臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1731號上 訴 人即 被 告 林心祥選任辯護人 法律扶助律師 胡坤佑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴緝字第218號，中華民國100年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署97年度偵續字第214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於轉讓禁藥予謝延貴、販賣第二級毒品予范國棟部分暨定執行刑，均撤銷。
林心祥明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林心祥（綽號「小胖」）前於民國90年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原法院以90年度毒聲字第839號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年5月1日以90年度毒偵字第1136號為不起訴處分確定；復於92年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經原法院以92年度毒聲字第169號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於92年2月12日釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年2月14日以92年度毒偵字第193號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原法院以96年度易字第2555號判決判處有期徒刑4月確定（於本案不構成累犯）。詎其猶不知戒除毒癮，明知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於96年9月25日傍晚某時，在林心祥位於新北市○○區○○街○○巷○○號住處（下稱和成街住處）內，將其於不詳時、地，以不詳方式持有之少量第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與同住之室友謝延貴（起訴書誤載為謝廷貴，業經公訴人於原法院審理時當庭更正）施用乙次。
二、林心祥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，於附表一所示時、地，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿昇」成年男子（下稱「阿昇」，起訴書誤載為「阿生」），以附表一所示之對價購入附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命，除供自己施用外（林心祥所涉施用第二級毒品罪，業經原法院以97年度易緝字第81號判處罪刑確定），竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別
(一)於96年10月10日下午3時許，在新北市○○區○○路○○號工廠旁空屋內，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重約0.1公克）予范國棟施用；(二)於同年月15日下午2時許，在前開空屋內，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重約
0.1公克）予范國棟施用；(三)於96年10月17日下午1時許，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（淨重約0.2公克）予范國棟施用。嗣經警分別於96年10月19日下午4時50分許及同年月24日上午11時30分許，持原法院核發之搜索票至林心祥和成街住處及新北市○○區○○路1段222號2樓（下稱安康路處所）進行搜索，並扣得如附表二所示之物品。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。換言之，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟與先前陳述不符，兼以先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之「可信性」及「必要性」，始可例外賦予證據適格之地位。所謂「與審判中不符」，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。而所謂「較可信之特別情況」，則係重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪。是判斷所指之特別可信，自應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。
(一)證人謝延貴之警詢筆錄：查證人謝延貴於警詢供稱：伊最近1次施用甲基安非他命，係96年9月25日傍晚，在和成街住處，被告無償提供予伊施用等語（見96年度偵字第23213號卷第22頁），雖係審判外之陳述，惟與審判中證述情節有所不符，審酌其於警詢證述情節，乃出於自由意志，且係為警搜索住處後立即製作之筆錄，與本件犯行時間相距甚近，其單獨面對司法警察而為陳述，較無來自被告方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，況證人謝延貴與被告係「要好」之朋友關係，被告於96年間並向證人謝延貴分租房間，於案發前亦無嫌怨，業據證人謝延貴於原審審理時證述明確（見99年度訴緝字第218號卷第65頁反面），亦認證人謝延貴並無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，且為證明被告有無涉犯轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行所必要之證據，當符合刑事訴訟法第159條之2規定，自應有證據能力。
