臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1060號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 黃楨木
謝柏珍共 同選任辯護人 陳貴德律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第920 號，中華民國100 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵續一字第2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃楨木與周啟忠於民國88年間合作，由周啟忠提供其所有坐落於基隆市○○區○○段第727 、729、730 、734 至737 、740 、741 地號土地，興建「富園山莊」建案住宅10戶，約定由周啟忠分得4 戶房屋、被告黃楨木經營之萬泰福建設股份有限公司（下稱萬泰福公司）分得
6 戶房屋，並由萬泰福公司之子公司即被告謝柏珍經營之萬德利營造股份有限公司（下稱萬德利公司）為承造廠商，汪建戎（另案判刑確定）亦參與上開建案之建造，嗣萬泰福公司因周轉不靈，被告黃楨木為順利完成興建「富園山莊」，遂與承攬該山莊粉刷工程之鄭宜安達成協定，將萬泰福公司名下其中2 戶房屋之起造人，變更為鄭宜安所指定之陳木成及陳慶章，以作為鄭宜安工程款及先前借款之擔保，並由被告謝柏珍以萬德利公司名義與鄭宜安簽訂工程承攬合約書，鄭宜安即將陳木成及陳慶章之印章交予被告謝柏珍，用以辦理後續變更起造人之事宜；被告黃楨木再透過友人李精江，向游王淑霞及張瑞献分別借得新臺幣（下同）1,450 萬元及1,218 萬元，並將萬泰福公司分得之另2 戶房屋，分別變更起造人為游王淑霞及張瑞献，以作為前開借款之擔保，游王淑霞與張瑞献亦提供印章予被告黃楨木，以配合辦理變更起造人事宜。而周啟忠因積欠基隆市第二信用合作社借款債務，遭臺灣基隆地方法院於93年4 月間拍賣上開土地及建造中之「富園山莊」房屋3 戶，汪建戎為求「富園山莊」完成建造順利出售以取得工程款，即與李精江商議由李精江出資
300 萬元，汪建戎另向友人借款籌足金錢，再以女兒汪育帆（另經檢察官為不起訴處分）之名義標得上開土地及房屋，汪建戎得標後，由李精江介紹榮銓營造有限公司（下稱榮銓公司）之建築師鄭夏勇予汪建戎，由榮銓公司繼續施作該工程，汪建戎要求李精江向被告謝柏珍及黃楨木取得起造人陳木成、陳慶章、游王淑霞及張瑞献4 人之印章，用以辦理建案之變更設計手續，被告黃楨木、謝柏珍明知分別係受游王淑霞、張瑞献與鄭宜安之委託處理事務之人，竟與汪建戎基於偽造文書及背信之犯意聯絡，於93年12月3 日未經鄭宜安、游王淑霞及張瑞献之同意及授權，違背其等受託之任務，分別將陳木成、陳慶章、游王淑霞及張瑞献之印章，輾轉透過李精江交由汪建戎，再由汪建戎交付不知情之黃明城建築師，由建築師代為辦理變更起造人，使該建築師事務所之職員在變更起造人申報書及變更起造人名冊（一）之原起造人欄位內，繕打「游王淑霞」、「陳木成」、「陳慶章」及「張瑞献」之姓名於原起造人欄位，於變更後起造人欄位繕打「謝尚揮」及「陳武強」之姓名，並將陳木成、陳慶章、游王淑霞及張瑞献之印章蓋用其上，並於同日持以向基隆市政府申請變更起造人而行使之，使不知情之基隆市政府工務局人員將此不實事項，登載於職務上所掌管之建造執照上，足以生損害於鄭宜安、游王淑霞、張瑞献及基隆市政府工務局對於建造執照起造人管理之正確性，因認被告黃楨木、謝柏珍均涉有刑法第342 條背信罪、第214 條使公務員登載不實罪、第216 條、第210 條行使偽造私文書罪及同法第217 條盜用印章罪等罪嫌。
貳、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，檢察官及被告並明確表示對於本案全部證據方法均同意當作證據等語（見本院卷第70頁背面至第73頁），依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、檢察官起訴被告黃楨木及謝柏珍涉犯上開罪嫌，係以證人即告訴人鄭宜安、游王淑霞、張瑞献及汪建戎、李精江、黃明城之證詞、被告黃楨木及謝柏珍之供述、基隆市政府97年6月2 日基府都建壹字第0970046907號函檢附之建照申請書、歷次工程紀錄查驗單、歷次辦理變更設計申請書、基隆市政府97年6 月30日基府都建壹字第0970056656號函檢附之歷次名義變更申請書影本為其論據。
