臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1162號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉家欣指定辯護人 法律扶助林至偉律師上 訴 人即 被 告 許皓翔選任辯護人 法律扶助江淑卿律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3488號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉家欣販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之含0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
許皓翔犯附表一所示之罪，各處附表一所示之宣告刑（含從刑）。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案含0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案之含0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、葉家欣前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）95年12月29日，以95年度易字第1954號刑事判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院於96年4月25日，以96年度上易字第564號刑事判決上訴駁回確定，同法院於97年1月21日，以97年度聲減字第211號裁定，減為有期徒刑3月15日，於97年2月20日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於
98 年6月3日上午5時52分20秒許（起訴書略載為98年6月3日），許皓翔以0000000000號行動電話，與使用0000000000號行動電話之葉家欣聯絡，約定由葉家欣以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約0.1公克）予許皓翔，同日6時40分許，葉家欣即抵達許皓翔位在新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市，本案仍沿用舊稱）莒光路40巷26之4號6樓住處樓下，交付約定之甲基安非他命予許皓翔，許皓翔則因錢不夠，僅交付葉家欣200元。
二、許皓翔明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得擅自販賣，竟意圖營利，先後分別為下列犯行：
㈠98年4月1日上午9時20分06秒（起訴書略載為98年4月1日）
，吳弘譽以0000000000號行動電話，與使用0000000000號行動電話之許皓翔聯絡，約定由許皓翔以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（少於1公克，實際重量不詳）予吳弘譽，稍後許皓翔即在其前開莒光路住處樓下，交付約定之甲基安非他命予吳弘譽，並收取1000元而完成交易。
㈡98年4月20日下午23時34分1秒（起訴書略為98年4月20日）
，呂崇育以0000000000號行動電話，與使用00000000000號行動電話之許皓翔聯絡，約定由許皓翔以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因（實際重量不詳）予呂崇育，許皓翔嗣在臺北縣板橋市○○路臨洋港餐廳前，交付約定之海洛因予呂崇育，並收取500元而完成交易。
㈢98年5月27日上午1時17分53秒（起訴書略為98年5月27日）
，李家和以0000000000號行動電話，與使用0000000000號行動電話之許皓翔聯絡，約定由許皓翔以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約0. 1公克）予李家和，同日時30分許，許皓翔即在其前開莒光路住處樓下，交付約定之甲基安非他命予李家和，並收取500元而完成交易。
三、許皓翔明知甲基安非他命為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於98年6月10日下午23時45分56秒（起訴書略為98年6月10日），李家和以00-00000000號公用電話，與使用0000000000號行動電話之許皓翔聯絡，要求許皓翔無償贈予約價值500元之甲基安非他命1包（約0. 1公克），許皓翔當日稍後即在其前開莒光路住處樓下，無償轉讓約定數量之甲基安非他命予李家和。
四、嗣因警方向法院聲請對許皓翔使用之0000000000號等行動電話門號實施通訊監察，於98年6月11日下午10時45 分許，由葉家欣駕駛車牌號碼0000 -00號自小客車、後方搭載莊勝雄（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）等人，前往許皓翔前開莒光路住處時，為警在臺北縣板橋市○○路○○巷○○號前當場查獲，並扣得許皓翔所有之含0000000000號SIM卡之行動電話1支，而悉上情。
五、案經（改制前）臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟法第156條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。
至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高法院著有97年度台上字第4922號、98年台上字第1971號判決意旨可參）。
查被告許皓翔所持用之0000000000號行動電話門號，自98年
5 月14日起至98年6月12日止，經臺灣板橋地方法院於98年3月20日核發98年聲監字第000431號通訊監察書；被告許皓翔所持用之0000000000號行動電話門號，自98年3月23日起至
98 年4月21日止，經同法院於98年3月20日核發98年聲監字第000230號通訊監察書；證人呂崇育所持用0000000000號行動電話門號，自98年4月20日起至98年5月19日止，經同法院於98年4月17日核發98年聲監字第000340號通訊監察書進行監聽、錄音。上開監聽行為既為法院依法核發通訊監察書所為，應屬合法，其等監聽錄音自有證據能力，且為被告及其辯護人所不爭執，查無其他不宜作為證據之情事。且本判決所引用之通訊監察譯文，均經被告及與之通訊之證人確認係二者間之對話無訛，自有證據能力。
