臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1918號上 訴 人即 被 告 吳品洋選任辯護人 朱容辰律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1364號，中華民國100 年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第5858號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳品洋犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳品洋於民國97年11月初某日，在臺北市○○區○○○路、忠孝東路口之摩斯漢堡速食店內，經由黃毅智之友人湯鴻誠介紹及安排而結識黃毅智，並獲悉黃毅智手邊有多餘資金可進行投資，明知其無相當資力以取得美金100 億元之資金證明，且金融機構所出具之資金證明係用以表示其上所載名義人確有該等數額之款項，竟意圖為自己不法之所有，向黃毅智佯稱：自己過去曾為美國聯邦儲備局（簡稱F.E.D.）之員工，持有中國政協委員證、香港居民證，因而有管道得以委託歐盟經濟發展委員會（European Economic DevelopmentCouncil，以下簡稱E.E.D.C.） 從事金融操作，但須先取得新加坡花旗銀行所開立美金100 億元之資金證明，目前僅差新臺幣（下同）350 萬元開狀費，即可開出新加坡花旗銀行美金100 億元之資金證明，倘黃毅智願意提供350 萬元協助其開立資金證明，兩個月內會支付美金3500萬元予黃毅智做為回饋金云云，致黃毅智信以為真，而於97年11月11日，在臺北市○○區○○路0 段00巷0 號9 樓之1 高林國際商務法律事務所內，於王富茂律師及湯鴻誠見證下，由黃毅智與吳品洋簽立合作合約書1 紙，並由吳品洋簽發票面金額為350萬元、到期日為98年1 月10日之本票1 紙交付黃毅智收執以為擔保，黃毅智因而陷於錯誤，陸續於97年11月11日及13日分別匯款250 萬元、100 萬元至吳品洋所有之國泰世華商業銀行三民分行000000000000號帳戶內，迨吳品洋取得黃毅智所交付之上開款項後，明知美金100 億元顯非一般人所能輕易取得，為取信於黃毅智，竟透過不知情之湛心玥以不詳管道取得佯以新加坡花旗銀行之名義出具，載有「A/C Name：
Wu Ping-Yang、A/C Type：USD Saving、A/C NO.：0000-0000-00 、Amou nt：USD$10,000,000,000.00」內容之確認帳戶餘額函（CONFIRMATION OF ACCOUNT BALANCE） 及載有吳品洋在花旗銀行新加坡分行帳戶內存有美金100 億元內容之資金證明（PROOF OF FUND） 等文件之電磁紀錄，並於97年11月21日利用網際網路以其所使用之電子郵件信箱「f.e.d.jimmy＠gma il.com」傳輸發送附加上開文件電子檔之郵件至黃毅智所使用之「casey＠mr-power.com」 電子郵件信箱而行使之，使黃毅智誤信吳品洋業已順利取得資金證明而進行資金操作，足以生損害於真正名義人及金融交易秩序，迨吳品洋事後未依約定期限支付前開回饋金，黃毅智多次催促仍未獲處理，始悉受騙。
二、案經黃毅智訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院準備程序中均表明同意引用為證據（見本院卷一第82至88頁，本院卷二第201 至212 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷三第96至101頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15
8 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳品洋於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷二第201 頁，本院卷三第41、10
3 頁），核與證人即告訴人黃毅智於警詢、偵查及原審審理中所為之指訴內容大致相符（見臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第5858號卷【以下稱偵卷】一第9 至11、49至52頁，偵卷二第188 至192 頁，原審卷二第84至91、163 頁），復經證人王富茂及湛心玥分別於偵查及原審審理中證述在卷（見偵卷一第93至96頁，偵卷二第144 至146 頁，原審卷二第92至95、161 至163 頁），並有告訴人黃毅智與被告吳品洋於2008年11月11日簽立之合作合約書、E.E.D.C.於2008年3 月11日寫給被告之電子郵件、被告於2009年1 月12日出具之授權信、97年11月11日及97年11月13日告訴人匯款予被告之合作金庫商業銀行匯款申請書（250 萬元、100 萬元）、97年11月11日被告開立之350 萬元本票（票號：TH0000000） 、新加坡花旗銀行於2007年11月14日出具之確認帳戶餘額函、新加坡花旗銀行於2009年3 月4 日寫給被告之信件、新加坡花旗銀行於2008年11月14日出具之帳戶0000-0000-00之證明資料、中央銀行外匯局99年5 月28日台央外捌字第0990028897號函及所檢附之被告、證人湛心玥於97年11月至12月間之外匯支出歸戶彙總及明細表、法務部調查局99年5 月31日調錢參字第09900247770 號函及所檢附之全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、國泰世華銀行三民分行99年5 月28日
（99）國世三民字第0990000083號函及所檢附之被告存款帳號000000000000自97年11月1 日起至97年12月31日止之銀行往來交易明細、財團法人金融聯合徵信中心查詢結果、稅務電子閘門財產所得調件明細表（以上見偵卷一第13至14、16至17、55、58、59、75至76、191 至193 、195 至196 、19