三、訊據被告黃楨木固坦承其為萬泰福公司之負責人，於88年間與周啟忠合作興建「富園山莊」，其曾向李精江借款，並約定將該其中2 戶房屋之起造人變更為李精江指定之游王淑霞及張瑞献，李精江遂交付游王淑霞、張瑞献之印章，另因其委由鄭宜安負責該工程之粉刷作業，為擔保工程款之給付，其與鄭宜安約定將其中2 戶房屋之起造人變更為鄭宜安指定之陳木成、陳慶章，其即依約將其中4 戶房屋之起造人變更為游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章，嗣因周啟忠無法清償債務，周啟忠所有該工程之土地及其中3 戶房屋遭法院拍賣，該工程因此停工，而李精江及汪建戎有意合資投標，其遂應李精江之指示，將其保管游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交由汪建戎轉交李精江，之後，周啟忠之房、地由汪建戎、李精江得標，其即未繼續施作該工程等情，而被告謝柏珍坦承萬德利公司原為前開工程之營造廠商，其曾以萬德利公司之名義，與鄭宜安簽訂上開工程之承攬契約等情；惟均堅決否認有何背信或偽造文書等罪嫌，被告黃楨木辯稱：其係於上開工程停工期間，應李精江之要求，始將其保管游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎，當時其已無力施作該工程，其將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交出，對於游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章較為有利，且其不知汪建戎未經游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之同意，擅將起造人原為游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之4 戶房屋，變更起造人為陳武強及謝尚揮等情；被告謝柏珍辯稱：其僅為萬德利公司之名義負責人，該公司實際由被告黃楨木經營，其僅擔任會計，其係應被告黃楨木之指示，與鄭宜安簽訂承攬契約，且鄭宜安係將陳木成及陳慶章之印章交予被告黃楨木，其不知被告黃楨木將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交予他人等情。
四、經查：㈠被告黃楨木為萬泰福公司之負責人，於88年間與周啟忠合作
興建「富園山莊」，於88年9 月14日經基隆市政府工務局核發建造執照，被告黃楨木於89年6 月間，以李精江交付之游王淑霞及張瑞献印章，將該工程其中2 戶房屋之起造人變更為游王淑霞、張瑞献，而該工程之營造廠商萬德利公司於90年3 月20日與鄭宜安經營之新昌明公司簽訂承攬契約，約定由鄭宜安負責該工程之粉刷作業，並將該工程其中2 戶房屋之起造人於90年4 月間變更為鄭宜安指定之陳木成、陳慶章，供作工程款之擔保，嗣周啟忠所有該工程之土地及3 戶房屋於90年4 月間經臺灣基隆地方法院查封，於同年8 月間撤銷查封，復於同年9 月間經該院查封，並經拍賣，李精江及汪建戎有意合資投標，被告黃楨木遂將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎轉交李精江，而李精江與汪建戎於93年4 月20日以汪育帆之名義，標得周啟忠遭拍賣之房、地等情，已據被告黃楨木、謝柏珍坦認無誤（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第54號卷第67、244 、313頁、98年度偵續字第27號卷第61至63頁、99年度偵續一字第
2 號卷第66至69頁，原審卷第39至41頁、第140 頁），復經證人汪建戎、汪育帆、李精江及鄭宜安證述在卷（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第67、97至98、236 至238 、257至258 、312 至313 頁、98年度偵續字第27號卷第9 至10、19至20頁、99年度偵續一字第2 號卷第53、61至62頁，原審卷第116 、118 、122 至123 頁、第125 頁），並有基隆市政府工務局建造執照、工程承攬合約書、基隆市政府97年6月30日基府都建壹字第0970056656號函檢附之變更起造人申請書、變更起造人申請書附表、變更起造人理由書、起造人名冊、基隆市安樂區地政事務所98年7 月20日基安第所一字第0980006418號函檢附之原審法院囑託查封登記書、囑託塗銷查封登記函、93年5 月14日基院雅92執恭字第71 28 號函、土地登記申請書、原審法院民事執行處拍定證明書、不動產權利移轉證書附卷可稽（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第8 、38至55、152 、159 至161 、164 至167 、173 頁、98年度偵續字第27號卷第96至103 、107 至112 頁），上情應堪認定。
㈡被告黃楨木辯稱上開工程之建造執照核發後，其於開工前，
即向李精江借款，李精江表示會向他人調錢，並要求其變更其中2 戶房屋之起造人，供作借款擔保，其不知李精江係向何人調錢，但李精江交付游王淑霞及張瑞献之印章用以辦理起造人變更程序，其不認識游王淑霞及張瑞献，待其依李精江之指示，將起造人變更為游王淑霞及張瑞献後，即取得向李精江借貸之金錢，因工程進行期間尚需以起造人印章辦理變更設計、申請水電等程序，即由其保管游王淑霞及張瑞献之印章，嗣該工程停工後，李精江與汪建戎欲合資投標周啟忠遭拍賣之房、地，李精江以電話告知上情，要求其將游王淑霞、張瑞献之印章交出，其即將游王淑霞及張瑞献之印章交由汪建戎轉交李精江等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第67、244 、313 、314 