(二)證人范國棟之警詢筆錄：查證人范國棟於警詢時業已就被告販賣甲基安非他命3次予伊之犯行指證綦詳，嗣於原審審理時就其購買毒品之情節或稱時間太久不記得或與警詢證述不符，然觀諸證人范國棟與被告係朋友關係，於案發前並無嫌怨，其虛偽陳述之可能性不高，且證人范國棟於100年3月2日始於原審審理時經交互詰問，斯時，距離證人范國棟於前開警詢中供述其向被告購買毒品之時間，已近3年5月之久，反觀證人范國棟係在96年10月間，因施用毒品遭警查獲後，旋即為前開警詢供述，此時與證人范國棟向被告購買毒品之時間極為相近，其記憶自甚為鮮明，相較證人范國棟於審判中陳述所顯現記憶不清及語意模糊等情狀，可見證人范國棟於警詢所陳，較諸原審審理時之證述內容，當係具備較可信之特別情況，且為證明被告有無涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行不可欠缺之證據，當符合刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決除上開證人謝延貴、范國棟之警詢筆錄外，後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告林心祥、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於附表一所示時、地，向「阿昇」購入如附表一所示價格、數量之第二級毒品甲基安非他命及知悉該毒品屬藥事法所稱之禁藥，嗣為警查獲，並扣得其所有如附表二所示物品之事實，惟矢口否認有何販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：上開毒品為伊購入供己施用，伊並未販賣與證人范國棟，亦未轉讓與證人謝延貴施用，伊與證人謝延貴共居一處，且合資購買毒品一起施用云云。經查：
(一)被告所涉轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命部分：⒈被告於96年9月25日傍晚某時，在和成街住處內，將少量第
二級毒品甲基安非他命無償轉讓與證人即與被告同住一處之室友謝延貴之事實，業經證人謝延貴於警詢時證述綦詳（見96年度偵字第23213號卷第22頁），參以證人謝延貴與被告係「要好」之朋友關係，被告於96年間，並向證人謝延貴分租房間，於案發前亦無嫌怨，亦據證人謝延貴於原審審理時證述明確（見99年度訴緝字第218號卷第65頁反面），是證人謝延貴應無虛構事實刻意誣陷被告於罪之可能。又警方於96年10月24日持搜索票至證人謝延貴和成街住所進行搜索時，僅在被告與被告女友唐秀娟同住之房間內扣得被告所有如附表二編號⒐至⒓所示物品，並未搜得證人謝延貴有何持有毒品或施用毒品之器具，然證人謝延貴卻於司法警察詢問時，自白不利於己之施用毒品犯行，並供承毒品來源為被告無償提供，倘此部分供述並非事實，證人謝延貴豈有可能無故杜撰此損人不利己之證言，堪認證人謝延貴於警詢所言，應係突遭員警搜索，較無時間權衡利害關係，陳述與事實較為相近，而有可信。
⒉雖證人謝延貴嗣於原審審理時翻異前詞，改證稱：搜索當時
伊有壓力，因當時伊外觀一看就是有吸食毒品，所以警察來時伊就坦承有吸食，而伊太太有時會問伊有無吸食毒品，伊都說沒有，所以警察問時就全部推給被告云云，然倘證人謝延貴之壓力係來自其之前對配偶宣稱並未施用毒品，則其於警察詢問時，應極力否認有施用毒品之事實，何有可能自白犯行並自行供出毒品來源，況證人謝延貴於原審亦證稱：伊太太知道伊有吸食安非他命，僅係沒有現場看過伊吸食等語（見99年度訴緝字第218號卷第66頁），顯見證人謝延貴之配偶於警方實施搜索前即已知悉其有施用毒品，故其何有來自配偶之壓力？又證人謝延貴於警詢中所供述被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供其施用之時間為96年9月25日，與警方係於96年10月24日進行搜索時已相距近1個月，此觀諸證人謝延貴於原審審理時之證述、警詢筆錄及搜索扣押筆錄之記載自明（見偵23213卷第20頁至第22頁、原審卷第66頁），據此，則證人謝延貴倘真為推諉其施用毒品之責，理應供述其遭搜索當日所施用之毒品來源，而非供出其於搜索前1個月施用毒品之來源，故證人謝延貴於原審審理時空言泛稱其因有壓力而於警詢為不實之陳述云云，明顯與常情不合，亦與事實相違，要難採信。
⒊再觀，證人謝延貴於原審審理時證述：「（問：你說你有跟
被告一起出資買安非他命，次數為何？）10幾次，20次有吧。」、「（問：一起去買的這幾次，都是去哪裡拿的？）我去過中和、板橋、三重、台北市，中和比較多次，台北市那次沒有拿到手」、「（問：你吸食毒品的來源是從哪裡來的？）…被告住我家時，彼此都知道有吸毒的習慣，所以我們會湊起來，例如，他出1萬，我出5千，一起去買毒品，按照出資比例分攤。」、「（問：那出錢是誰出比較多，還是一樣多？）都是被告比較多，有時候幾千塊，我最多出到1、2萬元。」、「（問：證人購買之毒品係由何人持有？）我們會一起去拿毒品，拿回來就直接分。」、「我太太不在家的話，就在客廳分，我太太在的話，就在被告房間分。」（見99年度訴緝字第218號卷第66頁反面、第68頁反面至第69頁），而被告於原審卻供稱：「（問：一共有幾次？）不超過7次。」、「（問：出錢的比例大約多少？）大部分是一半。」、「（問：去哪邊跟誰拿毒品？）有一、兩次是我跟謝延貴到桃園拿，其他次數都是在安坑交流道附近拿」、「（問：在哪裡分？）謝延貴的太太不在時，我們在沒有人住的客房分。」（見99年度訴緝字第218號卷第66頁反面至第67頁），其等雖均稱係合資購買毒品，惟對該合資次數、出資金額比例、交易毒品地點及其二人分配毒品地點等事項，供述明顯歧異，益徵證人謝延貴於原審所為證述係為迴護被告所稱合資購買毒品之證，殊不足採。
⒋綜上，證人謝延貴於原審審理時所為之證述，顯屬事後迴護
被告之詞，不足為採，被告於上開時、地，轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命與證人謝延貴施用乙次之事實，應堪認定。至證人謝延貴是否涉及偽證罪部分，應由檢察官另案偵辦，併此敘明。
(二)被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命部分：⒈查被告於附表一所示時、地，向「阿昇」購入如附表一所示
