臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1059號上 訴 人即 被 告 黃義和選任辯護人 葉鞠萱律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第537號，中華民國99年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第2109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分暨定執行刑均撤銷。
黃義和犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共叁罪，均累犯，各處刑及沒收如附表「宣告刑」欄所示；應執行有期徒刑玖年。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃義和前因販賣第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7年2月確定，復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以88年度易字第282號及89年度易字第548號判決分別判處有期徒刑6月及7月確定，再由本院就上開販賣第二級毒品案件及基隆地院89年度易字第548號判決所科之刑，裁定定應執行有期徒刑7年4月，與前開88年度易字第
28 2號判決所科之刑接續執行，於民國95年12月25日假釋出監，並於97年10月9日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。詎仍不知悔悟，明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先後於下列時、地，分別販賣第二級毒品安非他命予凌新豐共計3次：
㈠凌新豐於98年10月5日晚間7時17分許，以其所使用之門號00
00000000號行動電話撥打黃義和所有之門號0000000000號行動電話，與黃義和聯絡後，2人於同日晚間7時30分許，在新北市瑞芳高工附近見面後，黃義和以新臺幣（下同）2千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予凌新豐。
㈡凌新豐於98年10月29日下午1時38分許，先以其前揭行動電
話撥打黃義和之上開行動電話，2人短暫通話後，黃義和表示再另以其他行動電話回電，隨即於同日下午1時40分許，另以門號0000000000號行動電話撥打凌新豐之前揭電話，凌新豐於電話中向黃義和表示欲購買價值2千元之安非他命，經黃義和應允，但因黃義和正欲外出，乃與凌新豐約定，由黃義和將安非他命1包置放於新北市○○區○○街○○○號其住處外椅子之磚塊下方，再由凌新豐自行前往拿取之方式，販賣第二級毒品安非他命，凌新豐遂於同日下午前往上開地點拿取安非他命1包，復於1週後某日，在黃義和前址住處，將該次購買安非他命之價款2千元交予黃義和。
㈢凌新豐於98年11月7日下午6時6分、8分及31分許，以其前揭
行動電話撥打黃義和之0000000000號行動電話，與黃義和聯絡後，2人於同日下午6時45分許，在新北市瑞芳高工附近見面，黃義和以1千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予凌新豐。
二、嗣經警對凌新豐所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察內容得知凌新豐與黃義和通聯密集，疑有交易毒品情事，經警方通知凌新豐到案後供述其毒品來源，而循線查知上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。經查，證人凌新豐於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；又被告黃義和及辯護人復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照。查依卷附通訊監察書及通訊監察譯文，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告及辯護人對該通訊監察譯文之真實性於原審及本院均未予爭執，並經證人凌新豐於偵查中供證卷附之通訊譯文確為其與被告之通話內容無誤，是無再勘驗該監聽錄音帶之必要，併予敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告黃義和固坦承證人凌新豐曾先後於上開時間，撥打其所使用之門號0000000000號行動電話，及其另以門號0000000000號行動電話回撥凌新豐所使用之前揭行動電話，暨其等2人並於98年10月5日及同年11月7日通話後見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予凌新豐之犯行，辯稱：凌新豐上揭與伊通話之目的，均係欲向伊借錢以簽賭職棒，而凌新豐曾因簽賭輸掉一間房子，所以怕他老婆知道有繼續簽賭的行為，故他於電話中才未提及要借錢的事情，他前後總共跟伊借了4、5萬元，尚欠8、9千元未償還，後來伊跟他要債的時候2人有發生口角，但伊2人並沒有毒品上的往來云云。