頁、98年度偵續字第27號卷第62頁，原審卷第39至40頁），且證人汪建戎證稱李精江借款予被告黃楨木，游王淑霞及張瑞献為李精江之人頭，其在投標汪建戎遭拍賣之房、地前，認為如無起造人之印章，縱使標得房、地，亦無法進行後續工程，遂將上情告知李精江，李精江即與被告黃楨木接洽取回起造人印章之事，並通知其向被告黃楨木拿取游王淑霞、張瑞献之印章後，由其將印章交予李精江，之後，李精江再將游王淑霞、張瑞献之印章交予其等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第67頁、98年度偵續字第27號卷第10頁，原審卷第123 至124 頁），證人李精江亦證稱游王淑霞及張瑞献透過其借款予被告黃楨木，游王淑霞及張瑞献之印章原由被告黃楨木保管，因該工程停工，其委由汪建戎向被告黃楨木拿取游王淑霞及張瑞献之印章，再由汪建戎將印章交予其保管，待汪建戎得標後，其始將游王淑霞及張瑞献之印章交予汪建戎等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第97頁、98年度偵續字第27號卷第9 、19頁），足見被告黃楨木上開所述與證人汪建戎、李精江證述之情節相符，堪認被告黃楨木所稱其係向李精江借款，並將起造人變更為游王淑霞及張瑞献，作為借款之擔保，嗣其因李精江之指示，將游王淑霞及張瑞献之印章交由汪建戎轉交李精江等情，應屬可信，由於被告黃楨木保管游王淑霞及張瑞献之印章，係依李精江之指示為之，則被告黃楨木依李精江之指示，將游王淑霞及張瑞献之印章交予汪建戎，即難謂有何違背任務之情形。至於證人李精江雖稱游王淑霞及張瑞献非其人頭，游王淑霞、張瑞献與被告黃楨木曾約定借款之利息等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第98頁），然證人李精江證述游王淑霞及張瑞献係經其介紹借款予被告黃楨木，其須在工程完工後，將借款返還游王淑霞及張瑞献等語（見前開檢察署98年度偵續字第27號卷第19頁），足見李精江所稱游王淑霞、張瑞献非其人頭等語，應係指游王淑霞及張瑞献確有出資借款予被告黃楨木，非僅提供名義供被告黃楨木變更為起造人，是證人李精江前開所述內容與被告黃楨木辯稱其係向李精江借款，李精江向他人調錢等情並無矛盾，換言之，就被告黃楨木而言，其係向李精江借款，李精江既要求其將游王淑霞、張瑞献之印章交予汪建戎，縱使其未徵求游王淑霞、張瑞献之同意，逕依李精江之指示，將游王淑霞、張瑞献之印章交予汪建戎，亦難認有何不當之處；況被告黃楨木將游王淑霞及張瑞献之印章交由汪建戎轉交李精江後，即由李精江保管該等印章，俟汪建戎得標後，李精江自行將該等印章交予汪建戎之行為，自難認與被告黃楨木有何關連，是就被告黃楨木將游王淑霞及張瑞献之印章交予汪建戎一事，即無從認定有何背信行為可言。
㈢本件工程於89年開工後，被告黃楨木為使鄭宜安同意承作該
工程之粉刷作業，與鄭宜安約定以將其中2 戶房屋之起造人變更為鄭宜安指定者之方式，擔保工程款之給付，待該2 戶房屋完工出售後，所得價金應先給付鄭宜安之工程款，鄭宜安始同意將起造人變更為購屋者，以擔保鄭宜安之工程款債權得獲清償，鄭宜安遂交付陳木成及陳慶章之印章，以辦理起造人之變更，而起造人變更為陳木成及陳慶章後，因工程進行期間，尚需使用起造人印章辦理設計變更等事項，鄭宜安即未取回陳木成及陳慶章之印章等情，業經被告黃楨木及證人鄭宜安陳述明確（見前開檢察署98年度偵續字第27號卷第62頁，原審卷第39至40頁、第116 、118 至119 頁），已堪認定。被告黃楨木自承其於上開工程停工後，因李精江表示鄭宜安對於李精江尚有欠款未清償，且起造人為陳木成、陳慶章之2 戶房屋完工出售後，價金扣除鄭宜安應得工程款之餘額，應清償其對李精江之借款，要求其將陳木成及陳慶章之印章一同交出，其遂依李精江之指示，將陳木成、陳慶章之印章，連同游王淑霞、張瑞献之印章，一併交予汪建戎轉交李精江，當時其未將交付印章一事告知鄭宜安或陳木成、陳慶章，而其將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交出後，即未再取回等情（見前開檢察署99年度偵續一字第2 號卷第67頁，原審卷第40、42、61頁），證人鄭宜安亦證稱其不知被告黃楨木將陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎及李精江等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第99頁，原審卷第120 頁），足見被告黃楨木未經鄭宜安或陳木成、陳慶章之同意，擅將其保管陳木成、陳慶章之印章，交予汪建戎轉交李精江之行為，應有違背任務之情形。惟按刑法第
342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例可資參照），經查：
⒈被告黃楨木辯稱：上開工程因周啟忠之房、地遭拍賣而停
工，當時其無力繼續施作該工程，由於李精江及汪建戎欲合資投標周啟忠遭拍賣之房、地，其為使工程得以繼續進行，始將陳木成及陳慶章之印章交出等情（見原審卷第40頁、第141 頁）；且證人鄭宜安具結證稱被告黃楨木與其洽談由其承作前開工程之粉刷作業時，被告黃楨木已信用破產，支票均遭銀行拒絕往來，該工程確因周啟忠之房、地遭拍賣而停工，且其施作該工程之工程款迄今未獲給付等情（見原審卷第116 、119 頁）；證人汪建戎亦稱該工程於89年間開工後，其負責承作模版工程，嗣該工程因周啟忠之房、地遭拍賣而停工，其為免已投入之資金無法回收，遂起意參加投標，當時萬德利公司已倒閉，無力繼續承作該工程等情（見原審卷第122 至123 頁），堪信被告黃楨木辯稱上開工程因周啟忠之房、地遭拍賣而停工，且當時其亦無力繼續施作該工程等情，應屬可採。
