犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡刑法第339條詐欺取財罪、第336條第2項業務侵占罪之法定
刑有罰金刑，法定罰金刑最低度部分，依被告行為時刑法第33條第5款規定為銀元1元，而銀元與新臺幣間折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，依95年7月1日施行之刑法第33條第5款之規定罰金最低額為新臺幣1,000元，經比較新舊法之規定，應認修正後刑法第33條第5款所定罰金最低數額，較修正前提高，自應以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈣又修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編
有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定；亦即應按各該具體條文制訂或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95 年6月14日經總統公佈，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。亦即，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。
本案被告所犯第339條第1項之詐欺取財罪、第336條第2項業務侵占罪，自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之結果應提高10倍，而新臺幣與銀元之比例為1：3，換算結果亦為30倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行法第1條之1之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新臺幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定。
㈤又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，則應依新修正刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈥綜合上述條文修正前、後之比較，適用修正前刑法對被告較
有利，自應依刑法第2條第1項前段規定整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一、㈠所示部分，係均犯刑法第339條第1
項之詐欺取財罪。另就犯罪事實一、㈡所示部分，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
㈡被告先後就犯罪事實一、㈠之詐欺取財犯行，同以請款方式
施用詐術而詐領超元素公司款項，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。檢察官認被告前後2次詐欺行為應論以數罪，依卷證所示，顯有誤會。而被告所犯連續詐欺罪與業務侵占罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第339條第1項、第336條第2項、修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告於案發時任超元素公司總經理，主導公司經營方向，理應考量公司利益，並注意公私分際，倘有為公司代墊支出情形，亦應不得重複申領，或有申領後未繳付廠商狀況，若不慎發生該等情事，理應主動聯繫公司表明歸還意思，然而，被告竟恃超元素公司、告訴代表人黃淑惠信賴，以上揭方式詐領款項，及將公司應繳付廠商之交付款項侵占入己，行為實屬不該，又被告犯罪後否認犯行，辯詞反覆，難認已知悔改，犯罪後態度不佳，惟審以本案連續詐欺、業務侵占之款項金額非鉅，被告並無前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可按，暨其犯罪動機、目的、情節、犯罪後態度、致生損害及其他一切情狀，分別就連續詐欺罪，量處有期徒刑8月，業務侵占罪，量處有期徒刑6月，就業務侵占部分，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。