選任辯護人辯護意旨略以：本案檢察官並未舉證證明被告販賣毒品的數量，原審亦無法認定被告販賣的數量，所以此部分檢察官未盡其舉證及說明之責任。又檢察官雖以證人凌新豐在警詢跟偵查中的陳述及所謂的監聽譯文為不利於被告之證據，惟觀諸卷附監聽譯文，被告與凌新豐並沒有任何的毒品的交易的內容，所以不能由監聽譯文可以認定被告與凌新豐之間有毒品的交易，況且凌新豐於警詢及偵查中之陳述並不一致，非僅就各次購買毒品之地點、數量、金額等重要事實均無法確定，又缺乏其他具體佐證，已難逕採為不利被告之認定。再者，證人凌新豐於原審已供證其係因與被告有財務糾紛，所以當時他才要反咬被告，而且係為獲取減刑之利益，均足證明凌新豐在警詢及偵查中之陳述是誣指被告的。復依最高法院96年度台上字第5374 號、99年度台上字第6026號、第6303號等判決意旨，均指出不能僅以購買毒品者的證詞就認定被告有販毒的行為，而且本件警方經過長期的監聽被告，若被告真有販賣毒品的罪行，警方應配合搜索扣得毒品，可是本件並沒有扣得任何毒品為證，所以被告並無被訴之販賣毒品犯行等語。
二、經查：㈠證人凌新豐於偵查中供證：伊先後於98年10月5日晚間7時17
分、同年月29日下午1時38分及同年11月7日下午6時6分、8分、31分許，以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，與被告聯絡之目的，均係向被告購買安非他命，其中於98年10月5日晚間及同年11月7日下午與被告聯絡後，即在瑞芳高工附近，分別以2千元及1千元之代價，各向被告購得安非他命1包，而於98年10月29日下午與被告通話後，因被告有事外出，被告便將安非他命1包放在被告住處外椅子上之磚塊下方，由伊自行前往拿取，伊再於下一次找被告時，將該次購買安非他命之價款2千元交予被告等語（偵查卷第66、67頁），而被告亦供承：其於98年10月5日晚間及同年11月7日下午，與凌新豐通話後，2人確曾見面，且其於98年10月29日下午，將欲交付予凌新豐之物品置放於其住處外椅子上之磚塊下方，由凌新豐自行拿取等語（偵查卷第74頁、原審卷第56、57頁）。再觀諸卷附之通訊監察譯文（偵查卷第9至11頁）：①證人凌新豐於98年10月5日晚間7時17分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，凌新豐於電話中詢問被告「剛剛跟你說的那個有沒有」，被告答稱「好」等語；②證人凌新豐復於98年10月29日下午1時38分許，以前開行動電話撥打被告使用之上開行動電話，凌新豐詢問被告「董仔，你還沒回來喔」，被告表示尚需前往桃園，並詢問凌新豐「你很趕嗎」，凌新豐答稱「很趕」，被告聞言原欲與凌新豐相約他處見面，但凌新豐提議「還是你要放在哪，我去拿」，被告同意後，並表示將另以其他門號之行動電話與凌新豐通話後，2人即結束通話，被告隨即於同日下午1時40分許，以門號0000000000號行動電話撥打凌新豐使用之前揭電話，被告詢問「多少啦」，凌新豐答「2個阿」，被告稱「好」後，凌新豐詢問「你要放哪」，被告即稱「外面有張椅子，上面有紅磚塊，磚塊下面」，凌新豐表示「好」，2人即結束通話等語；③證人凌新豐又於98年11月7日下午6時6分許，以前開行動電話撥打被告使用0000000000號行動電話，凌新豐詢問「我可以過去找你了嗎」，被告稱「可以，要快一點，我有事要出去」，凌新豐復於同日下午6時8分許，撥打電話予被告，凌新豐向被告稱「我如果來不及，你一樣放在上次那就好，你照樣可以出去」，被告表示「好」，而凌新豐於同日下午6時31分許，再度撥打電話予被告，凌新豐詢問被告是否已外出，被告表示尚未出門，凌新豐即稱「我到了，快點」等語，而上開通訊監察譯文確為被告與凌新豐之對話內容一節，業經被告與證人凌新豐確認無誤（偵查卷第6、18、66、67、73、74頁，原審卷第56、57、79、