二、被告葉家欣之辯護人於原審主張，證人許皓翔之警詢證述無證據能力，被告許皓翔之辯護人於原審主張，被告許皓翔以外之人之供述均為審判外陳述，無證據能力（均見原審卷一第65頁）。查：
㈠被告二人之警詢陳述，就另一被告而言，仍屬證人證述，而
證人吳弘譽、呂崇育、李家和之警詢證述，並無刑事訴訟法第159條之2 所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且經被告之辯護人爭執在卷，本院爰未以上開人等警詢證述為認定被告犯罪事實之依據，先予敘明。
㈡證人即共同被告許皓翔於偵查中以被告身分所為供述，雖未
經具結，且未經被告葉家欣為交互詰問，惟於原審審理時業以證人身分作證，接受被告葉家欣及其辯護人之交互詰問；證人吳弘譽、呂崇育、李家和，亦於原審審理時以證人身分，接受被告許皓翔及其辯護人之交互詰問，依最高法院96年度台上字第3527號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，且上開人等於偵訊之供述或證述，並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，共同被告許皓翔之偵查中陳述對被告葉家欣有證據能力。證人吳弘譽、呂崇育、李家和偵查中之證述，對被告許皓翔有證據能力。
三、末按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告葉家欣固坦承：0000000000號行動電話自98年1月至6月間為伊所使用，且伊於98年6月3日，在許皓翔位在莒光路住處樓下，無償交付數量約0.1公克數量之甲基安非他命給許皓翔等情不諱，惟矢口否認有販賣營利意圖云云。惟查：
㈠證人許皓翔於原審審理時證稱：我於98年5、6月間認識被告
葉家欣，之後與被告葉家欣有互留行動電話門號，我當時行動電話門號為0000000000號；98年6月3日上午5時52分25 秒監聽譯文是我請他幫我拿安非他命。內容中我說的「半個」是指500元安非他命的意思。98年6月3日上午6時39分監聽譯文是，當天我跟他說在我家路口，就是板橋市○○路附近，被告葉家欣本人有交付500元安非他命給我，不到0.5公克，大約0.2公克，我沒有當場給他500元，因為錢不夠，我拿了200多元給他，他同意剩下的錢欠著，後來我也沒有再還他等語（見原審卷二第91、92頁背面），核與其於98年6 月12日（星期5）偵查中證述：上週3（應指98年6月3日）在我家附近向小葉（指被告葉家欣）買500元安非他命等語相合（見偵卷一第223頁）。
㈡被告葉家欣所持用之門號0000000000號行動電話，與證人許
皓翔所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（見偵卷一第203頁，A即許皓翔、B即葉家欣）：
⒈98年6 月3 日上午5 時52分20秒顯示：
B ：喂！
A ：小葉，在忙喔...小祥（翔）...，有沒有好料的啊，你
昨天拿給我的被打槍，兩個打槍，三個沒打槍，都一樣嗎。
B ：不一樣。
A ：等一下看看，再拿半個。
B ：好。⒉98年6 月3 日上午6 時39分33秒顯示：
B ：喂，幫我樓下開門。
A ：好，拜拜。上開通訊監察譯文與證人許皓翔所證情節相符，且上揭2次通話之基地臺位址均在臺北縣板橋市○○路○段○○○號12樓等情，亦有通訊監察譯文1件在卷可按（見偵卷一第203頁），亦核與被告葉家欣時所供認：我於98年6月3日，在許皓翔位在莒光路住處樓下交付甲基安非他命情節相符，應認二人間確有交付甲基安非他命之事實。至交付之數量，雖被告葉家欣稱0.1公克，證人許皓翔稱，大約0.2公克，惟衡之證人許皓翔自己交付予證人李家和價值500元之甲基安非他命亦僅約0.1公克，應認渠向被告葉家欣購買之價值500元之甲基安非他命亦應僅有有0.1公克，較符事實。
二、訊據被告許皓翔矢口否認有何於98年4月1日、98年5月27日販賣甲基安非他命予吳弘譽、李家和之犯行；亦否認有販賣第一級毒品海洛因予呂崇育之犯行，其選任辯護人則以：證人吳弘譽於警、偵詢中就向被告許皓翔購買安非他命之日期以及金額前後不符，且98年4月1日之監聽譯文中未言及買賣營利，渠偵查中證述當日上午應該有交易1,000元安非他命，應屬個人意見或推測之詞，不得做為證據，且於原審審理時亦證稱忘記了，亦不足為被告許皓翔販賣安非他命之佐證；而證人吳弘譽於98年4月22日遭查獲採集尿液送驗呈甲基安非命陽性反應，距98年4月1日約3星期亦不得以此為補強證據。至證人李家和雖於偵查中證述，有向被告許皓翔購買500元安非他命，但於原審審理中已為否認之證述，且無扣案毒品或驗尿報告可為佐證，尚難以渠證述為被告有罪之唯一證據；證人呂崇育於偵查中所為不利被告許皓翔之證述，與通訊監察譯文之內容不相合，且98年4月20日當天證人呂崇育所供述購買之海洛因並未扣案，無從確認是否為海洛因，亦無證人呂崇育之尿液報告呈現海洛因陽性反應可為佐證云云。惟查：
㈠98年4月1日販賣第二級毒品予吳弘譽部分：
⒈證人吳弘譽於98年7月9日偵查中，經檢察官提示98年4月1日
上午9時20分通聯譯文內容後證稱：「一張」指1000元安非他命，當天（指98年4月1日）應該是有交易1000元的安非他命，地點在被告許皓翔家樓下等情明確（見偵卷一第332頁）。
⒉證人吳弘譽所持用之0000000000號之行動電話，與被告許皓
翔所持用之0000000000號之行動電話，於98年4月1日上午9時20分06秒之通訊監察譯文內容（見偵卷一第184頁，A即許皓翔、B即吳弘譽）：
A ：喂
B ：祥（翔）喔，你有辦法幫我拿一張嗎
A ：等一下啦
B ：好，你等一下打給我核與渠偵查中證稱，拿一張等語相符。雖證人吳弘譽於原審99年10月7日審理時證稱：之前施用毒品是被告許皓翔幫我拿的，我用安非他命，我曾經打電話問被告許皓翔「那邊有沒有女生？東西你知道嗎？有沒有辦法幫我拿壹張？」，98年3月31日下午23時12分08秒之通訊監察紀錄，是在錢櫃唱歌的時候，我跟他說我這邊有女生的朋友，東西是指安非他命，拿壹張是指拿壹仟元。上開那通電話之後，因為我喝醉了，所以沒有拿到。剛剛回答的錢櫃是晚上的事情，偵查中所說的是上午的事情。因為通聯紀錄太多，…錢櫃那天我真的喝醉了，所以沒有拿到。偵查中說的那次到底有無拿到安非他命我現在忘記了。我現在忘記98年4月1日上午9時20 分06秒，當時通話內容是指什麼，因為是一、兩年前的事情。
98年4月1日上午9時20分與被告許皓翔通完電話後，雙方是否有見面，我現在忘記了；我於偵查中都有實話實說；檢察官未對我威逼利誘。對於被告許皓翔交付毒品及我給付金錢的經過，在偵查中印象比較深刻，因為離交易時間比較近等語（見原審卷二第57頁背面至59頁）。是證人吳弘譽雖於原審審理時，就98年4月1日9時20分許與被告許皓翔通話後，是否有見面完成交易雖已不復記憶，惟渠已證稱偵查時距交易時間較近，且當時所證實在，未違其自由意志，復有通聯譯文可佐，且渠於原審審理時亦證稱，與被告許皓翔為幼時同伴，雖日後疏於聯絡，惟亦無債務糾紛或仇恨等語，自無誣指被告許皓翔涉犯販賣毒品重罪之動機，綜上，證人吳弘譽上揭偵查中證述內容應非推測之詞，顯為事實而可採信。⒊雖證人吳弘譽於98年6月1日曾證述，我都是4月份週六、日