價格、數量之第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於96年10月19日下午4時50分許查獲，並扣得如附表二編號⒈至⒍所示之第二級毒品甲基安非他命5包（毛重約3.58公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋3個及吸食器2組、磅秤1臺、分裝袋177個、分裝杓4支；復於同日晚間6時30分許，在安康路處所扣得被告所有如附表二編號⒎至⒏所示之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.25公克）、吸食器1組之事實，業據被告於警詢時供述明確（見96年度偵字第22298號卷第15頁至第16頁，96年度偵字第23213號卷第14頁至第15頁），且被告於原審審理時亦直陳係向「阿昇」購買毒品等情（見99年度訴緝字第218號卷第67頁正反面），核與證人即被告之外甥李鴻源於警詢時證述：警方於安康路處所扣得之物品，均為被告所有，置放於該處所內，伊知道被告有施用毒品等語；及證人唐秀娟於警詢時證述：警方於96年10月19日在和成街住處扣得之物品，均為被告所有，置放於該處所內，被告於前開警方搜索前有施用毒品等語（見96年度偵字第22298號第41頁至第42頁、第48頁至第49頁）相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片附卷可稽（見96年度偵字第22298號卷第61頁至第63頁、第67頁至第70頁、第96頁至第97頁），而前開扣案之毒品經新北市政府警察局新店分局員警以聯勤204廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗，確認均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單在卷可憑（見96年度偵字第22298號卷第73頁至第74頁），而前開報告單上檢驗結果雖載「初步檢驗結果呈安非他命反應」，然應實為含甲基安非他命成分之毒品，蓋上揭檢驗包試劑僅得檢驗出檢驗標的有無呈嗎啡、海洛因、安非他命、潘他挫新或非毒品反應，尚無法檢驗出係屬各級毒品下何種毒品，參以警方另於96年10月24日搜索被告和成街住處所扣得被告所有如附表二編號⒐所示之毒品2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認該毒品為第二級毒品甲基安非他命，此有內政部警政署刑事警察局96年12月3日刑鑑字第0960166132號鑑定書附卷可考（見96年度偵字第23213號卷第62頁至第63頁），堪認在被告住處扣得之毒品確為第二級毒品甲基安非他命無訛。
⒉證人范國棟於警詢時證述：伊前後共以4,000元之代價向綽
號「小胖」之男子（經證人范國棟於警詢中指認係被告無訛）購買過3次安非他命4包（合計淨重約0.4公克）。第1次係在96年10月10日下午3時許，在新北市○○區○○路○○號工廠旁空屋內以1,000元之代價購得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重約0.1公克）；第2次於96年10月15日凌晨2時許，在同上址，以1,000元之代價購得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1公克）；第3次係於96年10月17日凌晨1時許，在同上址，以2,000元之代價購得第二級毒品甲基安非他命2包（淨重約0.2公克），警方於96年10月17日下午4時40分許，查扣之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.2公克）即伊施用前開購買毒品後所剩餘者，而所查扣之自製吸食器1組，為伊於上述時、地，向綽號「小胖」之男子購買安非他命時，提供給伊的。前開3次交易，均為綽號「小胖」之男子自行到上開工廠旁空屋找伊，問伊是否要購買甲基安非他命，再當場交易，沒有電話聯絡。伊係因綽號「小胖」之男子之前經常到伊工作地點即上址工廠找友人才認識，伊與「小胖」約認識半年左右，並無仇恨。伊不知綽號「小胖」之男子之真實姓名，但其年約45至50歲左右、蓄平頭、身材矮壯、操閩南口音。沒有聯絡電話。「小胖」來找伊時，都是駕駛紅色喜美自小客車（加裝白色尾翼及白色前包，經證人范國棟於警詢中指認車牌號碼00-0000號紅色喜美自小客車照片確認係被告所駕駛者無訛）。「小胖」都是將毒品隨身攜帶在身上背包內或從車上取出甲基安非他命，然後駕駛自小客車在新店地區到處兜售毒品等語綦詳（見96年度偵字第22298號卷第26頁至第27頁）；參以被告供述其前開向「阿昇」購入第二級毒品甲基安非他命之時間，分別為96年10月初某日、同年月9日及16日，核與證人范國棟前開證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間相接近；復觀諸證人范國棟就其向被告購買毒品時、地、價格、數量，被告綽號、年齡及特徵，被告駕駛之車輛特徵等事項，均於警詢中證述明確（見96年度偵字第22298號卷第26頁至第28頁），且被告之綽號確為「小胖」，有被告警詢筆錄為憑（見96年度偵字第22298號卷第12頁、第14頁），準此，堪認證人范國棟證述於前述時、地，以前開價格購買上揭數量毒品供己施用之事實，應足採信。
⒊雖被告之辯護人以證人范國棟於原審審理時，就其是否以電
話與被告聯絡購買毒品乙節，與警詢中之說詞完全相反，其餘事項則以時間久遠，不復記憶搪塞，為被告辯稱證人范國棟證述不足採信云云。惟證人范國棟與被告係朋友關係，於案發前並無嫌怨，其虛偽陳述之可能性不高，且證人范國棟係100年3月2日始於原審審理時經交互詰問，斯時，距離證人范國棟於前開警詢中供述其向被告購買毒品之時間，已近3年5月之久，反觀證人范國棟係在96年10月間，因施用毒品遭警查獲後，旋即為前開警詢供述，此時與證人范國棟向被告購買毒品之時間極為相近，其記憶自甚為鮮明；再者，證人范國棟於前開警詢中，係向司法警察自白不利於己之施用毒品犯行，已如前述；況亦無證據證明證人范國棟於上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，且上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均詳實記載完整，自堪認證人范國棟於警詢證述顯係出於其真意下所為，而可推定證人范國棟警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。是證人范國棟雖於原審審理時，因時間因素而未能就其於96年10間，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之細節詳為證述，但仍無礙其於前開警詢中證述之真實性，辯護人上開辯解，要非足採。
⒋至被告辯稱：伊曾向石阿秋表示范國棟工作不認真，不要僱