80、82、83、92、93頁），且上開通訊監察譯文之內容核與證人凌新豐前開證述之情節相符，堪信證人凌新豐所述應屬可信，故被告曾於98年10月5日晚間、98年10月29日下午及98年11月7日下午，分別以2千元、2千元及1千元之代價，各販賣第二級毒品安非他命1包予凌新豐之事實（即如附表所示），應堪認定。至證人凌新豐雖於警詢時證稱其於98年11月7日下午，係以2千元之代價，向被告購買安非他命等語（偵查卷第18頁反面），然證人凌新豐於偵查時證稱該次其係向被告購買價值1千元之安非他命等語（偵查卷第67頁），可見證人凌新豐就其於98年11月7日下午，向被告購買安非他命之價格一節，所述有所不一，復無其他證據足以認定凌新豐該次向被告購買安非他命之價格，依據罪證有疑利歸被告原則，應認凌新豐該次向被告購買安非他命之價格為1千元，併予敘明。
㈡被告固辯稱其於98年10月5日、29日及11月7日與凌新豐通話
之原因，係凌新豐欲向其借用金錢，凌新豐在電話中所稱「那個」、「2個」均係指金錢，而其於98年10月5日、29日與凌新豐通話後，各借2千元予凌新豐，其於98年11月7日將2、3千元借予凌新豐云云。惟查：
⒈證人凌新豐於偵查中供證其於98年10月5日、29日及11月7日
與被告通話之目的，係向被告購買安非他命等情，已如前述。按諸買賣毒品之雙方因明知渠等所為乃政府嚴格查禁之事，渠等為避免旁人察覺或電話遭警監聽而被查緝，恆於電話中以代號稱呼所欲交易之毒品、數量，此乃本院辦理販賣毒品案件之經驗所得知者。況被告前即因販賣第二級毒品案件，經基隆地院判處有期徒刑7年2月，經本院判決上訴駁回，並經最高法院於91年2月27日判決上訴駁回確定，於97年10月9日假釋縮刑期滿，執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，是被告既有前次因販賣安非他命犯行經判刑及執行之經驗，其再犯同一販賣毒品犯行，必更為小心謹慎，自不可能與購毒者於電話中明言所欲交易毒品之種類及數量、價格等攸關販賣毒品犯行構成要件之對話。而凌新豐於98年10月5日及29日在電話中所稱「那個」、「2個」，為一般毒品交易中常見之代號，亦堪信證人凌新豐於偵查中供證情節應與事實相符。雖證人凌新豐於原審供證：其於上開時間與被告通話之目的，係因其簽賭職棒需錢，而打電話向被告借款，其於98年10月5日在電話中所稱「那個」是指金錢，於98年10月29日在電話中所稱「2個」則是指2千元，因撥打電話予被告時，其妻在旁邊，為恐其妻知其向被告借款用以簽賭，其遂以「那個」、「2個」代稱金錢，且其於98年10月5日及11月7日通話後，各向被告借得3、4千元，其於98年10月29日復向被告借得2千元云云。然借錢乃屬私人借貸行為，既非違法行為，且證人凌新豐自承其係趁其妻前往便利商店之空檔，撥打電話予被告借款等語（原審卷第95頁），更應無使用代號代稱借錢之必要，則證人凌新豐於原審之證言顯與常情有違，所述是否可信，即非無疑。又縱使證人凌新豐所稱因其妻在旁邊，其不便向被告言明借錢等情屬實，因凌新豐在電話中所稱「那個」、「2個」等語，顯為某物品之代稱，而依據前開通訊監察譯文之內容觀之，凌新豐在對話過程中，未說明欲拿取物品之內容或名稱，僅對被告稱「那個」、「2個」，衡諸常情，當凌新豐之妻在旁聽聞上開語焉不詳之對話內容時，應會對凌新豐欲拿取物品之內容產生高度懷疑，顯與證人凌新豐所稱其為避免其妻察覺有異，而使用代號代稱金錢等情相互矛盾。由此益徵證人凌新豐於原審之證述非屬可信。
⒉又被告於98年10月29日下午1時40分許，與凌新豐通話後即
需外出，被告遂將凌新豐欲拿取之物品，放置於被告住處外椅子上之磚塊下方，由凌新豐自行前往拿取一節，已據被告陳述及證人凌新豐供證明確（原審卷第56、82頁），足信被告放置該等物品之位置應屬第三人可輕易接觸之處，而證人凌新豐於偵查中稱被告係將安非他命1包放在前開位置等情，已如前述，因安非他命通常呈透明結晶體狀，一般人無法自外觀判斷其成分，是被告放置安非他命之前述位置，雖屬第三人可輕易觸及之處，然即使該包安非他命遭他人發覺，亦極可能被誤認屬不具價值之物品，則遭他人取走之風險甚低。惟一般人均知千元紙鈔之價值，且被告及證人凌新豐於原審審理時均稱被告係直接將2張千元紙鈔摺疊後放在前開位置，紙鈔未以他物盛裝等情（原審卷第56、92頁），則被告將未以他物盛裝且具有相當價值之千元紙鈔，直接放在前開第三人可輕易接觸之位置，即易遭他人發覺而取走，顯與常情相悖，故應以證人凌新豐於偵查中所述被告放在前開位置之物品為安非他命等情，較為可信，可見被告辯稱其於前揭時間，放在住處外椅子上磚塊下之物品為金錢等情，應非可採。再者，證人凌新豐於98年11月7日下午撥打電話予被告時，被告原有外出計畫，凌新豐遂向被告稱「我如果來不及，你一樣放在上次那就好，你照樣可以出去」等語，業於前述，足徵凌新豐於98年11月7日下午與被告對話之目的，即係向被告拿取物品，且物品之內容應與凌新豐於98年10月
29 日向被告拿取之物品相同，參酌上開所述，亦堪信凌新豐於98年11月7日下午向被告拿取之物品，應為安非他命無訛。是被告辯稱凌新豐於98年11月7日下午與其通話之目的，係向其借用金錢云云，要難採信。