又被告犯本案連續詐欺取財、業務侵占罪之犯罪時間均在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，且無該條例第3條規定不予減刑之情形，均減其宣告刑2分之1，即分別減為有期徒刑4月、3月，如易科罰金，均以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，並就減刑後之刑定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、又查：本院衡量本件犯行係被告受超元素公司及其代表人黃淑惠之信賴，卻未能注意公私分際，而以上開方式詐領款項及將公司應繳付廠商之交付款項侵占入己之事實，然因告訴人代表人黃淑惠於本院審理時當庭表示：「這幾萬元伊不計較，伊願意給被告機會，希望被告可以自己省思。」等語（見本院100年7月14日審判筆錄第12頁），且被告詐欺及業務侵占款項共75,145元，告訴人可由被告未及領取之薪資扣除，再參之被告從未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，本院認被告經此次偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，用啟自新。
乙、維持原判決無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知伊於95年3月20日已遭超元素公司解除總經理之職務，竟於同年月21日下午8時35分許，未經超元素公司同意，在超元素公司上址，擅自複製拷貝超元素公司電腦內之會員資料及訪客資料（即試跳客戶）等相關營業秘密之電磁紀錄至其所有之USB隨身碟電腦設備後始離去，致生損害於超元素公司，因認被告涉犯刑法第359條無故取得他人電磁紀錄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴人認被告涉有刑法第359條無故取得他人電磁紀錄罪嫌，係以：被告供述、告訴代表人黃淑惠、告訴代理人凃秀蕊律師之指訴、證人鄧宛婷、洪一心證述、超元素公司95年3月20日董事會議事錄、證人鄧宛婷於95年3月22日製作之內部聯絡單、電磁紀錄紙本等為憑，並據以推論被告未經超元素公司同意，擅自複製拷貝電磁紀錄，顯無故取得他人電磁紀錄為其主要論據。訊據被告固自承曾於95年3月21日下午8時35分許進入超元素公司，在超元素公司櫃檯內拷貝電磁資料，惟堅詞否認有何無故取得他人電磁紀錄犯行，辯稱：「電磁紀錄係伊所有，當初伊投資超元素公司400萬元，並未包括會員名單，伊將之前伊擔任教師累積之會員名單拿給公司，並不代表要把該會員名單所有權給公司，我當時為總經理，僅係希望業績更好，將名單交由公司業務上使用，該份電磁紀錄是伊與劉容薰一起輸入的資料，而伊開的檔案就是伊給劉容薰的資料，伊不知道這份資料有公司營業後新增之部分，所以伊當天看到的資料就是伊跟劉容薰一起輸入的資料，伊就把那份資料帶走，伊當天或前一天有打電話給洪一心說要拿東西，洪一心同意並請簡敏惠負責監督，電磁紀錄是伊先前提供給公司，伊告知簡敏惠要拿回先前提供之會員資料，簡敏惠表示沒有問題，請鄧宛婷幫忙操作始取得電磁紀錄。」等語。經查：
㈠被告係出資400萬元加入超元素公司經營，於公司創立之初