才會找被告許皓翔買毒品等情（見偵卷一第304頁），於98年7月9日偵查中則證述：偶爾曾於週末以外之日子向被告許皓翔購買毒品等語（見偵卷一第332頁），惟對於交易毒品之日期，除非購買者有按次紀錄者外，交易者在數次交易後，對於交易日期（星期幾）事後記憶不明確，甚為常見，尚不能以證人吳弘譽對於與被告交易甲基安非他命前後（是否為週末）或有些微出入，即認為證人吳弘譽上揭關於98 年4月1日在被告許皓翔家樓下，與被告許皓翔交易1000元甲基安非他命之證述不足採信。
㈡98年4月20日販賣第一級毒品予呂崇育部分：
⒈證人呂崇育於偵查中經檢察官提示98年4月20日下午11時34
分1秒對0000000000號行動電話通訊監察譯文，就該通訊監察譯文內容證述：有交易，是買了500元的海洛因，地點是在臺北縣板橋市○○路上的臨（筆錄誤繕為林）洋港餐廳，「妹妹」是代表海洛因等語明確（見偵卷一第310頁）。⒉被告許皓翔所持用0000000000號行動電話與證人呂崇育所持
用之0000000000號之行動電話之通訊監察譯文內容（見偵卷一第183頁、184頁，A即呂崇育、Ｂ即許皓翔）：
⑴98年4 月20日下午4時58分58秒顯示：
A ：喂，你人在哪？
B ：我剛剛不能接電話。
A ：你那邊有沒有女人？
B ：你要多少你先講。…
A ：你先拿一張來搞搞。
B：我就跟你說你一次多拿，不但價錢有差，你也知道我的作法怎樣，你這樣多花1000元幹嘛。
…
A ：男的也拿一個來搞搞。
B ：男的就是男的，女的就是女的，你如果要男的我還要另
外去拿……
A ：男的不用，先拿女的，順便我那10顆帶過來。
B ：好。⑵98年4月20日下午11時34分1秒顯示：
A ：喂，我在臨（誤繕為林）洋港（餐廳）
B ：我要帶多少過去，現在在我身上，我要帶多少過去
A ：你就先幫我那10顆拿過來。
B ：那「妹妹」呢？
A ：因為我身上只有500元而已。
B ：阿強呢？
A ：回去了，你現在人在哪？
B ：在家附近，我是要帶多少出去。
A ：喂，小翔你先過來坐一下。
B ：我沒有要坐，我等一下還要忙。
A ：可是我現在現金不夠。
B ：不然我先拿500給你啊。
A ：好啊，不然你先拿500給我。是證人呂崇育上揭偵查中之證述，就交易500元海洛因之情節顯與上揭通聯譯文之內容相符，應認證人呂崇育於偵查中之證述與事實相符，被告確有於上開通聯後交付500元海洛因予呂崇育之事實。
⒊雖上開通聯譯文亦有提「10顆」等語，且證人呂崇育於原審
審理時證稱：98年4月20日被告許皓翔只有拿一粒眠給我，因為被告許皓翔說拿不到海洛因，一粒眠要錢，多少錢我忘記了，500元已經先給被告許皓翔，要拿海洛因時一直等，等到後來被告許皓翔說拿不到海洛因，就拿一粒眠給我等語；後又證稱：我原本要買海洛因與一粒眠，被告許皓翔帶過來時只有拿到一粒眠，被告許皓翔於餐廳外拿10顆一粒眠給伊就走了，伊當場拿500元給被告許皓翔云云（見原審卷一第175、176頁）。所證購買一粒眠情節先後不一，已難採信，亦與被告許皓翔於同日原審審理時供稱：98年4月20日下午11時34分許通話完後，在臨洋港餐廳交付呂崇育10顆FM2，上開通聯內之「你就先幫我那10顆拿過來。」，是我先前講好要請呂崇育10顆FM2等語不符，且證人呂崇育於偵查中經檢察官提示上揭通訊監察譯文訊問時，並未表示有交易一粒眠情形（見偵查卷一第310頁），亦與被告許皓翔所供，係交付10顆FM2等情不符，是證人呂崇育於偵查中所證與被告許皓翔有交完成500元海因交易等情，始為實在。況依上開98年4月20日下午11時34分1秒，二人通聯譯文內容顯示，被告許皓翔係稱：「不然我先拿500給你」，並非稱「我先拿10顆給你」，益證二人上開通聯結束後，被告許皓翔確有交付500元之海洛因予證人呂崇育。上開通聯譯文內所示之「10顆」與二人間之海洛因交易無關，辯護人以上開譯文內容為被告許皓翔有利之主張，自難採取。顯見證人呂崇育原審審理所證述：被告許皓翔於餐廳外拿10 顆一粒眠給伊等云云，顯係事後迴護之詞不足採信，被告許皓翔於原審審理時供稱：當天有轉讓10顆FM2予證人呂崇育云云（見原審卷二第177頁），亦係事後避重就輕之詞，諉難採信。
㈢98年5月27日販賣第二級毒品予李家和部分：
⒈證人李家和於98年7月20日偵查中，經檢察官提示98年5 月
27日上午1時17分許、1時26分許、1時31分許等二人之通聯譯文內容後證稱：當日我有買500元安非他命，在被告許皓翔住處樓下交貨等情明確（見偵卷一第339頁）。
⒉證人李家和所持用之0000000000號行動電話與被告許皓翔所
持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（含簡訊）內容（見偵卷一第186頁，A即李家和、Ｂ即許皓翔）：
⑴98年5月27日上午1時17分35秒顯示：
A ：喂，多少啦！
B ：500。…
A ：你多久會到？
B ：差不多再兩方（分）鐘吧！⑵98年5月27日上午1時26分45秒顯示：
A ：喂！
B ：我到了。
A ：好，等我一下。
B ：嗯。⑶98年5月27日上午1時31分38秒顯示：
李家和傳簡訊「速速你家樓下狠辣」予被告許皓翔。
證人李家和上揭偵查中證述之交付金額，以及當天有與被告許皓翔見面交易等情，核與上揭通聯譯文之內容內容相符。應屬可採。
４.雖證人李家和於原審審理時證述：我在偵查中向檢察官說98年5月27日向被告許皓翔買安非他命，在被告許皓翔家樓下交貨並不實在，我沒有向被告許皓翔買；我想已經好幾天沒睡覺，想配合警察看能否早點回去，所以當時如此說；我向檢察官說跟被告許皓翔買500元安非他命的意思，是要叫被告許皓翔請我500元的量。被告許皓翔於98年5月27日，在他家樓下有給伊500元大約0. 1公克的量；00000000000號行動電話，從伊97年9月強制戒治執行完畢釋放後一直由伊使用等語（見原審卷一第170頁背面），就渠於98年5月27日是否以500元向被告許皓翔買甲基安非他命一節，翻異前詞，但就當日被告許皓翔確有交付價值約500元之甲基安非他命之證述與渠於偵查中證述仍相符合。證人李家和既是接受檢察官訊問，又何來配合警察為證述之說，況無償贈予與有償買賣顯有不同，豈有「向檢察官說跟被告許皓翔買500元安非他命的意思」，其真意是「要叫被告許皓翔請我500元的量」之理。顯見證人李家和於原審審理時之證述，係事後迴護被告許皓翔之詞，諉難採信。
三、被告許皓翔就伊於98年6月10日有無償轉讓第二級毒品予李家和之事實坦承不諱，核與：
㈠證人李家和於98年7月20日偵查中，經檢察官提示98年6 月