⒉證人汪建戎證稱：其有意參與投標時，被告黃楨木已倒閉
，無力繼續施作該工程，為使其得標後得以順利進行工程，其在投標前，即要求萬德利公司出具拋棄書，表明放棄承作該工程，並由李精江介紹之榮銓公司承攬該工程等情（見前開檢察署98年度偵續字第27號卷第10頁，原審卷第
123 頁），核與證人李精江證述之情節相符（見前開檢察署98年度偵續字第27號卷第9 頁），復有變造承造人申報書、萬德利公司於92年12月5 日出具之拋棄書及榮銓公司於92年12月10日出具之承攬書附卷可佐（見前開檢察署98年度偵續字第27號卷第52至54頁），因汪建戎與李精江係於93年4 月20日始以汪育帆之名義，標得周啟忠遭拍賣之房、地，已如前述，足徵汪建戎在得標前，即已覓得日後得以承作該工程之榮銓公司，堪認汪建戎於投標前，對於如由其得標，將如何進行該工程等細節，已有相當之準備；又工程施作期間，確有使用起造人印章，辦理設計變更、申請水電等程序之必要，業如前述，復因該工程停工期間（汪建戎與李精江得標前），被告黃楨木確已無力繼續施作該工程，則被告黃楨木將陳木成及陳慶章之印章，交予已做好得標後工程進行準備之汪建戎與李精江，應係為使汪建戎與李精江得標後，得以順利施作該工程；縱使日後周啟忠遭拍賣之房、地非由汪建戎及李精江得標，因汪建戎為該工程之模版作業廠商，李精江復為工程資金之提供者，亦即該工程之完工對於汪建戎及李精江均屬有利，以當時情形觀之，被告黃楨木將陳木成及陳慶章之印章交予與該工程具有密切關聯之汪建戎及李精江，對於鄭宜安而言，顯較由當時已處於倒閉狀態之被告黃楨木自行保管為有利，是被告黃楨木辯稱其為使工程得以順利完工，待房屋出售後，鄭宜安得自售屋價金中獲取工程款，始將陳木成及陳慶章之印章交出等情，應屬可信。換言之，被告黃楨木自知已無力完成上開工程，遂將陳木成及陳慶章之印章，交予具有積極承作該工程意願及能力之汪建戎及李精江，以利後續工程之進行，顯係為鄭宜安之利益所為，自難認被告黃楨木就交付陳木成及陳慶章之印章一事，有何取得不法利益或損害鄭宜安利益之意圖，參酌上揭所述，被告黃楨木之前述行為與背信罪之要件應非相合。
㈣另汪建戎未經游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章及鄭宜安
之同意，於93年12月3 日將起造人原為游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之4 戶房屋，委由不知情之建築師黃明城，變更起造人為陳武強及謝尚揮等情，業經證人汪建戎、黃明城證述在卷（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第67、236至237 、258 、279 、312 至313 頁），復有建物登記謄本、基隆市政府97年6 月30日基府都建壹字第0970056656號函檢附之變更起造人申報書、起造人名冊（一）、變更起造人名冊（一）附卷可稽（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第27至31、152 、181 至186 頁），且汪建戎所涉偽造文書案件，復經原審法院以98年度訴字第96號判決判處刑責，並由本院以98年度上訴字第1506號判決駁回上訴確定，此有原審及本院刑事判決在卷供參；而汪建戎於93年12月3 日用以辦理起造人變更程序所用之印章，固係李精江、鄭宜安用以辦理變更起造人為游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章所交付之印章，惟被告黃楨木辯稱其在汪建戎、李精江合資投標周啟忠遭法院拍賣之房、地前，即應李精江之要求，將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交由汪建戎轉交李精江，以便得標者得以順利施作該工程，且其交出上開印章後，即未繼續施作上開工程，其不知汪建戎將起造人原為游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之4 戶房屋，變更起造人陳武強及謝尚揮等情（見前開檢察署98年度偵續字第27號卷第63頁、99年度偵續一字第2 號卷第66至67頁，原審卷第40頁），經查：
⒈工程承造廠商於施工期間，確有使用起造人印章以辦理設
計變更、水電申請等程序之必要一節，業經被告黃楨木及證人鄭宜安、汪建戎陳述在卷（見原審卷第39至40頁、第