9 至201 、215 至217 頁）、被告之f.e.d.jimmy@gmail.co
m 電子郵件信箱內相關電子郵件資料、2010年8 月4 日被告出具之授權書（以上見偵卷二第81至126 、155 頁）、告訴人提出之與被告之電子郵件及附件（以上見原審卷二第57至
81、104 至112 頁）在卷可稽；又被告於97年11月21日以其電子郵件信箱「f.e.d.jimmy＠gmail.com」所寄送予告訴人之上開新加坡花旗銀行之資金證明（見偵卷二第95頁），經原審函請花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司函轉花旗銀行新加坡公司就上開資金證明之真實性查證之結果，該「CITIBANK PROOF OF FUND」並非新加坡花旗銀行所核發，此有花旗銀行99年12月2 日（九十九）政查字第40039 號函及其附件在卷可證（見原審卷二第42至43頁），足見被告所寄送之上開CITIBANK PROOF OF FUND確係偽造無訛；再者，被告所稱已和英國之E.E.D.C.簽立投資契約乙節，經原審委請駐英國代表處查明該組織等資料之結果：「經洽詢英國公司登記處及非營利/慈善單位登記處，均無查獲「European Econom
ic Development Council（E.E.D.C.）」之資料」、「經查
E.E.D.C.（WWW.EEDCOUNCIL.ORG）網站，其自稱為世界發展組織，係依據歐盟相關法律成立並登記於西班牙內政部。登記號碼為169997，其業務為提供公私部門快速及簡便之融資，業務範圍包括：政府、民間、基礎建設及私人企業初期計畫；科學及資訊末端計畫；人道及環保計畫及文化計畫。該組織在全球設有區域及國家代表、榮譽顧問及會員，…，擁有200 億美元之投資基金，並投資於高速鐵路、機場、海港、高速公路、能源發電廠及科學技術研究等」、「又該網站資料僅顯示其英國負責人（president）為Mr.Peter Humphr
yes ，惟並未提供聯絡方式或其他資料」、「另經本處向英國貿易暨投資總署（UKTI）洽查，該署官員表示並未聽聞有此組織且無資料可提供」等情，亦有駐英國代表處99年11月25日英國（99）字第468 號函在卷可稽（見原審卷二第132至139 頁），則依上開函覆之內容可知，該組織在英國並無任何登記資料，且其官方網站內亦未提供任何聯絡資訊，是該組織是否確實存在，即非無疑，且依該組織網站（www.eedcouncil.org）所述之業務範圍係提供公私部門之融資、投資各項基礎建設及學術研究，核與被告所稱受託從事金融操作業務乙節顯不相同，足見被告所稱委請E.E.D.C.從事金融操作乙事，亦屬虛偽，是被告上開之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3 日即同年月20日起生效；而修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第339 條第1 項之法定本刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後則規定「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，提高得科或併科之罰金刑上限，均涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡次按，在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣
或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項定有明文。查被告透過網際網路所寄送附加上開偽造之確認帳戶餘額函（CO
NF IRMATION OF ACCOUNT BALANCE）及資金證明（PROOF OFFUND）電子檔之電子郵件，係利用網路系統將上開資料加以傳發輸送，而由各該終端設備加以接收儲存相關電磁紀錄，藉由電腦之處理以顯示足以表示該帳戶所有人之資金證明，是載有該等內容之電磁紀錄，自屬刑法第220 條第2 項所稱準私文書無訛。是核被告上開所為，係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第210 條、第220條第2 項之行使偽造準私文書罪。另刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。查告訴人於原審審理時證稱：依據合作協議，被告拿到錢之後必須在一週內把錢拿去開資金證明，被告跟我拿錢主要是去開資金證明等語（見原審卷二第86頁），可知被告在如事實欄所示詐騙告訴人之行為過程中，雖有不同之行為態樣，然其意均為順利詐得告訴人之款項，是其先後在同一犯罪決意及預定計畫下所為詐欺取財及行使偽造準私文書行為之時間、地點具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，應認屬法律上同一行為，是被告以一行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。公訴意旨及原審判決認應予分論併罰，尚有誤會。
㈢又被告行為後，99年5 月19日經總統令公布，並於同年9 月
1 日施行之刑事妥速審判法第7 條原規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於103 年6月4 日經總統令修正公布，並於同年月6 日生效，修正後之該法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7 條，除增加法院應依職權審酌所規定之3 款事項外，並認被告合於規定之3 款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑，是經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7 條之規定。又依上開條文立法理由四之說明可知有關訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，均屬被告個人事由所造成案件之延滯（最高法院103 年度台上字第1641號、10