10日下午11時20分許、11時45分許通聯譯文內容，證述：我叫小翔（指被告許皓翔）請我一點安非他命，被告許皓翔有請我一點，量很小，價值500元左右的量，沒有收錢，在被告許皓翔家樓下給我的等語（見偵卷第339頁），及渠於原審審理時所證：我在偵查中之證述屬實，98年6月10日下午11時45分通話內容是被告許皓翔在其家樓下交付0.1公克安非他命給我等情（見原審卷二第171頁）大致相符。
㈡再證人李家和於98年6月10日下午11時45分56秒，以00-0000
0000號（公用電話）與被告許皓翔所持用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容（見偵卷一第213頁，A即許皓翔，B即李家和）：
A ：喂！
B ：你不是要請我。
A ：這東西很爛。
B ：東西很爛。
A ：晚一點就有了。
B ：我想說用一點來弄我就要休息了，不然我做這個要幹嘛，請我一點啦。
…
A ：那個就真的很爛，看你啊。
B ：沒有關係啦。
A ：那東西不好啦。
B ：不好，你拿給我朋友。
A ：我說剩下的啦。
B ：我跟你說沒關係，我又不計較這個。
A ：那個真的很爛，要退給人家。
B ：沒關係啦弄一點啦。
A ：你在哪。
B ：我在我朋友家樓下，等一下我拿錢給你，你請我一點啦。
A ：好。是證人李家和上揭偵審中之證述顯與上揭通聯譯文之內容內容相符，足認被告許皓翔於原審審理時所為，伊於98年6月
10 日下午11時45分56秒與李家和通話後，有在伊家樓下與李家和見面，請李家和不詳數量之安非他命之自白與事實相符，而值採信。
四、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，最高法院87年度臺上字第3164號及93年度臺上字第1651號判決參照。
再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。查：
㈠本件被告葉家欣於98年6月3日交付價值500元之甲基安非他
命予許皓翔，許皓翔除交付200餘元（按以有利被告葉家欣方式，以200元計算之）外，餘款尚欠等情，已如前述，而該二人僅係一般朋友，並無特別親誼關係，且依通聯譯文亦無從認被告葉家欣無牟利之意，按諸上揭判決意旨所示，被告葉家欣自無原價轉讓，未為牟利之情，自難以被告葉家欣否認有販賣牟利犯行，即認其非法販賣事證有所不足。
㈡另被告許皓翔於98年4月1日交付價值1000元之甲基安非他命
予證人吳弘譽、98年98年4月20日交付價值500元之海洛因予證人呂崇育、98年5月27日、6月10日，各交付價值500元之甲基安非他命予證人李家和之事實，業經認定如前，除被告許皓翔於98年6月10日交付價值500元之甲基安非他命予證人李家和部分，依其通聯紀錄顯示，伊係應證人李家和之請求，無償贈予其上開甲基安非他命，可認其確無牟利意圖外，其餘三次交付毒品犯行，依證人吳弘譽、呂崇育、李家和之證述，佐以上開認定交易時間之通聯譯文內容，均可認係渠等向被告許皓翔以金錢買受毒品等情，已如前述，甚至於證人呂崇育向被告許皓翔買受500元海洛因之通聯譯文顯示，被告許皓翔向呂崇育表示：「我就跟你說你一次多拿，不但價錢有差，你也知道我的作法怎樣，…」等語（見偵卷第183頁），若謂其無營利意圖，其誰能信。按諸上揭判決意旨所示，被告許皓翔除98年6月10日交付李家和500元甲基安非他命係有證據足認其無營利意圖外，其餘3次並無證據顯示，被告許皓翔係原價轉讓，未為牟利之情，自難以被告許皓翔否認有販賣牟利犯行，即認其非法販賣事證有所不足。
五、至被告許皓翔之辯護人所辯，證人吳弘譽之驗尿報告雖為甲基安非他命陽性反應，證人李家和、呂崇育之證述均無尿液驗報告或毒品扣案可佐，均可認上開證人就被告許皓翔販賣毒品之證述不實云云，惟就本案而言，認定被告許皓翔犯罪之積極事實，以上開證人之證述，並佐以通聯譯文即為已足，至渠等驗尿報告之有無、結果為何，有無扣案毒品、帳冊、分裝袋等物，就被告許皓翔有本案犯罪事實之認定並無影響，辯護人為被告許皓翔所辯各節，尚不足為其有利之認定。其上訴再執陳詞謂，98年4月20日當天交付呂崇育者為10顆一粒眠，其餘三次交付安非他命為與友人共同吸食云云，惟查，被告許皓翔除98年6月10日交付安非他命予證人李家和確為無償交付外，其餘均為有償買賣已如前述，茲不再贅。至證人呂崇育於原審已經傳喚到庭，經被告許皓翔行交互詰問，且本件事證已明，被告許皓翔之辯護人於本院審理時，請求再行傳喚證人呂崇育到庭（見本院卷第84頁），核無必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告葉家欣一次販賣第二級毒品、被告許皓翔二次販賣第二級毒品、一次販賣第一級毒品、一次轉讓第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
七、新舊法比較：㈠查被告許皓翔所為98年4月20日販賣第一級毒品予呂崇育之
犯行後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公佈，現已生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定可知，販賣第一級毒品罪之法定刑，就罰金刑部分由修正前之得併科1,000萬元以下罰金，修正提高為得併科2,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，被告許皓翔此部分犯行，即應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項論處。
㈡查被告許皓翔於98年4月1日為販賣第二級毒品予吳弘譽之犯
行後，毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，被告許皓翔此部分犯行，即應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項論處。
八、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所
定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法之間，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度臺非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。復查，被告許皓翔轉讓甲基安非他命予命予李家和1次，重量為0.1公克，並未超過上述毒品危害防制條例第8條第6項規定，授權行政院訂定之「淨重10公克以上」之標準，自應適用藥事法，合先敘明。