118 至119 頁、第123 頁），足見被告黃楨木辯稱上開工程因周啟忠之房、地遭拍賣而停工期間，其已無力繼續承作該工程，遂將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章，交予有意投標及施作該工程之汪建戎及李精江，以利得標者得以順利進行工程等情，應堪採信；又證人李精江證稱其與汪建戎標得周啟忠之房、地後，汪建戎曾向其表示工程設計變更需使用起造人之印章，其遂將自被告黃楨木處取得之游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎，其不知汪建戎以該等印章變更起造人等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第97、218 、237 、258頁、98年度偵續字第27號卷第9 頁、99年度偵續一字第2號卷第53頁），證人汪建戎亦稱其於得標後，向李精江拿取游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章，用以辦理變更設計，之後，其始用該等印章變更起造人，被告黃楨木就其辦理變更起造人一事並不知情等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第236 至238 、313 頁、98年度偵續字第27號卷第10頁、99年度偵續一字第2 號卷第56頁），互核證人李精江及汪建戎所述內容均屬相符，且汪建戎於93年4 月20日以汪育帆之名義，標得周啟忠遭拍賣之房、地後，確於93年6 月3 日就上開工程辦理變更設計，相關申請文件中亦曾蓋用游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章，此有基隆市政府97年6 月2 日基府都建壹字第0970046907號函檢附之變更設計申請書、起造人名冊、第
3 次變更設計申請書附卷可參（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第102 、133 至138 頁），足徵汪建戎自其向被告黃楨木拿取游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章至其以該等印章辦理起造人變更期間，確使用該等印章辦理工程變更設計，可見證人李精江及汪建戎所述汪建戎得標後，以辦理設計變更為由，向李精江拿取上開印章等情，應與事實相符，換言之，因上開原由被告黃楨木保管之印章，除辦理起造人變更外，尚有辦理工程設計變更等用途，是無從僅以被告黃楨木將游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章之印章交予汪建戎、李精江，以及被告黃楨木交出印章後，汪建戎曾以該等印章變更起造人等情，遽行認定被告黃楨木交出上開印章時，確知汪建戎將以該等印章變更起造人；況且汪建戎於得標後，向李精江拿取上開印章時，該等印章係由李精江保管，且證人李精江亦稱其不知汪建戎以該等印章辦理起造人變更等情，自難認當時已非該等印章保管者之被告黃楨木得以知悉汪建戎將以該等印章辦理起造人變更之程序。
⒉又依前所述，被告黃楨木於該工程因周啟忠之房、地遭拍
賣而停工時，即已無力承作該工程，復將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章，交予有意承作該工程之汪建戎及李精江，則被告黃楨木所稱其將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交出後，即未繼續處理該工程之相關事宜，不知日後汪建戎變更起造人等情，應非虛妄。另被告黃楨木在汪建戎及李精江投標前，即將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章印章交予汪建戎，已如前述，亦即被告黃楨木交付印章之時間，係在汪建戎、李精江於93年
4 月20日得標前，而汪建戎將起造人原為游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之4 戶房屋，變更起造人為陳武強、謝尚揮之時間係93年12月間，與被告黃楨木交付印章之時間相距已逾半年；況證人汪建戎證稱其標得周啟忠遭拍賣之房、地後，即開始施作該工程，其於施工期間將李精江合資投標時所出資金300 萬元還予李精江後，由其獨立出資施作該工程，因施工期間持續支出工資及材料等工程費用，房屋銷售亦非順利，其無力支付工程款，復向李精江要求出資未果，始向陳武強及謝尚揮借款，為供借款之擔保，其遂於93年12月間，將起造人原為游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之4 戶房屋，變更起造人為陳武強及謝尚揮，而其向陳武強及謝尚揮借款之時間，與其於93年12月間辦理起造人變更程序之時間相距約1 、2 個月等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第67、280 、313 頁，原審卷第125 頁），證人汪建戎所述情節與證人李精江所稱其確出資300 萬元，與汪建戎合資投標周啟忠遭拍賣之房、地，其等得標後，汪建戎返還其出資之300 萬元，嗣汪建戎於該工程施作期間，曾委其向他人借錢，之後，汪建戎表示已有利息較低之資金來源等情相符（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第219 頁、98年度偵續字第27號卷第8 至9 頁），堪信汪建戎標得周啟忠遭拍賣之房、地後，在施工期間，因資金籌措發生問題，始向陳武強及謝尚揮借款，並以變更起造人之方式，作為借款之擔保，而被告黃楨木係在汪建戎及李精江投標前，將上開印章交出，自難認被告黃楨木交出印章時，得以預見汪建戎於近1 年後，將在施工期間因資金籌措問題，向他人借款，並以變更起造人之方式供作擔保等情，即無從逕謂被告黃楨木就汪建戎於93年12月間變更起造人一事，與汪建戎有何犯意聯絡或行為分擔。