㈢復證人凌新豐雖於原審審理時證稱：其因簽賭職棒，多次向
被告借款，因被告曾持續以電話或前往其住處，向其追討債務，其深感不耐，遂與被告發生言語衝突，而其於3、4週後之99年3月間，即因販賣毒品案件遭警查獲，其以為係被告向警檢舉，始於警詢及偵查時對被告為不實指述云云。然證人凌新豐於原審供證：其自98年起即多次向被告借錢，其於借款時會表明借款期間，如其未按期清償，被告即會向其催討等語（原審卷第89頁），可見凌新豐向被告借款之次數甚多，且被告於凌新豐未依約清償債務時，即會向凌新豐催討債務，足信被告向凌新豐催討債務之情形非屬罕見。況證人凌新豐亦證稱：被告自98年11、12月間起即多次以電話或至其住處之方式，向其催討債務，其於被告向其催討債務期間，仍繼續向被告借錢等語（原審卷第89頁），因凌新豐之職業為清潔人員，月薪約4萬元，已據被告及證人凌新豐陳述在卷（原審卷第55、85頁），可知凌新豐之經濟狀況應非富裕，然依證人凌新豐上開所述，被告在凌新豐未按期清償債務之情形下，仍願繼續借款予凌新豐，堪見被告甚為信任凌新豐，2人應未因被告向凌新豐催討債務一事而交惡，則證人凌新豐於原審審理時所稱其因被告向其催討債務而感不耐，遂對被告為不實指述等情是否可信，即非無疑。又被告陳稱：其於97年間認識凌新豐，2人交情不錯，互無仇恨等語（原審卷第55頁），且自卷附通訊監察譯文觀之，被告與證人凌新豐交往頻繁，復參以前述證人凌新豐多次向被告借款，即使凌新豐未按期清償，被告仍願繼續借款予收入非豐之凌新豐等情，足信被告與凌新豐之交往情形甚篤。而證人凌新豐雖證稱其因被告多次催討債務，與被告發生衝突云云，然證人凌新豐證稱其僅與被告發生言語衝突，無肢體衝突等情（原審卷第89頁），可見被告與凌新豐所生衝突之情形非屬嚴重，惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，證人凌新豐亦陳稱其知販賣毒品為重罪等情（原審卷第90頁），衡情證人凌新豐當無僅因與被告發生言語衝突之輕微糾紛，即誣指平日交情甚篤之被告涉犯販賣第二級毒品之重罪之可能，自難認證人凌新豐於原審審理時所述為可信。
㈣另證人凌新豐固於原審審理時稱因其不滿被告向其索討債務
，與被告發生爭吵後不久，即因販賣毒品案件經警查獲，其懷疑係被告向警檢舉，遂於警詢及偵查時對被告為不實指述等情，惟依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，行為人須供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得減輕或免除其刑，是販賣毒品之行為人為獲減刑寬典，供出毒品上游之情形，甚為常見，反之，販賣毒品之行為人供出毒品下游之情形則屬罕見，此係因販賣毒品之行為人除無法因供出毒品下游，依上開規定獲得減刑寬典外，尚需承擔遭查獲之下游指述行為人販賣毒品，致己遭受刑事訴追之高度風險之故。而證人凌新豐陳稱其為警查獲後，警方曾提供卷附通訊監察譯文供其觀覽等情（原審卷第91頁），依卷附通訊監察譯文之內容觀之，凌新豐係向被告拿取物品，已如前述，亦即被告應為凌新豐之上游，依據前開所述，被告當無甘冒自己遭警認定為販賣毒品予凌新豐之行為人而遭刑事訴追之高度風險，向警檢舉凌新豐販賣毒品之理，凌新豐為具有相當智識能力之成年人，且其復因販賣毒品案件遭警查獲，就上情當無不知之理。況證人凌新豐證述其為警查獲後，警方並未向其表示係被告向警檢舉等情（原審卷第91頁），則證人凌新豐所稱其懷疑被告向警檢舉其販賣毒品，始於警詢及偵查中對被告為不實指述等情，顯與常情不符，亦非可信。再者，因販賣毒品為重罪，果若證人凌新豐於原審審理時所稱其於警詢及偵查中陳述被告販賣毒品之情節，係屬不實指述等情屬實，亦即凌新豐甘冒因偽證罪遭受刑事訴追之風險，對被告為販賣毒品之嚴重不實指控，足見凌新豐對於被告之仇怨甚深，復因證人凌新豐具結證稱其自99年1月間迄今，即未再與被告聯絡等情（原審卷第89頁），堪信凌新豐自其為警查獲後迄今，應未與被告和解，衡諸常情，凌新豐經原審傳喚到庭作證時，為免自己涉犯偽證罪，應會堅持前詞，指述與其仇怨甚深之被告販賣毒品，以遂行陷害被告入罪之目的，然凌新豐於原審審理時竟改稱被告未販賣毒品，其於警詢及偵查中證述之內容不實，並坦承偽證犯行等情，顯與常情有違，足信證人凌新豐應係顧念其與被告之交情，始願擔負偽證罪之刑責，於原審審理時矯意為有利於被告之陳述，益徵證人凌新豐與被告之交情甚篤，則其應無刻意設詞構陷被告之可能。是以，足認證人凌新豐於偵查中證述之內容應與事實相符，證人凌新豐於原審審理時所述即非可信。
㈤辯護人雖以：證人凌新豐於警詢及偵查中之陳述並未一致，