㈡核被告葉家欣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告許皓翔所為：⑴98年4月1日為販賣第二級毒品予吳弘譽，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。⑵98年4月20日販賣第一級毒品予呂崇育，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。⑶98年5月27日販賣第二級毒品予李家和，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。⑷98年6月10日轉讓第二級毒品甲基安非他命予李家和，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告二人因販賣、轉讓而分別持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為各該販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告許皓翔所為，於98年6月10日交付甲基安非他命予李家和之行為，係基於販賣第二級毒品之犯意所為，而有販賣第二級毒品之犯嫌，尚有誤解，惟其交付甲基安非他命之基本社會事實相同，此部分起訴法條應予變更。
㈢另按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本
就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照），查被告許皓翔多次販賣第二級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是應認被告許皓翔所為各次販賣毒品行為，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。檢察官原起訴意旨認係數罪，嗣於原審論告時認係成立集合犯（見原審卷二第118頁），容有誤會。被告許皓翔所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告葉家欣有事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再為本件犯罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣又製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流
毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量。查，本案被告2人尚非屬於長期且販賣大量毒品之大盤商，雖因上述販賣毒品行為而罹重典，然核其等犯罪情節尚非重大，顯非持有大量毒品，供販賣予不特定族群之上游毒梟，是其販賣毒品犯罪對社會危害程度尚非重大，如科以法定最低刑度（按即販賣第一級毒品處無期徒刑、販賣第二級毒品處
7 年以上有期徒刑），仍屬過重，就被告葉家欣、許皓翔販賣毒品部分，其犯罪情狀顯堪憫恕，爰就其等所犯各次販賣毒品罪行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告葉家欣則先加後減。
㈤被告許皓翔選任辯護人於原審主張，被告許皓翔案發後已供
出毒品來源，即共同被告葉家欣，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用云云（見原審卷第127頁背面）。惟本案員警經由上揭對於被告許皓翔所持用之行動電話0000000000、0000000000號，進行通訊監察，員警並經由監聽，於98年6月11日下午10時45分許，在臺北縣板橋市○○路○○巷○○號前當場查獲被告許皓翔及葉家欣等情，業經證人即員警黃俊璟於原審到庭證述明確（見原審卷一第168頁背面），並有上揭通訊監察譯文可按，本件尚無因被告許皓翔供承內容，因而查獲毒品來源之事實存在。況被告許皓翔並未供承其持以販賣之毒品係來自葉家欣，況被告許皓翔轉讓禁藥犯行部分，係依藥事法論罪，是均無修正後毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
九、原審就被告二人上開如事實欄所示犯行予以論罪科刑，固非無見，惟：
㈠按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之
「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力，最高法院邇來迭著有判決可參，原審僅以：共同被告許皓翔、證人吳弘譽、李家和，均經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序、並於詰問程序提示上開人等之警詢、偵訊筆錄之要旨，由當事人依法辯論，即認上開人等於警詢、偵查中時之陳述，有證據能力（見原審判決第5頁），並引用證人呂崇育之警詢證述，據以認定被告許皓翔有交付海洛因予呂崇育之犯罪事實（見原判決第10、11頁），未論及上開人等之警詢陳述有何傳聞法則之例外，遽認有證據能力，自有未洽。
㈡證人李家和於98年6月10午23時45分56秒，係以00-00000000
號公用電話，與使用0000000000號行動電話之許皓翔聯絡，要求許皓翔無償贈予約價值500元數量之甲基安非他命，有上開通聯譯文在卷可稽，原審誤為李家和係以0000000000號行動電話與被告許皓翔聯絡，自有未洽。
㈢原審因被告葉家欣、許皓翔未供出向上游購入毒品之價格，
而認被告二人無賺取差價之可能，就被告二人之交付毒品犯行，均以轉讓論罪，除被告許皓翔98年6月10日無償贈予李家和500元安非他命部分外，其餘事實之認定核與經驗法則有違，難認允當。
㈣末按檢察官就被告之全部犯罪事實者，因其刑罰權單一，在
審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，此即所稱審判不可分之原則。故凡檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其有部分事實構成犯罪、有部分事實不構成犯罪者，因其在裁判上為具有不可分性之一罪，法院於判決時，其主文自僅以一項予以宣示為已足，就不構成犯罪之部分，僅須於判決中敘明其理由即可，自無庸另行為無罪之諭知，否則即有主文與事實理由矛盾之違誤，最高法院93年度臺上字第2752號判決意旨可參。本件業經公訴檢察官於原審準備及審理程序中，就被告葉家欣、許皓翔2人數次販賣毒品行為更正為集合犯，原判決中均未敘明為何不論以集合犯，而為數罪之理由。且若經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，亦係於判決理由內說明不另為無罪之諭知。原判決認被告葉家欣除事實欄所示，於98年6月3日交付甲基安非他命予許皓翔以外之起訴書所指販賣犯行均不能證明，竟另為無罪之諭知，自有未洽。