⒊綜上，汪建戎及李精江於得標前，為使得標後之工程得以
順利進行，始向被告黃楨木拿取游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章，而李精江於得標後，為使汪建戎得以辦理工程設計變更，遂將保管之游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎，嗣汪建戎於工程施作期間，發生資金籌措問題，遂向陳武強及謝尚揮借款，並以變更起造人之方式作為借款之擔保，由於被告黃楨木於該工程因周啟忠之房、地遭拍賣而停工後，即未繼續施作該工程，且被告黃楨木將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎及李精江之時間，與汪建戎辦理起造人變更之時間相隔甚久，是難逕認被告黃楨木將該等印章交出時，得以預見汪建戎將以該等印章變更起造人，復無證據足以證明被告黃楨木與汪建戎就汪建戎變更起造人一事，有何犯意聯絡及行為分擔，自無從認定被告黃楨木應就汪建戎未經游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章、鄭宜安之同意，擅自變更起造人所涉偽造文書等罪嫌，負擔共犯之刑事責任。
㈤證人鄭宜安雖稱其與萬德利公司簽訂上開工程之承攬契約時
，係由被告謝柏珍代表萬德利公司簽約，且其當場將陳木成及陳慶章之印章交予被告謝柏珍，以辦理起造人變更，被告謝柏珍復偕同其前往建築師事務所，辦理起造人變更為陳木成及陳慶章之相關程序等情（見前開97年度偵字第54號卷第
97、99頁、98年度偵續字第27號卷第19、20頁、99年度偵續一字第2 號卷第49頁，原審卷第117 頁），且被告謝柏珍陳稱其曾代表萬德利公司與鄭宜安簽訂工程承攬契約等情（見原審卷第41頁），然被告謝柏珍辯稱其僅為萬德利公司之名義負責人，該公司實際由被告黃楨木經營，其僅擔任會計工作，係依被告黃楨木之指示簽約，且鄭宜安係將陳木成及陳慶章之印章交予被告黃楨木，其不知被告黃楨木將該等印章交出等情（見前開檢察署99年度偵續一字第2 號卷第68至69頁，原審卷第41頁）。經查：
⒈證人鄭宜安證稱其與萬德利公司簽訂本件工程之承攬契約
前，係由被告黃楨木與其洽談相關事宜，被告黃楨木提出以變更起造人之方式，擔保其工程款債權之履行，且其與萬德利公司簽署承攬契約時，被告黃楨木亦在場，而該工程因周啟忠之房、地遭拍賣而停工前，被告謝柏珍負責之事務為請款及協助叫貨等情（見原審卷第116 、118 頁），且證人汪建戎證稱上開工程停工前，萬德利公司之實際經營者為被告黃楨木，被告謝柏珍為會計，負責請款事宜等情（見原審卷第125 頁），可見鄭宜安與萬德利公司簽署承攬契約前，係由被告黃楨木與鄭宜安洽談相關事宜，僅由被告謝柏珍代表萬德利公司，與鄭宜安簽署書面承攬契約，且該工程進行期間，被告謝柏珍僅負責廠商請款及叫貨等事項，與被告謝柏珍辯稱其僅為萬德利公司之名義負責人，實際上僅擔任會計工作等情並無相違；況被告黃楨木陳稱鄭宜安係將陳木成及陳慶章之印章交予其等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷第67頁），證人鄭宜安復稱其與萬德利公司簽署承攬契約時，被告黃楨木亦在場，且其當場交付陳木成及陳慶章之印章時，未言明該等印章係交予被告謝柏珍，而非交予被告黃楨木，被告謝柏珍亦未就收取陳木成及陳慶章之印章一事簽立收據等情（見原審卷第116 至117 頁），因關於承攬該工程粉刷作業及工程款擔保等節，均由被告黃楨木與鄭宜安洽談，且鄭宜安與萬德利公司簽署承攬契約時，被告黃楨木亦在現場，而鄭宜安交付陳木成及陳慶章之印章時，復未言明將該等印章交予被告謝柏珍，則被告謝柏珍是否得以認知鄭宜安係指定將該等印章交予其，而受託為鄭宜安處理事務一節，即非無疑，是認被告謝柏珍前述辯解應非無據。
⒉縱使被告謝柏珍確受鄭宜安之交付，取得陳木成及陳慶章
之印章，而成為受託處理事務之人，因證人汪建戎證稱其於投標前，向被告黃楨木拿取游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章時，均係由被告黃楨木處理，其未與被告謝柏珍聯絡等情（見原審卷第125 頁），且證人李精江證述被告黃楨木於其得標前，將游王淑霞、張瑞献、陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎，再由汪建戎轉交其保管等情（見前開檢察署97年度偵字第54號卷258 頁、98年度偵續字第27號卷第9 、20頁、99年度偵續一字第2 號卷第53頁），堪見汪建戎與李精江於得標前，拿取陳木成及陳慶章之印章時，係與被告黃楨木聯絡，並由被告黃楨木交付該等印章，足徵被告謝柏珍所稱其不知被告黃楨木將該等印章交出等情，堪以採信。況且即使被告謝柏珍知悉被告黃楨木將該等印章交予汪建戎與李精江等情，因被告黃楨木係為鄭宜安之利益，交出陳木成及陳慶章之印章，復無證據足以證明被告黃楨木交付該等印章時，得以預見汪建戎將持該等印章變更起造人，均如前述，即難認被告謝柏珍有何背信或偽造文書之罪嫌。