用他，范國棟可能因此產生嫌隙誣陷伊云云，然證人即范國棟之老闆石阿秋於本院證稱：被告與范國棟互相認識，且常聚在一起，被告曾跟伊說范國棟工作態度不認真，建議伊不要錄用，但伊因人手不夠仍繼續錄用范國棟…被告曾去質問范國棟說為何說安非他命是他賣的，范國棟頭低下來不講話，好像愧對被告這樣，好像也有說不是故意要說被告販賣，被告一星期大約到工廠找劉福隆二到三次，伊看到大部分都是早上，但伊大部分時間都不在公司等語（見本院卷第82頁至第83頁反面），足見被告雖曾建議石阿秋不要錄用范國棟，但范國棟並未因此喪失工作，難認證人范國棟會因此細故，即刻意誣陷被告犯有期徒刑7年以上之販賣第二級毒品之重罪，且依證人石阿秋上開所言，證人范國棟與被告時常聚在一起，亦可知其等二人之情誼，並未因此而受影響；再審酌證人范國棟於警詢時未因其等二人間之友情迴護被告，反供出被告販毒之事實，令被告需負擔販賣第二級毒品之重罪，故其面對被告之質問，自有羞愧之意，並無違反常情；另證人石阿秋既大部分時間均不在工廠，對被告有無於附表一所示時間至工廠販售毒品，自難以知悉，當難以證人石阿秋上開證言，為被告有利認定。
5.又查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告並未承認販賣甲基安非他命，更不供述利得，惟被告與證人范國棟非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知甲基安非他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告販賣甲基安非他命，有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。
6.綜上，被告於前開時、地，3次販賣如前所述金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟之犯行，應堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院3讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，並自公布日起算第3日起發生效力。而被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。上開條文修正後已將得併科之罰金提高，自以被告行為時之規定對被告較為有利，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、第按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。則「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決，本法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。查被告基於轉讓毒品之犯意，無償轉讓重量不詳但無證據證明淨重已達10公克以上之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人謝延貴，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認此部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟因基本事實同一，爰變更起訴法條。又被告販賣3次如前所述金額、數量之第二級毒品甲基安非他命予證人范國棟施用部分，核均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓、販賣前非法持有第二級毒品之低度行為，為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯轉讓禁藥及3次販賣第二級毒品之犯行，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。
四、原審就轉讓禁藥予謝延貴及販賣第二級毒品予范國棟部分，予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，就轉讓禁藥部分，公訴人係以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌起訴，此部分固屬法條競合，應優先適用藥事法第83條第1項規定，然原判決未予變更起訴法條，逕依藥事法第83條第1項規定予以被告論罪科刑，即有未受請求事項予判決之違法；又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，該犯罪之意圖既為販賣毒品罪之成立要件，即應於事實欄中載明，並於理由中論述其依據，原判決就該犯罪意圖既未於事實欄中載明，亦未於理由中述明其所憑依據，容有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，雖不足取，惟原判決關於轉讓禁藥予謝延貴及販賣第二級毒品予范國棟部分及定執行刑，既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科紀錄，於本案雖不構成累犯，然素行難稱良好，此有本院被告前案紀錄表在卷足稽，又其明知甲基安非他命為法定禁止持有、轉讓及販賣之毒品，竟仍將所持之甲基安非他命轉讓、販賣以供他人施用，其行為不僅戕害他人身心健康，更使毒品擴散流布，對社會治安造成潛在之危害，此等行為本應予以嚴懲；惟念被告轉讓與證人謝延貴、販賣與證人范國棟施用之毒品數量甚微，暨衡諸被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又被告先後3次分別以1,000元、1,000元、2,000元之價格，販賣如前所述數量之第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟施用，是其犯罪所得合計為4,000元，屬被告因犯本案各次販賣毒品罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表二所示之甲基安非他命、吸食器、分裝袋等物，業據原法院97年度訴緝字第81號被告涉犯施用毒品案中認係供被告施用毒品預備所用之物，分別諭知沒收銷燬及沒收確定，此有該刑事判決在卷可按(見原審訴緝第218號卷第111、112頁)，且扣案之如附表二編號⒈至編號⒍、編號⒏至編號⒓所示之物，並分別經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年8月20日以北檢玲箴字第5808、5 