十、檢察官上訴指摘原審以差價未明為由，遽論被告葉家欣於98年6月3日交付甲基安非他命予許皓翔之行為，無營利意圖，且公訴人於原審論告時已認本案為集合犯，原審仍逕就被告葉家欣不成立犯罪部分為無罪之諭知，尚有未洽為有理由，雖檢察官上訴認原審判處被告葉佳欣無罪部分，亦有未洽（葉家欣不成立犯罪部分，詳後述），且被告葉家欣上訴就原審判處有罪部分，請求從輕量刑，均為無理由，惟本院仍應就被告葉佳欣部分予以撤銷改判。另檢察官就被告許皓翔部分上訴，指摘原審以差價未明為由，所為除98年6月10日之無償贈予甲基安非他命予李家和部分外之交付第一、二級毒品犯行，均無營利意圖，且未就公訴人於原審論告時認本案為集合犯之事項為論述，尚有未洽，為有理由，雖被告許皓翔上訴就交付毒品海洛因部分否認犯行，就其餘有罪部分請求從輕量刑云云，均無理由，亦應就原判決上開被告許皓翔部分予以撤銷改判，至檢察官認被告許皓翔所為，98年6月10日之無償贈予甲基安非他命予李家和犯行，亦應成立販賣第二級毒品罪部分，雖無理由，惟原判決認定事實有誤，此部分亦應予撤銷改判。綜上原判決應全部予以撤銷。爰審酌被告葉家欣有毒品前科，素行非佳；被告葉家欣、許皓翔2人販賣毒品之種類、金額、數量，被告許皓翔轉讓甲基安非他命予他人施用等行為，均足以助長吸毒風氣，並戕害他人身心，被告二人坦承部分犯行，惟矢口否認有販賣營利行為之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告許皓翔部分，定其應執行之刑。
、沒收：㈠被告葉家欣部分：未扣案含0000000000號SIM卡1枚之行動電
話一具，為被告葉家欣所有，供販賣第二級毒品所用之物，並無證據認其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。至其販賣甲基安非他命所得200 元，雖未扣案，惟仍屬被告葉家欣販賣毒品所得財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡被告許皓翔部分：
⒈未扣案之含0000000000號之SIM卡1枚之行動電話一具，實際
上為被告許皓翔所有，為被告許皓翔供承在卷，其於98 年4月1日販賣第二級毒品予吳弘譽所用之物，並無證據認其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。至其該次販賣甲基安非他命所得200 元，亦應依品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案含0000000000號之SIM卡1枚之行動電話一具，實際上為
被告許皓翔所有，為被告許皓翔供承在卷，供其於附表一編號2、3之販賣第一、二級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該二罪項下宣告沒收。至該次二次販賣毒品所得各500元雖未扣案，惟仍屬被告許皓翔販賣毒品所得財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在上開各該罪名下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊扣案含0000000000號之SIM卡1枚之行動電話一具，為被告許
皓翔所有，並持以供犯附表一編號4所示轉讓禁藥罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告，於上開罪名項下宣告沒收。
㈢另扣案之甲基安非他命23包、現金34,500元、分裝袋4袋、
分裝勺3支、電子磅秤2個、帳冊1本、警用偵防車號單1張、電話號碼單1張、信號槍1支、行動電話2支等物品，為證人莊勝雄所有，業據其於偵查中證述明確；又扣案被告葉家欣所有，無SIM卡之行動電話3支及被告許皓翔所有之現金2000元，均核與二人所為事實欄所載犯行無關，爰不併為宣告沒收或沒收、銷燬之諭知，併此指明。
、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告葉家欣基於販賣第二級毒品安非他命之
犯意，以行動電話0000000000、0000000000號作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之金額販賣第二級毒品甲基安非他命予許皓翔、李家和，因認被告葉家欣係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品既、未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。再施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性的相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。最高法院著有94台上字第2033號判決意旨可參。
㈢公訴人認被告葉家欣另犯附表二所示販賣第二級毒品安非他
命犯行，無非係以被告葉家欣於警詢、偵查中之供述、共同被告許皓翔於警詢、偵查中之供述、證人莊勝雄於警詢、偵查中之證述、證人李家和於警詢、偵查中之證述、扣案被告葉家欣所有之3支行動電話、許皓翔所有之行動電話1支；分裝袋4袋、分裝勺3支、電子磅秤2個、帳冊1本等物；行動電話0000000000、0000000000號監聽譯文、行動電話0000000000號於98年1月至6月間雙向通聯紀錄等件為其論據。㈣訊據被告葉家欣固坦承，0000000000號行動電話在98年1 月
至6月間是伊在使用；0000000000號行動電話是伊在98年5月底與他人交換而來（見原審卷一第66頁），惟堅詞否認有為附表二所示販賣甲基安非他命予李家和、許皓翔犯行，辯稱：伊不認識李家和，無販賣毒品予渠之可能；98年6月11日當天，伊沒有交付毒品給許皓翔，如果有交付許皓翔身上應該會被查獲毒品；伊到許皓翔住處樓下後，許皓翔才說要還「阿德」2000元；當天伊本來在臺北縣三重市賭博，要介紹許皓翔到該賭博地點向「阿貓」拿毒品，當時伊身上沒有毒品賣許皓翔等語。經查：
⒈證人李家和於98年7月20日偵查中雖證稱：我是在今年1月15