㈥綜上所述，被告黃楨木固受李精江及鄭宜安之委託，將上開
工程其中4 戶房屋之起造人變更為游王淑霞、張瑞献及陳木成、陳慶章，並保管游王淑霞、張瑞献及陳木成、陳慶章之印章，惟被告黃楨木係依李精江之指示，將游王淑霞及張瑞献之印章交予汪建戎及李精江，復因該工程已因周啟忠之房、地遭拍賣而停工，被告黃楨木亦無力繼續承作該工程，遂為鄭宜安之利益，將陳木成及陳慶章之印章，交予有意投標及施作該工程之汪建戎及李精江，以便得標者順利完成該工程，使鄭宜安之工程款債權得自房屋出售之價金中獲得清償，是難認被告黃楨木將上開印章交出之行為，有何背信之情形；又汪建戎標得周啟忠遭拍賣之房、地後，雖未經游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章及鄭宜安之同意，擅以上開印章變更起造人，然因汪建戎變更起造人之時間與被告黃楨木交付印章之時間，相隔甚久，且被告黃楨木於汪建戎得標後，已未繼續參與該工程之施作，況汪建戎係在該工程施作期間，因發生資金籌措問題，始向陳武強及謝尚揮借款，並以變更起造人之方式供為擔保，自難認被告黃楨木交付該等印章時，對於汪建戎日後將變更起造人一事已有認識，亦無證據足以認定被告黃楨木就汪建戎變更起造人一節，與汪建戎有何犯意聯絡及行為分擔，即無從遽認被告黃楨木係汪建戎偽造文書之共犯。另依前開證人之證述內容，被告謝柏珍辯稱上開工程由被告黃楨木負責，其僅擔任會計等情，尚非無據，復無證據足資認定被告黃楨木將陳木成及陳慶章之印章交予汪建戎及李精江之行為，與被告謝柏珍有何關聯，且被告黃楨木交付前開印章之行為，與背信罪之構成要件不符，亦無積極證據可供認定被告謝柏珍參與汪建戎未經游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章及鄭宜安之同意，擅自變更起造人之行為，即難認被告謝柏珍有何背信及偽造文書等犯行。此外，復無其他積極證據足以證明被告黃楨木及謝柏珍有何被訴之背信及行使偽造文書等行為，應認其等犯罪不能證明，即應諭知無罪之判決。
肆、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告上開被訴涉犯行使偽造文書等犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：㈠按刑法上之故意，依第13條第1 項、第2 項之規定，分為直
接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該犯罪事實之決意，進而實行犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。經查，被告黃禎木為擔保游王淑霞、張瑞献之借款及鄭宜安之工程款、借款，乃將本件工程所興建房屋起造人名義變更為游王淑霞、張瑞献及鄭宜安指定之陳木成、陳慶章，故而直接或透過被告謝柏珍取得游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章等人之印章。惟被告2 人取得該等印章後，不但未善盡保管責任，反而任意將該等印章交予他人，雖被告黃楨木辯稱交付印章之目的是為了汪建戎辦理開工所用，惟苟係如此，被告黃楨木自應在汪建戎辦妥相關程序後將印章取回，但事實上，被告黃楨木將印章交付後，對該等印章即不聞不問，任由汪建戎持該等印章以偽造文書之方式辦理起造人名義變更，以此應認被告2 人對於前開起造人名義再遭變更之情形，於其等交付該等印章前即有預見可能，但因不違反其本意，乃予以容認，故於印章交付後即未再積極取回，任由汪建戎使用，被告2人應有犯罪之故意。
㈡另被告黃楨木既因無力繼續施作本件工程，而將游王淑霞、
張瑞献、陳木成、陳慶章等人之印章交予有意承作該工程之汪建戎，但因該工程完成後，得以出售房屋者，為汪建戎而非被告黃楨木，則汪建戎是否有義務將出售房屋所得價金之部分給付予鄭宜安，以清償被告黃楨木先前積欠鄭宜安之債務，並非無疑。故被告黃楨木所為，是否如原判決所認係為鄭宜安之利益而為，從而認定被告黃楨木並無獲得不法利益或損害鄭宜安利益之不法犯意，容值再酌。
㈢此外，被告謝柏珍曾以萬德利公司名義與鄭宜安簽訂工程承
攬契約書，而陳木成、陳慶章之印章亦係由鄭宜安交付給謝柏珍，此等事實已據鄭宜安於偵審中證述明確，並有契約書附卷可證，被告謝柏珍自為受委託處理事務之人，則被告謝柏珍嗣後將其負保管義務之陳木成、陳慶章等人印章，任意交付予被告黃楨木或他人，以致損害鄭宜安等人之權益，被告謝柏珍是否不構成犯罪，並非無疑。
㈣告訴人鄭宜安等人亦具狀聲請上訴，爰檢附聲請狀，並依刑
事訴訟法第344 條第1 項、第3 項、第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，另為合法、適當之判決。
三、然查：㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予
誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法，最高法院著有74年臺上字第4225號判例意旨可稽，並有最高法院93年度臺上字第6077號判決要旨可資參照。