809、5810、5812、5813號扣押物品處分命令（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度執字第4975號卷第16頁至第20頁）執行沒收銷燬處分完畢而滅失，乃均不再為沒收銷燬或沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 100 年 9 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬──────┬───────┬──────────┬──────┐│編號│時間 │地點 │價格（新臺幣）│安非他命數量（重量）│備 註 │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────────┼──────┤│ ⒈ │96年10月初某日晚間│新北市新店區│2,000元 │1包（約淨重1克） │起訴書誤載為││ │7時許 │安康路3 段與│ │ │7包，約淨重4││ │ │玫瑰路口 │ │ │公克業經公訴││ │ │ │ │ │人於原審審理││ │ │ │ │ │時當庭更正。││ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────────┼──────┤│ ⒉ │96年10月9日晚間7時│新北市新店區│6,000元 │4包（約淨重3.2公克）│起訴書誤載為││ │許 │安康路3段與 │ │ │1包，約淨重1││ │ │玫瑰路口 │ │ │克，業經公訴││ │ │ │ │ │人於原審審理││ │ │ │ │ │時當庭更正。││ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────────┼──────┤│ ⒊ │96年10月16日晚間7 │新北市新店區│6,000元 │7包（約淨重4公克） │起訴書誤載為││ │時許 │安康路3段與 │ │ │4包，約淨重3││ │ │玫瑰路口 │ │ │.2公，業經公││ │ │ │ │ │訴人於原審審││ │ │ │ │ │理時當庭更正││ │ │ │ │ │。 │└──┴─────────┴──────┴───────┴──────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬────────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱 │數 量 │扣押物品清單編號 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒈ │第二級毒品安非│5包（總毛重3.58 │臺灣臺北地方法院檢││ │他命（塑膠袋裝│公克，合計淨重1.│察署96年度紅保管字││ │） │95公克） │第0995號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒉ │第二級毒品安非│3個 │臺灣臺北地方法院檢││ │他命殘渣袋 │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號2 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒊ │安非他命吸食器│2組 │臺灣臺北地方法院檢││ │（含殘渣） │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒋ │磅秤 │1臺 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號5 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒌ │安非他命分裝袋│177個 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號3 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒍ │分裝杓 │4支 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號4 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒎ │第二級毒品安 │1包（毛重0.25公 │臺灣臺北地方法院檢││ │非他命（塑膠袋│克，淨重0.09公克│察署96年度紅保管字││ │裝） │） │第0996號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒏ │安非他命吸食器│1組 │臺灣臺北地方法院檢││ │（含殘渣） │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3588號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒐ │安他命毒品 │2小包及1小盒（總│臺灣臺北地方法院檢││ │ │毛重37.07公克， │察署97年度紅保管字││ │ │合計淨重14.03公 │第2號編號1 ││ │ │克，驗餘合計淨重│ ││ │ │13.31公克） │ │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒑ │吸食器 │2組 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度藍保管字││ │ │ │第3101號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒒ │分裝袋 │120個 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度藍保管字││ │ │ │第3101號編號2 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒓ │電子秤 │1臺 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度藍保管字││ │ │ │第3101號編號3 │└──┴───────┴────────┴─────────┘