日，從南投上來，與被告葉家欣約在我家樓下，買了3000元的安非他命；在（98年）3月20幾日時，在臺北市○○路某7-11便利商店前，向被告葉家欣買了2000元安非他命；（98）年3月底也在同一地點交易，交易金額為1000元等語（見偵卷一第339頁），惟其於警詢中證述：我於98年2月開始，向被告葉家欣購買（毒品），平均每2星期向被告葉家欣購買100 0元毒品安非他命，在被告葉家欣住家樓下之便利商店交易，最後1次於98年3月底，向被告葉家欣購買毒品安非他命1000元等情；另其於偵查中亦證述：今年過年大約2月份，跟小葉（指被告葉家欣）買的；從今年（98年）2月起至5月左右與被告葉家欣交易，被告葉家欣出事後就沒有買等情（見偵卷一第175、339頁），是證人李家和在警詢及偵查中，就何時開始向被告葉家欣購買安非他命、購買之數量，警詢及偵查中證述前後已不一致，渠於原審審理時復翻異前詞，證稱：我未向被告葉家欣購買毒品，伊是陷害葉家欣云云（見原審卷二第120、121頁頁），則證人李家和就是否向被告葉家欣購買甲基安非他命一節，所證前後已不相符合，本院就其前後不一之指訴，並無通訊監察之譯文可比對，實難認渠所證何次為真實可採。而卷內被告葉家欣所持用行動電話0000000000號雙向通聯紀錄（見原審卷二第18至46頁）中，雖顯示證人李家和所持用0000000000號行動電話曾於98年3月24日、3月26日、3月30日與被告葉家欣所持用之0000000000號行動電話有通聯紀錄（分見原審卷二第24、31、30頁背面、41頁背面），惟該通聯紀錄僅能表示，二人持用之行動電話，曾於上開時間有過通聯，在無監聽譯文可為佐證下，無法得知該等通聯之內容，是尚無法僅以該通聯紀錄，而遽以認定證人李家和於98年7月20日中所證時、地，3次向被告購買安非他命等情為真。綜上，檢察官所舉之積極證據尚有不足，自難僅以證人李家和上揭於警詢、偵查及原審審理時前後不一之證述，遽以認定被告葉家欣有公訴意旨所指，附表二編號1至3所示之販賣3次甲基安非他命予李家和犯行。
⒉證人即共同被告許皓翔於98年6月12日（週五）偵查中證稱
：伊都是用伊的0000000000號行動電話撥打給被告葉家欣，伊將號碼輸入在行動電話中，沒有記住該號碼；這週一（即98年6月8日），在伊住家附近跟被告葉家欣買500元一小包的安非他命等情（見偵卷一第223頁）。渠於原審審理時亦證稱：伊於偵查中所證述這週一，在我家附近又跟被告葉家欣買了500元1小包安非他命之供述實在，且該次拿500元，也是約0.2公克的甲基安非他命，伊有拿到，500元也當場拿給被告葉家欣等情明確（見原審卷二第93頁）。惟證人即共同被告許皓翔所證，並無通訊監察譯文可為佐證，縱有該等門號通聯紀錄，在未能得知該通話內容之情形下，尚難僅以證人即共同被告許皓翔上揭偵查及審理中證述內容，遽以認定被告葉家欣有公訴意旨所指，如附表二編號4所示之販賣甲基安非他命予許皓翔之犯行。
⒊證人即共同被告許皓翔於警詢中，經員警提示0000000000與
0000000000號行動電話，於98年6月11日下午20時4分許、下午21時7分許、14分許、20分許、24分許、33分許、44分許，共8通通訊監察譯文後，證述：「一個」代表毒品安非他命1000元，「工人」代表安非他命，這通電話的內容，我原本跟向葉家欣購買安非他命1000元，約定在（改制前）臺北縣三重市○○街便利商店前交易，因為我到現場後，覺得該地點怪怪的，而且很危險，然後就另外約定交易地點在我住家樓下，後來我們沒有交易成功，因為被告葉家欣跟我要錢，之後我就錢給他，沒有買安非他命等語（見偵卷一第33頁）。渠於偵查中改稱：當天我到案發現場是要還葉家欣2000元，是因為之前有跟他借錢（見偵卷一第223頁）；之後復證稱：當日在案發地點，葉家欣找我拿錢，2000元要還被告葉家欣（即小葉），是我欠小葉朋友錢，他朋友要小葉來跟我拿，小葉說我拿給他就可以了，我確定是跟小葉朋友借的，上次偵查時比較緊張，說錯了，借錢與毒品無關，查獲當日沒有要跟小葉買毒品等語（見偵卷一第347頁）；渠復於原審審理時證稱：98年6月11日晚上，是我叫被告葉家欣過來我家樓下，我要還被告葉家欣2000元，應該是我要還給「阿德」的，「阿德」有欠被告葉家欣錢，叫我直接把2000元還給被告葉家欣。98年6月11日下午20時4分43秒通訊監察譯文中所謂「要昨天那種的一個」，是指1000元的安非他命、「工人」亦指安非他命。當天我們在我家樓下見面，被告葉家欣並無交付1000元安非他命給我，當天我還2000元給被告葉家欣之後，我就沒有錢了。當天本來見面，就是要跟被告葉家欣拿1000元安非他命，我是想跟他欠等語（見原審卷二92頁至93頁背面）。是證人即共同被告許皓翔與被告葉家欣於98年6月11日下午22時許，在許皓翔莒光路住處附近見面，究竟是為交易毒品甲基安非命或是返還借貸金錢，證人即共同被告許皓翔之證述前後不一，尚難遽採。
⒋又被告葉家欣所持用之0000000000號行動電話，與證人即共
同被告許皓翔所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（含簡訊）內容（見偵卷一第216頁，A即許皓翔、Ｂ即葉家欣）：
⑴98年6月11日下午20時4分43秒顯示：
A ：喂，現在呢要昨天那種的一個。
B ：有啊。
A ：你有沒有幫我留給我要的那個。
B ：在三重呢。
A ：現在呢。
B ：我現在在萬華，你要的那個在三重呢。
A ：我先過去跟你拿「工人」好了，你會過來我這邊嗎？
B ：應該不會啦。
A ：三重哪邊？
B ：就在中興橋下那個7-11。
A ：好，我到了打給你。⑵98年6月11日下午21時7分31秒顯示：
A ：我到了。
B ：好。⑶98年6月11日下午21時14分25秒、同日時20分52秒，許皓翔
先後傳簡訊予葉家欣：「人勒」、「不方便的話我先走好了」。
⑷98年6月11日下午21時24分06秒顯示：
B ：你有沒有看到我啊？
A ：橋下那邊喔？
B ：集美街這裡啊。
A ：那邊很恐怖啦。
B ：不會啦，我就在這邊。
A ：好。⑸98年6月11日下午21時33分09秒，許皓翔傳簡訊予葉家欣：
「抱歉，實在太恐怖了，我們還是改在我那好了」。
⑹98年6月11日下午21時36分46秒顯示：
A ：真的太恐怖了
B ：在你們家樓下，趕快離開了，我約在你們家樓下。⑺98年6月11日下午21時44分27秒顯示：
B ：你到了嗎，我兩分鐘就到了。
A ：好，拜拜。有通訊監察譯文可按（見偵卷一第216頁）。惟被告葉家欣、許皓翔為警查獲當時，並未查扣二人持有甲基安非他命或磅秤、分裝袋、帳冊等販賣分裝毒品之物，有臺北縣政府警察局刑事警察大隊98年6月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2件在卷可按（見偵卷一第12、13、19、14- 18、21-24頁）。又員警經由通訊監察之通話內容，而於98年6月11日下午10時45分，在臺北縣板橋市○○路○○巷○○號前查獲被告二人時，在被告葉家欣所乘坐之汽車車內副駕駛座上查扣到2000元等情，亦有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1件在卷可按（見偵卷一第12- 19頁），且經證人黃俊璟於原審審理時證述：扣案2000元是在被告葉家欣所駕駛車輛之駕駛座附近找到，確實地點我不確定；搜索扣押筆錄上記載，該2000元由許皓翔簽名，並紀錄在車內副駕駛座查扣，是因為被告葉家欣於警詢中供稱是由許浩翔交付，所以才會請許皓翔簽名等情明確（見原審卷一第169頁）。