非僅就各次購買毒品之地點、數量、金額等重要事實均無法確定，又缺乏其他具體佐證，已難逕採為不利被告之認定云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。綜觀凌新豐於警詢及偵查中之供證，雖其於99年5月18日檢察官訊問時多次稱「我現在不太記得了」等語（偵查卷第66、67頁），惟並未否認警詢筆錄之真實，且以其上開陳述時距離本案向被告購買毒品之時間已逾半年，再參以其於98年10月至12月間與被告電話聯絡密集，有通聯監聽譯文附卷可憑，是其有關交易地點及金額等買賣情節之記憶難免因時間及多次電話聯絡購買毒品事宜致有所模糊。況證人就其以使用之門號0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，與被告聯絡購買安非他命1包，被告係如何交付安非他命，及其係當場或事後交付金錢予被告之主要販賣毒品事實陳述則始終如一。是尚難以證人凌新豐於偵查中未為明確之陳述，及所述交易金額與警詢時所述相異，即遽認其於偵查中之證言為不可信。另辯護人雖聲請再次傳喚證人凌新豐到庭，惟證人凌新豐已由原審法院合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，業已陳述明確，且其於偵查及原審中證言之信用性亦經本院判斷如上述，是本院認該證人已無訊問之必要，爰不再行傳喚，併此敘明。
㈥復辯護人雖以：本件警方並未在被告處所扣得任何毒品，並
無證據足資證明被告有販賣毒品犯行等語為被告辯護。惟查，警方雖未依證人凌新豐之指述，而向檢察官聲請搜索票至被告前開住處搜索，然本案係警方對凌新豐所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察內容得知凌新豐與黃義和通聯密集，疑有交易毒品情事，經警方通知凌新豐於99年1月27日到案後供述其毒品來源為被告，再通知被告於同年3月4日到案說明等情，有被告警詢筆錄、證人凌新豐警詢筆錄、通訊監察書、監聽譯文及基隆市警察局第二分局刑事案件報告書附於偵查卷可憑。是警方既已先行通知凌新豐到案，則與凌新豐交情甚篤之被告自有因此警覺而有所防備，縱警員稍後再持法院核發之搜索票前來，亦因已打草驚蛇在先，顯難期嗣後之搜索有何斬獲。故本案縱無查扣被告用以販賣之毒品或工具，亦難資為有利於被告之認定，附此敘明。㈦查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告否認有上揭販賣第二級毒品安非他命之事實，自無從查得其販賣予凌新豐而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入第二級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，職是被告販賣毒品予凌新豐，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。
㈧綜上所述，被告上開所辯，顯係事後圖卸之詞，要無可採。
被告確有於如附表所示之時、地，以如附表「金額」欄所示之價格，各販賣第二級毒品安非他命1包予凌新豐共計3次等情，應足認定。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪及撤銷改判之理由：
一、毒品危害防制條例第4條業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6個月即98年11月20日施行。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正並施行，就該項販賣第二級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科700萬元以下罰金，修正為得併科1,000萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。是經比較行為時法與裁判時法，就被告所犯販賣第二級毒品罪行部分，因修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，合先敘明。
二、次按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照。查安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣及持有，然被告竟以營利之意圖，先後於附表所示時地，販賣安非他命與證人凌新豐共計3次，核被告各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於附表所示時地，販賣安非他命與證人凌新豐，其先前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。本件被告所為各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣時、地均相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。又被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，再為如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟依刑法第65條第1項之規定，無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