擔任總經理一職，主導籌備經營，並將自身先前於佳姿擔任老師時收集之會員資料，請證人劉容薰以EXCEL格式輸入超元素公司櫃檯電腦，交付公司經營使用等情，業被告供述在卷（見偵續卷第97至102頁，原審卷二第95至98頁、第129頁），並經證人劉容薰結證稱：「被告有拿會員資料要我重打，她說那些都是她以前的客戶資料，我沒有辦法區分這些會員資料哪一些是被告以前的就客戶，哪一些是超元素公司成立後新建立之客戶資料，因為客戶資料也是打在同一份電腦檔案內，沒有區分」等語（見原審卷二第21頁）、證人鄧宛婷（即被告至超元素公司櫃檯拷貝資料時之櫃檯小姐）於偵查及原審結證稱：「劉容薰與我鍵入之會員資料，都是以同一份EXCEL存檔，有一部分是被告先前當韻律老師的學生，一部份是公司市調而來，一部分是被告介紹或告訴人找來的資料，因為我們不會特別註明會員或試跳之人，僅單純鍵入個人基本資料，所以我無法分辨會員或試跳部分」等語（見偵續卷第97頁至第102頁、原審卷二第55頁背面至第61頁）、證人黃淑惠於原審結證稱：「被告在超元素公司剛開始經營時負責現場所有全部，包括開始籌備規劃、員工招募、美容器材進貨、據點裝潢採購、老師聘用、會員招生，至於被告是否有帶她之前的會員資料進來，我不知道」等語（見原審卷三第153頁至第154頁）屬實，復有被告出資之400萬元支票、超元素公司股東名簿附卷可稽（見偵卷一第46至47頁）。可見被告供述超元素公司在經營初期之會員招生均由被告主導，超元素公司櫃檯內電腦之會員紀錄，亦係被告請證人劉容薰依照自身以前留存之紙本會員資料，以EXCEL檔案格式繕打電磁紀錄後，為使超元素公司創業之初迅速進入狀況，而同意存放於超元素公司櫃檯電腦內等情，足認為真實。
㈡被告供承於上揭時地自超元素公司櫃檯電腦拷貝電磁資料等
情，核與證人鄧宛婷於原審結證稱：「被告說她要找她之前會員資料、要取回劉容薰鍵入公司電腦的會員資料」等語相符（見原審卷二第56頁背面、第60頁背面）。檢察官雖認被告拷貝之電磁紀錄，除被告於超元素公司成立時提供之會員資料外，仍包含超元素公司經營後新增之會員、訪客資料（即試跳客戶）乙節，然為被告所否認，且迄本件言詞辯論終結前，檢察官仍未舉證證明究何部分其主張之超元素公司營業後新增之會員、訪客資料，則本案之電磁紀錄是否存有超元素公司營業後新增之會員、訪客資料（即試跳客戶），即有可疑。
㈢本案檢察官於起訴時所指稱被告無故取得之電磁紀錄，係以
他卷第83至90頁文書資料為據，惟經原審於審理程序中向檢察官確認，檢察官則稱本案之電磁紀錄並非他字卷第83至90頁文書資料（見原審卷三第70頁），他卷內之資料係購買超元素公司健身卷資料，因為超元素公司重整、解散，故沒有留存系爭電磁紀錄。惟因被告辯護人於原審審理時提出光碟1份（見原審卷二第91頁檢附光碟），光碟內容經原審列印之光碟列印資料卷（見原審卷四第1頁至第190頁，被告提供之會員名單資料光碟），檢察官復與告訴代理人確認後始稱：被告於審理程序中提出之光碟資料即屬被告無故取得之電磁紀錄，電磁紀錄為被告提出光碟之列印資料等語（即原審卷四第1至190頁）（見原審卷三第90頁背面），則檢察官於起訴時所認定被告涉犯前揭罪嫌之客體，已與嗣經原審審理時所稱之部分有所不同，而有更異。然超元素公司櫃檯電腦內所存放之會員資料，其中是否確實存有公司營業後新增部分，證人劉容薰、鄧宛婷均無法明確指明新舊兩部分各為何，業經證人劉容薰、鄧宛婷證述明確，再佐以證人黃淑惠於原審審理時結證稱：「我是被告發生事情的隔天，有1個櫃檯小姐告訴我被告有盜拷公司電磁紀錄，被告未經守班員工同意，強行進入超元素公司拷貝會員資料，至於被告盜拷之電磁紀錄究竟是他字卷第83至90頁，抑或是原審卷四第1至190頁，我不知道，我手中也沒有任何資料可以提供給法院，我只知道她盜拷的資料一定有我們招收的會員，但是我無法判斷哪一些是舊的會員；哪一些是新增的會員，至於原來存放電腦裡之電磁紀錄，因為生意沒有在做，電腦、硬體都送到孤兒院了，雖然裡面有很多個人資料，但是因為當時虧了很多錢，所以沒有想到這些問題，我忘記有沒有處理存放電腦裡的電磁紀錄，可能沒有人會去特別注意這部分，當時我們在意的是客戶的貨款有沒有清理，至於公司清算時財產是配合會計處理，財產有送掉，清算的時候也沒有想到之後要用電磁紀錄做什麼事情，因為我不再做這個行業，所以也沒有想到，沒有想到這些資料說不定可以提供同業或是賣給同業使用。」等語（見原審卷三第156至158頁），可知證人黃淑惠並非當場見聞被告拷貝電磁紀錄之人，對被告拷貝電磁紀錄之證言均屬傳聞而來，證人黃淑惠無法判斷卷附哪部分資料是否即被告拷貝之電磁紀錄，亦無法指明起訴書所載電磁紀錄確實存在超元素公司營業後新增之會員資料、訪客資料（即試跳客戶）部分，則綜合前揭證言，難認被告辯護人於原審審理時始提出之電磁紀錄確實存在檢察官所稱公司營業後新增會員資料部分，證人鄧宛婷、劉容薰、黃淑惠所為證述，均無從為此部分論罪之積極證據。
