臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1068號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 簡政光
（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第32號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第2371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡政光無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告簡政光前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國88年9月13日強制戒治執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署於89年2月21日以89年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第707號判處有期徒刑9月、4月，合併定執行刑有期徒刑1年確定，於95年2月10日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品及竊盜案件，分別經臺灣士林地方法院、臺灣基隆地方法院以95年度訴字第1202號及95年度湖簡字第110號判處有期徒刑10月及拘役30日、95年度基簡字第794號判處拘役20日，經分別減為有期徒刑5月及拘役15日、20日確定；復因施用毒品及竊盜案件，分別經臺灣士林地方法院以96年度訴字第529號及96年度易字第675號判處有期徒刑10月、7月，經分別減為有期徒刑5月、3月15日，合併定應執行刑為有期徒刑7月確定；經與上揭案件接續執行，於97年6月21日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第849號判處有期徒刑9月確定，於99年5月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年10月10日14時許，在臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號2樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月13日19時30分許，為警持搜索票在臺北縣汐止市○○○路○○○巷○號2樓友人高李煌（另案偵辦）住處查獲，經警採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、被告之尿液經採集送驗後，確呈陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局汐止分局移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表，為其論據。
三、訊據被告固坦承有施用第一級毒品之犯行，惟上訴主張：伊於99年10月11、12日至友人高李煌住處粉刷油漆，於99年10月13日當晚再次去進行善後工程，剛好碰到汐止分局警員前往高李煌住處搜索，伊遂一併被警方帶回警局，僅因被告之前有毒品之前科，即強行被警員採尿化驗，警方之採尿過程核與法定程序不合等語。
四、經查：㈠經本院依職權調臺灣士林地方法院99年度聲搜字第132號卷
，得知法官於99年10月13日簽發之搜索票，其上記載為對高李煌涉嫌毒品案之海洛因、注射針筒等相關證物，交由臺北縣政府警察局汐止分局執行，經受執行人高李煌看過搜索票後，由警方人員搜索其住處，經搜索未發現應行扣押物，並附與無應扣押之物證明書等情，此有搜索票、搜索扣押筆錄、汐止分局汐止派出所無應扣押之物證明書附卷可稽（本院卷第65至70頁）。
㈡按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之
強制處分。刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經「拘提」或「逮捕」到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴（最高法院99年台上字第40號判決意旨可參）。本件警員持上揭搜索票搜索並無結果，被告既非現行犯，應予立即釋放，惟警員搜索後在沒有拘票、亦無任何符合逕行拘提、逮捕之情狀下，逕行對被告為採尿，即與刑事訴訟法第205條之2須「對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」之要件不符。且依被告警詢筆錄僅載有：「（經警方查詢你有毒品前科，故對你採尿送驗是否屬實？）屬實。」（毒偵卷第5頁），用以區辨本院依職權調閱臺灣士林地方法院100年度審訴字第110號高李煌被訴毒品危害防制條例案件中，高李煌於查獲當日之警詢筆錄則係記載：「（今警方持臺灣士林地方法院搜索票99年度聲搜字第1321號所核發的搜索票到你家中搜索，當時你本人是否在現場？在現場沒有搜到有關違反毒品防制條例案的相關證物，你是否同意接受警方採尿？）均屬實。我同意接受警方採尿。」（本院卷第72頁），高李煌顯有明確表明同意警方採尿，警員並有對此為明確記載，反觀被告警詢筆錄全文，均無被告就警員對其為採尿行為表示同意之記載，難認警員對被告所為採尿之強制處分，有事先經被告同意後為之。
㈢按毒品危害防制條例第25條規定：「犯第10條之罪而付保護
管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於24小時內到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官或少年法庭許可，強制採驗；強制戒治期滿或依第20條第2項、第21條第2項為不起訴之處分或不付審理之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或管訓處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」。本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第849號判處有期徒刑9月確定，於99年5月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案記錄表在卷可按，是被告接受採驗尿液之時間係在施用毒品罪執行刑罰完畢後2年內，固無疑問。然依上開毒品危害防制條例之規定，必須有「事實可疑」為施用毒品，且經「通知」不到場或到場而拒絕採驗者，始得報請檢察官許可強制採尿。惟本件係有人檢舉被告之友人高李煌涉嫌施用毒品，方經警方持受搜索人為高李煌、搜索處所為高李煌住處之搜索票為搜索，且當場並未搜索到任何施用毒品之器具，並無證據或事實顯示被告有施用毒品可疑之處；又觀諸偵卷全卷，其內並未附有任何警方出具通知書等相關文書，且依被告警詢筆錄所載：「（今警方於99年10月13日19時30分持臺灣士林地方法院搜索票99年度聲搜字第1321號所核發之搜索票至高李煌住處搜索時，你有無於警方在上述時地執行搜索時前往該處敲門？你敲門是要找何人？欲做何事？）我有前往該處敲門。我是要找高李煌，我要前往高李煌住處欲做油漆的善後工作。」（偵卷第5頁），顯見被告係因警方對高李煌住處執行搜索時，剛好到高李煌住處，方與高李煌一併被帶回警局詢問，堪認警方當日偵辦之重點係針對高李煌，並非有毒品前科之被告，難認警方對突然出現在搜索現場之被告為採尿前有踐行法定之通知程序。又雖然被告警詢筆錄載有：「（經警方查詢你有毒品前科，故對你採尿送驗是否屬實？）屬實。」（偵卷第5頁），然尚難謂此簡略之記載即認警方已行通知程序。何況，依前揭說明，被告並未同意警方採尿，警方亦未依上揭條例第25條規定為此報請檢察官許可，亦於法不合。故本件之強制採尿不僅不具備實質之正當性，亦未依照法律所規定之程序進行，嚴重違反法治國家之程序保障、維護人權等基本原則。
㈣查實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除
法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平（刑事訴訟法修正第158條之4立法理由參照）；倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力（最高法院92年台上字第7364號判決意旨可資參照）。本案被告所涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，尚非重罪，又施用海洛因者，戕害己身，其行為與公共利益關聯有限，本院參酌被告所涉罪名之個案情節，並斟酌上述各種情況予以綜合考量後，應認該違背法定程序取得之證據即當時所採之被告尿液無證據能力，應予以排除，不得作為論處被告罪行之憑據。而採尿送驗取得之檢驗報告縱有嗎啡陽性反應，然被告尿液既屬不法取得之證據，其衍生之檢驗報告亦無足為本案之證據。
㈤另被告雖坦承有施用毒品海洛因，惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
而卷附被告之刑事資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表之資料，僅能證明被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定之事實，無足為被告施用毒品自白之佐證。此外復查無其他證據足以證明被告施用海洛因之事實，應認不能證明被告犯罪。
五、原審未審查偵查警察機關即實施刑事訴訟之公務員，於案發之初所採之被告尿液，是否因違背法定程序取得之證據，而未依刑事訴訟法規定認定其有無證據能力，乃採為論處被告犯罪之依據，尚有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 100 年 8 月 9 日