5 年度台上字第870 號判決要旨可資參照）；查本案係於99年8 月26日繫屬於第一審法院，有臺灣臺北地方檢察署移送案件函所加蓋之臺灣臺北地方法院收文戳之日期在卷可稽（見原審卷一第1 頁），迄今固已逾8 年而未能判決確定，然被告於100 年11月19日出境，嗣因另涉行使偽造文書等案件，而自103 年3 月26日為香港警方緝捕，並遭香港區域法院判處監禁4 年5 月，復因案加刑後，而於香港服刑至107 年
5 月26日期滿，迄至107 年5 月28日始行入境等情，有入出境資訊連結作業、行政院大陸委員會香港事務局103 年9 月
3 日港局綜字第10300006750 號函、107 年4 月9 日港局綜字第10700004300 號函、大陸委員會香港辦事處107 年8 月31日港處綜字第10700009840 號函及所附被告相關判案資料
5 份（含中文判刑理由書及判決理由書）在卷可稽（見本院卷一第170 頁，本院卷二第80、184 、232 至328 頁），是本案訴訟程序之延滯，顯係因可歸責於被告之事由所致，並無侵害其迅速受審判權利之情形，自無適用刑事妥速審判法第7 條規定之餘地。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現行刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2） 相關規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。
㈡查本件被告為如事實欄所載犯行所取得之款項350 萬元，原
應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收、追徵之，而被告雖於本院107 年10月16日準備程序時，業就上開款項與告訴人達成和解，約定由被告全數分期賠償等情，此有該次準備程序筆錄及和解筆錄在卷可參（見本院卷三第40至45頁），然該和解結果並非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，且被告迄今並未依前開和解內容給付款項，僅於本院107 年11月27日審理時先行償還告訴人10萬元，此經告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷三第80頁），則扣除被告業已償還之款項後所餘犯罪所得既未扣案，且尚未實際合法發還被害人，該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；查被告於本院審理期間業與告訴人成立和解，此有前開和解筆錄可參，並已賠償部分款項，復於本院審理時坦承犯行，堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽；㈡刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統令於102 年1 月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」，且該修正條文已於000 年0 月00日生效，修正後刑法第50條增訂第1 項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是經比較修正前後規定，新法規定較有利於被告，應適用之；原審判決未及比較適用，已有未洽，且被告所犯上開二罪，經原審判決分別判處有期徒刑4 月（可易科罰金）、1 年4 月，依修正後刑法第50條第1 項但書規定，上開二罪原則上已不得併合處罰，僅於判決確定後之受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，原審判決對上開不得併合處罰之數罪，諭知應執行有期徒刑1 年6 月，即有未當；㈢被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正並施行（詳如前述），依修正後刑法第38條之1 第5 項之規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，而本案犯罪所得業經被告於本院審理期間返還部分款項，是就所餘之犯罪所得，原審未及比較適用而為沒收及追徵之諭知，容有違誤；㈣被告所為上開行使偽造準私文書行為，係為順利詐得告訴人之款項，顯為出於同一犯罪決意及預定計畫下所為，具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，而為法律上同一行為，應以想像競合犯論處，業經本院詳述如前，原審逕以分論併罰，亦有未洽；被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告於本案發生時正值壯年，不思以正途賺取金錢，而以如事實欄所載之方式詐取款項並交付偽造之資金證明文件，危害金融秩序甚鉅，實不足取，然考量其於犯後尚能坦承犯行，復與告訴人達成和解，迄今僅賠償10萬元，兼衡其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、職業、告訴人所受之損害及所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條、第216 條、第220 條第2 項、第210 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第55條、第38條之
1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林彥均提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 108 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。