㈣告訴代理人雖向原審、檢察官確認被告於原審審理程序中提
出之光碟1份，其列印資料（即原審卷四第1頁至第190頁）為被告於95年3月21日下午8時35分許，未經超元素公司同意擅自拷貝複製之電磁紀錄，然以告訴代理人並非在場見聞之人，業據證人鄧宛婷證述明確在卷，告訴代理人指訴前詞均係輾轉聽聞而來，無法直接證明被告有上揭行為，告訴代理人亦無法明確指出被告所提出之光碟1份，何部分為被告提出予超元素公司？何部分為公司營業後新增部分？（見原審卷三第130頁），則告訴代理人所為片面指訴，既乏實據，亦無從為不利於被告之認定。
㈤再參以原審當庭提示被告提供之會員名單資料光碟列印資料
，名單係以姓氏編排，檔案有數十筆之多，個人資料總筆數計有上千筆，顯非短時間累積紀錄完成，而檢視光碟中「名單」資料夾內各會員資料檔案建立時點，係於94年11月14日至同年月29日期間，儲存日期於同年月21日至同年月30日（見原審卷四第197頁至第273頁），此期間對照被告及告訴代理人黃淑惠所述前詞，應係超元素公司開始籌備規劃經營之初，衡之常情，當時尚屬籌備階段，未有正式招生、上課情形，縱如證人黃淑惠所言或有客戶探詢情形（見原審卷三第156頁背面），但理應不可能於該等時間內，建構出前揭完整之會員資料檔案，再徵以被告彼時主導公司經營、會員招生，且提供自身固有會員資料進入公司使用等節，被告供承此光碟資料係伊自身固有等語，應非捏造虛妄，前揭會員名單資料光碟應本諸被告所提供之固有會員資料無疑。
㈥又證人鄧宛婷雖於偵查及原審審理時結證稱：「被告拷貝之
資料是我、劉容薰及其他櫃檯人員建檔之資料，包括公司市調、公司試跳活動、被告之前是韻律老師的學生、被告或告訴人介紹而來的會員資料。都是輸入相同的EXCEL會員資料檔案，並存放公司櫃檯唯一的電腦裡。當天被告來公司時我在上廁所，回櫃檯時被告已經在裡面，因為我先前有看過被告被卸除總經理職務的公告，覺得很奇怪，就問被告要找什麼資料，被告就說她要找她之前會員資料、要取回劉容薰鍵入公司電腦的會員資料，我就騙她說刪掉了，不見了，她就自己找，她找到就拷貝走了。」等語（見偵查卷二第91至92頁、偵續卷第99至100頁、原審卷二第55至61頁），並有證人鄧宛婷於95年3月22日製作之內部連絡單載有「94年3月21日晚上8：35左右進來超元素，告知教務他要搬東西，後來又請教務幫他copy會員資料，教務故意說刪掉了，大約8：42左右進來韻律部門找宛婷，當時宛婷在廁所裡，大廳只有雅之在，雅之去找宛婷，告訴宛婷劉美櫻找宛婷，後來宛婷從廁所出來，站在櫃檯外，看到劉美櫻時，他已經在電腦前面了，當時劉美櫻問宛婷，之前叫虹均（即證人劉容薰）打的資料在哪裡？宛婷裝傻說不知道，他就硬說有啦！後來宛婷看到他一直在找資料，就進來櫃檯裡，宛婷騙他說都在辦公室裡，劉美櫻不相信一直找，後來找到了（當時雅之都在場），他就copy『會員資料、訪客資料、現有會員資料』在他的USB裡，宛婷就急忙去美容部找教務找不到，跑回來時劉美櫻已經copy完了，走之後，宛婷趕緊打給教務告知此事，後來通知丁俊、一心哥哥。」等語及超元素公司95年3月13日公告在卷可憑（見他卷第21頁、偵卷一第28頁）。然證人鄧宛婷前揭證述及於審判外製作之內部聯絡單，雖提及電磁紀錄存在會員資料、訪客資料（即試跳客戶），然證人鄧宛婷仍證稱：「公司對於使用這些客戶資料，沒有無明文限制誰可以用誰不可以用，大家都可以用，大家都可以看這台電腦的資料，但是沒有說可以下載客戶資料回家。」等語（見原審卷二第58至61頁），且本案檢察官既未提出被告拷貝之電磁紀錄，無從互核以資確認，被告一再堅稱該份光碟內儲存會員資料均為其至超元素公司前即已建立等語（見原審卷三第71、95至97、130、163），且超元素公司又無制式規定櫃檯電腦之使用權限及方式，而被告所提出之光碟列印資料，亦無法由告訴代理人凃秀蕊、告訴代表人黃淑惠指出有何屬超元素公司所有、非被告固有之資料，是證人鄧宛婷所為證述，缺乏系爭電磁紀錄佐證，實難認被告所拷貝之電磁紀錄確實存在涉超元素公司相關營業秘密之營業新增部分，故證人鄧宛婷證言及前揭內部聯絡單，均無法為不利於被告之認定。