三、原審就被告如附表所示販賣第二級毒品安非他命予凌新豐3次部分，對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。又此「特信性」屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與詢問筆錄必須經受詢人簽名、蓋章或按指印之形式要件，及供述證據必須具備「任意性」之一般證據能力要件有別。故被告以外之人先前所為與審判中不符之陳述，縱已經受詢人在先前陳述之筆錄上簽名或蓋章而具備形式上之要件，且其內容係出於自由意思而無不法取供情形，然仍必須具備前述「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之特別要件，始符合傳聞證據之例外規定而具有證據能力。不能僅以被告以外之人先前陳述之筆錄，業經其簽名、蓋章，暨其所陳係出於自由意思，即謂具有較為可信之特別情況，而認具有證據能力。否則其嗣後於審判中所為與先前不符之陳述亦係出於其自由意思且合於筆錄形式要件，二者陳述之外部客觀情況相同，即無從判斷何者具有「較為」可信之特別情況。原判決以「證人凌新豐於本院審理時到庭證稱其於警詢及偵查時，未遭受不正方式取供，警詢及偵查筆錄所載內容均係依其陳述之內容據實記載，其在警詢及偵查筆錄簽名前，已確認筆錄內容記載無誤等情（見本院審判筆錄第14頁），且證人凌新豐於偵查中陳述之內容，均與警詢筆錄記載內容相符（見前開偵查卷第66至67頁），堪認凌新豐於警詢時所述應係出於自由意志為之」（原判決第3頁倒數第1行至第4項第6行），而謂證人凌新豐於警詢時所為之陳述具有較可信之特別情況，容有誤會，是原判決執此認證人凌新豐於司法警察調查中所為之陳述具有證據能力，顯與上開第159條之2規定有違，自有未當。㈡次按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。依原判決事實欄之記載被告為圖不法利得，先後販賣第二級毒品安非他命予凌新豐3次，並論處被告販賣第二級毒品三罪刑等情（見原判決第12頁四）。而被告是否具營利意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。乃原判決於事實欄就其主觀上是否具有營利意圖一節，未詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。㈢毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已費失，均應依上開規定宣告沒收之。原判決既謂凌新豐係以其使用之門號0000000000號與被告使用門號0000000000號行動電話聯絡安非他命交易事宜（見原判決第1、2頁事實欄之㈠至㈢），已認上開搭配門號0000000000號行動電話係供被告販賣毒品聯絡所用之物，雖未扣案，惟未證明已滅失，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部沒收時，以其財產抵償之，惟原判決疏未為上開行動電話沒收之諭知，自有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪，固無理由，然原判決關於有罪部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分及定執行部分撤銷改判。爰審酌被告自81年起即有多次施用安非他命毒品前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表可按，其明知安非他命為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，於前次販賣安非他命犯行經判刑及執行完畢後，猶再次販賣安非他命與他人，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值青壯猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，惟被告販賣毒品之數量非鉅，所獲利得之金額亦非高額，兼衡其犯罪動機、方法、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑九年。又搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為被告所有，業據被告供承在卷（偵查卷第5頁），而前開搭配前開門號之行動電話係供本案被告販賣安非他命聯絡之用，業據證人凌新豐於警詢及偵查中供證，雖未扣案，惟未證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別在被告如附表所犯各次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。復本件被告於如附表所示之時、地，以如附表「金額」欄所示之價格，販賣第二級毒品予凌新豐，是就被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，而此部分所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任。至被告雖曾於98年10月29日下午，以門號0000000000號行動電話回電予凌新豐，惟非上開門號被告所申請，亦據其供承在卷（偵查卷第5頁），既非被告所有，亦非屬違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 100 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文民國98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
【附表】┌──┬───────┬──────┬─────┬──┬──────┬───────────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │ 金額 │數量│ 所犯罪名 │ 宣告刑 ││ │ （民國） │ │（新臺幣）│ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┼──────┼───────────────┤│ 1 │98年10月5 日晚│新北市瑞芳高│2千元 │1 包│黃義和販賣第│處有期徒刑柒年陸月，未扣案之搭││ │間7 時30分許 │工附近 │ │ │二級毒品，累│配門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │ │ │犯。 │（含SIM卡壹張）沒收，如全部或 ││ │ │ │ │ │ │一部不能收收時，追徵其價額或以││ │ │ │ │ │ │其財產抵償之；及未扣案之販賣第││ │ │ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，││ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │├──┼───────┼──────┼─────┼──┼──────┼───────────────┤│ 2 │98年10月29日下│新北市瑞芳區│2千元 │1 包│黃義和販賣第│處有期徒刑柒年陸月，未扣案之搭││ │午 │瑞芳街108號 │ │ │二級毒品，累│配門號0000000000號行動電話壹支││ │ │黃義和住處外│ │ │犯。 │（含SIM卡壹張）沒收，如全部或 ││ │ │ │ │ │ │一部不能收收時，追徵其價額或以││ │ │ │ │ │ │其財產抵償之；及未扣案之販賣第││ │ │ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，││ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │├──┼───────┼──────┼─────┼──┼──────┼───────────────┤│ 3 │98年11月7 日下│新北市瑞芳高│1千元 │1 包│黃義和販賣第│處有期徒刑柒年肆月，未扣案之搭││ │午6 時45分許 │工附近 │ │ │二級毒品，累│配門號0000000000號行動電話壹支││ │ │ │ │ │犯。 │（含SIM卡壹張）沒收，如全部或 ││ │ │ │ │ │ │一部不能收收時，追徵其價額或以││ │ │ │ │ │ │其財產抵償之；及未扣案之販賣第││ │ │ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │└──┴───────┴──────┴─────┴──┴──────┴───────────────┘