㈡檢察官上訴理由之一，略謂：「被告黃楨木將印章交付後，
對該等印章即不聞不問，任由汪建戎持該等印章以偽造文書之方式辦理起造人名義變更，以此應認被告2 人對於前開起造人名義再遭變更之情形，於其等交付該等印章前，即有預見可能，但因不違反其本意，乃予以容認，故於印章交付後，即未再積極取回，任由汪建戎使用，被告2 人應有犯罪之故意」云云。然查：證人鄭宜安於原審具結證稱：「（你於辦理起造人變更為陳木成與陳慶章之程序時既有在場，變更辦理完畢後，你為何未將陳木成與陳慶章的印章取回？）在工程完畢前，確實還會用到該些印鑑，例如變更設計或建案流程，且本件有八位起造人，若要處理事務，需蒐集全八人印鑑很不方便，為了方便起見，會將印章交予營造公司使用」等語（見原審卷第118 、119 頁）。而證人汪建戎亦具結證稱：「（你於投標前，為何向黃楨木拿取游王淑霞、張瑞献、陳木成與陳慶章之印章？）因為當時李精江有意與我共同出資標這塊工地，李精江出資三百萬元，因為行政單位需要起造人圖章來處理事情，如變更設計等事項，且我蓋房子已經很久，知道程序上需要這些東西才能投標，我是為了自己得標之後做準備，雖然我拿到印章後也不一定標得到，但我知道要未雨綢繆。」等語（見原審卷第123 頁）。由此可知，被告黃楨木將游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章等四人之印章交付李精江、汪建戎後，其可預見者，乃將來建造執照變更設計時，會使用原來起造人之印章，而此為原起造人交付印章時，即有默示同意使用之權限。故對於汪建戎持以擅自變更原起造人名義之行為，已逾越一般人可得預見之範圍，就被告而言，實無預見之可能，故檢察官以被告黃楨木交付原起造人印章之事實，而推論被告2 人對於汪建戎以偽造文書變更起造人名義之事實能預見，而謂被告2 人涉有背信罪嫌之不確定故意，實屬推測，並不足採。
㈢檢察官上訴理由之二，略謂：「被告黃楨木既因無力繼續施
作本件工程，而將游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章等人之印章交予有意承作該工程之汪建戎，但因該工程完成後，得以出售房屋者，為汪建戎而非被告黃楨木，則汪建戎是否有義務將出售房屋所得價金之部分給付予鄭宜安，以清償被告黃楨木先前積欠鄭宜安之債務，並非無疑。故被告黃楨木所為，是否如原判決所認係為鄭宜安之利益而為，從而認定被告黃楨木並無獲得不法利益或損害鄭宜安利益之不法犯意，容值再酌」云云。然查：鄭宜安到庭具結證稱：「（富園山莊工程其中兩戶房屋起造人變更為陳木成及陳慶章，其用意為何？）僅作為工程款之擔保，待該2 戶房屋完工出售後，價款用以清償工程款後，我再將起造人變更為買受人，該
2 戶房屋實際所有權仍屬黃楨木，且黃楨木曾向李精江表示該2 戶房屋出售之價款扣除我的工程款所剩餘的錢，黃楨木會歸還給李精江，因為當時黃楨木與李精江間有債務問題。」等語（見原審卷第118 頁）。由此可知，以陳木成、陳慶章之名義為起造人之2 戶建物，其所有權仍屬黃楨木所有，若汪建戎未變更起造人，則該2 戶建物於將來「富園山莊」建案取得使用執照後，就可依土地登記規則第79條第1 項之規定辦理建物所有權第一次登記。準此，汪建戎欲出售房屋時，為利產權移轉登記予買方，勢必與鄭宜安協商，否則將構成違約而承擔法律上之風險，故被告黃楨木稱將印章交付有意願繼續建築之汪建戎、李精江，乃係為鄭宜安及其他起造人之利益（見原審卷第40、140 頁），即非無理由。
㈣檢察官上訴理由之三，略謂：「被告謝柏珍曾以萬德利公司
名義與鄭宜安簽訂工程承攬契約書，而陳木成、陳慶章之印章亦係由鄭宜安交付給謝柏珍，此等事實已據鄭宜安於偵審中證述明確，並有契約書附卷可證，被告謝柏珍自為受委託處理事務之人，則被告謝柏珍嗣後將其負保管義務之陳木成、陳慶章等人印章，任意交付予被告黃楨木或他人，以致損害鄭宜安等人權益，被告謝柏珍是否不構成犯罪」云云。然查：鄭宜安證稱其將陳木成、陳慶章之印章交給謝柏珍，然為謝柏珍所否認。而鄭宜安就此並未再進一步提出佐證，則其所言，是否可信？不無斟酌之餘地。反之，證人汪建戎稱：「（你去向黃楨木拿游王淑霞、張瑞献、陳木成、陳慶章之印章時，你有無與謝柏珍聯絡過？）沒有，都是黃楨木在處理，萬德利公司實際經營者為黃楨木，謝柏珍是會計，申請工程款要向她申請，叫貨是公司經理主任負責，不是謝柏珍負責。」等語（見原審卷第125 頁），與被告黃楨木供稱：「變更承造人無須使用起造人的印章，承包的過程都是由我與鄭宜安講好後，才請謝柏珍去簽約的」（見原審卷第
121 頁）；謝柏珍供稱：「萬德利公司之實際經營人為黃楨木，我僅是名義負責人，我與證人鄭宜安簽約是依據黃楨木之指示，其餘無意見」等語（見原審卷第121 頁），相互一致，應屬可採。則檢察官執鄭宜安片面之詞，而認被告謝柏珍有背信之嫌，實屬揣測，應無理由。
四、綜上，並無證據證明被告2 人確有公訴意旨所指涉犯前開行使偽造文書等罪嫌。原判決為被告2 人無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 蔡守訓法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊品璇中 華 民 國 100 年 7 月 14 日