㈦證人洪一心雖於偵查及原審審理時結證稱：「我當時沒有在
場，是公司小姐打給另1位股東郭丁俊，我是聽郭丁俊轉述，我才知道有被告複製拷貝之行為。」等語（見偵查卷二第73至75頁、原審卷二第61頁），與被告辯稱其係經洪一心、鄧宛婷同意而拷貝等語相違，然電磁紀錄是否存有公司營業後新增之電磁紀錄部分，既存有疑義，已如前述，則縱令被告未得同意即進入公司拷貝電磁紀錄，亦僅屬被告整理收拾自己暫放於公司內私人財產之舉，尚無法以此遽認被告有無故取得超元素公司電磁紀錄犯行。
㈧再由被告供承對於超元素公司之投資係400萬元，從未同意
以該份會員紀錄出資，亦無讓與電磁紀錄所有權予公司等語（見原審卷三第102至104、129至130頁），及證人黃淑惠及身兼告訴代表人上開證詞提及：「被告出資超元素公司400萬元，公司最初經營、招生確由擔任總經理之被告主導，其不知被告有提供會員資料予公司，亦無法知道電磁紀錄內容究指為何。」等語，可知被告與告訴代表人均未言明被告以會員名單出資，則縱令被告將會員紀錄以EXCEL格式存放超元素公司櫃檯電腦，亦無法以此即稱被告已讓與會員名單電磁紀錄所有權予公司。而超元素公司既未明文限制使用櫃檯電腦客戶資料之人員，大家均可以看該電腦資料，被告於擔任總經理職務時，可以自由操作該部電腦，公司於95年3月20日解除被告職務後，公司並無指示禁止不得為何種行為等節，有證人鄧宛婷前揭證述在卷（見原審卷二第57至58頁），超元素公司於該段期間亦無明白公告、當面限制被告使用櫃檯電腦情節，並據證人即告訴代表人黃淑惠證述在卷（見原審卷三第157頁），可見被告雖經解任總經理職務，惟仍屬超元素公司股東，且為公司內部人員，自得使用公司櫃檯電腦至明。是被告所拷貝之電磁紀錄，本屬被告自身先前於佳姿蒐集之會員資料，為其所有，並未讓與所有權予公司，被告於有權使用超元素公司櫃檯電腦時，複製拷貝自身之電磁紀錄，核非屬「無故」情形，被告所取得者亦係「本人」之電磁紀錄，自與刑法第359條之構成要件相違，不應以此罪相繩。
㈨按刑法第359條之無故取得他人電磁紀錄罪所規範之行為包
括「取得」、「刪除」及「變更」電磁紀錄；必行為人無故「取得」、「刪除」或「變更」他人電腦或其相關設備中之電磁紀錄，且因此對公眾或他人產生具體之損害，始足當之，如僅有發生損害之虞，即與犯罪構成要件不符，有最高法院96年度台上字第6981號、98年度台上字第3015號、98年度台上字第4562號判決意旨可資參照。查證人黃淑惠身兼告訴代表人、超元素公司解散後之清算人於原審審理時以證人身分結證稱：「超元素公司建立之會員紀錄，因為生意沒有在做，電腦、硬體都送到孤兒院了，我忘記有沒有處理存放電腦裡的電磁紀錄，清算的時候也沒有想到之後要用電磁紀錄要做什麼事情，因為我不再做這個行業，所以也沒有想到，沒有想到這些資料說不定可以提供同業或是賣給同業使用。」等語（見原審卷三第156至158頁），可知超元素公司於解散清算後並無就櫃檯電腦內會員電磁紀錄為特別處理，甚且將內含會員電磁紀錄之電腦、硬體轉送他人，毫無設想其他特別用途，或以之用作其他經濟上使用，沒有其他特殊利用營利規劃，自難認超元素公司因此受有何具體損害，揆諸前揭說明，益徵本件實與刑法第359條規範情形不符。
㈩綜上所述，依檢察官所舉之證據，客觀上並未存有起訴書所
稱包含超元素公司經營後新增之電磁紀錄證據，且被告本即可使用操作超元素公司櫃檯內電腦，被告於該電腦存取自身提供予超元素公司之電磁紀錄，係取得本人所有之電磁紀錄，所為存取行為亦未致超元素公司受有任何具體損害，此部分檢察官之舉證，尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，且與法條構成要件相違，自不能形成被告有無故取得他人電磁紀錄罪有罪認定之確切心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指涉犯無故取得他人電磁紀錄罪之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告此部分之犯罪。
四、原審因檢察官就此部分並未提出適合於證明被告劉美櫻前揭犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告劉美櫻涉有無故取得他人電磁紀錄犯行之有罪心證，既不能證明其等此部分犯行，而為無罪之諭知。原審同此理由，就此部分認定不能證明被告劉美櫻有公訴意旨所指此部分無故取得他人電磁紀錄犯行，而諭知被告劉美櫻姜無罪，於法並無不當。檢察官上訴意旨略以：「1.依證人劉容薰於原審結證、證人鄧宛婷於偵查及原審結證之證述，足證超元素公司電腦僅有一份客戶資料之電磁紀錄檔案，該檔案同時包含被告固有之會員資料及超元素公司籌備階段請劉容薰繕打輸入之會員資料，此亦為被告於偵查及原審時供稱相符。再佐以被告於原審所陳可知，大多數被告固有之會員填載基本資料應較詳實，而觀諸上開電磁紀錄所記載之會員資料，大多數會員均記載姓名、身分證統一編號、出生日期、聯絡電話及地址等基本資料，是上開電磁紀錄中會員資料僅記載「姓名」、「電話」或「住址」而未記載「身分證統一編號」者，即可能係超元素公司籌備階段試跳客戶或成立後之新增會員資料，有卷附之電磁紀錄列印資料在卷可參，足認證人劉容薰、鄧宛婷之證述，可堪採信；2.再依證人洪一心、鄧宛婷於原審結證之證述可知，證人洪一心係透過郭丁俊始知悉被告擅自複製上開電磁紀錄之事，且被告未徵得在場櫃檯人員之同意而擅自進入櫃檯區內複製上開檔案；3.被告自承超元素公司自94年10月間起開始進行籌備，被告固有之會員資料均為紙本形式，於公司籌備期間，請劉容薰、鄧宛婷繕打輸入電腦為電磁紀錄格式，則所得電磁紀錄之所有權歸屬，原判決並未斟酌。被告95年3月20日遭解除總經理職務，但仍屬公司股東，基於公司經營與所有分離原則，被告難謂其得逕為使用公司櫃檯電腦複製甚明，況超元素公司之經營團隊本有意繼續經營，但因考慮其他因素而作罷，並非自始即無意繼續經營，原判決既有上開違誤之處，應予撤銷。」等語，而指摘原判決不當。惟查：如前所述，原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告劉美櫻並無公訴人所指之此部分犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告劉美櫻有無故取得他人電磁紀錄犯行之有罪心證，既不能證明被告劉美櫻涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩。檢察官上訴後，雖檢送本院超元素公司會員名單電磁紀錄列印表供本院參酌，惟檢察官自承該列印資料與被告於原審審理時所提出會員名單光碟列印資料（附於原審卷三）相同，且經本院核對結果，該資料確係被告於原審審理時所提出之同1份會員名單光碟列印資料（附於原審卷三），故檢察官未提出新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是認檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
被訴無故取得他人電磁紀錄部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺、業務侵占部分不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 100 年 8 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。