⒌綜上，雖上揭通訊監察譯文所示，有「一個」、「工人」等
暗語，並相約在臺北縣三重集美街及隨後變更至證人即共同被告許皓翔住處樓下見面等內容，惟就該通話內容所及「工人」意義為何？證人即共同被告許皓翔證稱係指安非他命，而被告葉家欣則供稱：係安非他命吸食器，兩者不一致；而從「工人」之文義而言，非同安非他命的俗稱「男的」、「粗的」一般可以理解，則證人即共同被告許皓翔證稱：「工人」乃指安非他命云云，已非遽可採信。再者，上揭通話內容所提及「一個」，證人即共同被告許皓翔證稱乃指1000元之安非他命云云，此與現場持查扣之2000元亦不相符合，是被告葉家欣與證人即共同被告許皓翔是否已於上揭電話通話中達成販賣甲基安非他命之合意，顯有可疑，益徵證人即共同被告許皓翔上揭證述非可遽以採信。又如該等通話內容真如證人即共同被告許皓翔所言，係與被告葉家欣所達成買賣甲基安非他命之合意，何以被告二人經警稍後於許浩翔家住處前查獲時，並未在被告二人身上查扣到任何安非他命。另證人即警員黃俊璟於原審審理時證述：本案是對許浩翔進通訊監察，依據監聽內容到現場，當時由於天色昏暗，確定許皓翔與被告葉家欣所駕駛車輛有接觸，與監聽現譯員警所述情形相符，但事實上並未見到交付及收受動作；我不能確定被告葉家欣在現場有無交付毒品給許皓翔等語明確（見原審卷一第168頁背面、169頁）。是證人黃俊璟於查獲現場亦未確實親眼目睹，被告葉家欣與許皓翔間有毒品交易情形。末以，在本案員警未查獲被告葉家欣有持有甲基安非他命毒品情形下，亦無證據證明被告葉家欣曾以何種價格購入甲基安非他命，則無從僅以上揭證人即共同被告許皓翔之證述及上揭通訊監察譯文，遽以認定被告葉家欣有附表二編號5所示，已與證人即共同被告許皓翔以就販賣甲基安非他命達成販賣之合意，而著手販賣第二級毒品甲基安非他命。
㈤檢察官就此部分上訴，略以：
⒈就附表二編號1至3所示，被告葉家欣販賣第二級毒品安非他
命予李家和部分，均據證人李家和於警、偵詢中具結證述在卷，復有被告葉家欣所持用之行動電話0000000000號雙向通聯紀錄在卷可稽，雖證人李家和於原審審理中改稱：伊於上開時地未向被告葉家欣買；僅係配合警察云云，然查證人李家和於原審審理中亦證稱，檢察官未有威逼利誘情形，是其於原審審理中翻異前詞所為證述不足採信。另原審判決認「證人李家和在警詢及偵查中，就何時開始向被告葉家欣購買安非他命，警詢及偵查中證述前後不一致」，惟對於交易毒品之日期，除非購買者有按次紀錄者外，交易者在數次交易後，對於交易日期（星期幾）事後記憶不明確，甚為常見，尚不能以證人李家和對於何時開始與被告葉家欣交易安非他命有些許出入，即遽認證人李家和關於附表二編號1至3，與被告葉家欣交易安非他命之證述全部不足採信。
⒉就附表二編號4、5所示，被告葉家欣販賣第二級毒品安非他
命予許皓翔部分，業經證人許皓翔於警詢、偵查及審理中具結證述明確，又有通訊監察譯文附卷可稽，其犯行事證明確。再證人許皓翔與被告葉家欣並無債務糾紛或仇恨，並無誣陷被告葉家欣之動機，且近年政府對毒品之查禁森嚴，交易毒品之用語日新月異，怎可因被告葉家欣與證人許皓翔所約定之暗語與俗稱不同，即遽認證人許皓翔所述有疑？再者，二人以暗語表示安非他命來避免查緝，尤見被告葉家欣有販賣第二級毒品安非他命之意圖及行為甚明云云。
㈥經查：
⒈檢察官認被告葉家欣有附表二編號1至3所示，販賣第二級毒
品安非他命予李家和之犯行，有證人李家和於警、偵詢中之具結證述及雙向通聯紀錄可佐，事證已足，惟施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，此為最高法院一貫之見解，證人李家和於警、偵詢中固具結證述，被告葉家欣有附表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，惟無相關之通聯譯文可佐，而雙向通聯紀錄僅可證明二人間有通聯之事實，尚難據以認為有通聯即為有交易，是檢察官所舉被告葉家欣上開犯行之積極證據尚有不足。
⒉檢察官認被告葉家欣有附表二編號4、5所示，販賣第二級毒
品安非他命予許皓翔之犯行，有證人許皓翔於警、偵詢、原審審理之具結證述及通訊監察譯文可佐，事證已足，惟證人許皓翔固自始證述，被告葉家欣有附表二編號4所示販賣第二級毒品犯行，惟並無相關通聯譯文可佐，尚難擔保其陳述之真實性，檢察官認有通聯譯文可佐，尚有誤解。至檢察官以被告葉家欣與證人許皓翔，於98年6月11日下午20時許至21時45分，二人為警查獲前之通聯譯文，佐以證人許皓翔之證述，認被告葉家欣有附表二編號5所示販賣犯行云云，惟證人許皓翔自始證稱，為警查獲當日原係欲向被告葉家欣買安非他命，但因還2000元予被告葉家欣，故無錢可購買，想要用欠的等語。惟依上開二人為警查獲前之通聯譯文所示，證人許皓翔似要向被告葉家欣買1000元安非他命，經葉家欣應允後，約定要去三重拿，後改為在許皓翔住處樓下，嗣為警查獲，衡情應扣得1000元之安非他命，惟扣案物品並無安非他命，反係有證人許皓翔所稱之2000元借款，是通聯譯文與扣案物品不相符合，自難擔保證人許皓翔證述之交易或為通聯譯文內容之補強，確認被告葉家欣與證人許皓翔已達成交易約定。
㈦綜上所述，上述檢察官所舉證據方法，尚不足以證明被告葉
家欣有除有上揭事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行外，尚有如附表二所示公訴意旨所指犯行，此外，復查無其他積極證據達到確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認，被告葉家欣確有附表二所示販賣第二級毒品犯行，本應就此部分為被告葉家欣無罪之諭知，惟公訴檢察官認此部分事實，與本案論罪科刑之犯罪事實有集合犯之包括一罪關係，變更原起訴書所認之數罪併罰（見原審卷二第118頁），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第4條第2項（修正前後）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 100 年 6 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：許皓翔部分┌──┬────┬────┬────┬───────┬──────────────┐│編號│時間 │地點 │對象 │交付毒品之種類│ ││ │ │ │ │、數量、價格（│ 主 文 ││ │ │ │ │新臺幣）暨相關│ ││ │ │ │ │通訊監察譯文 │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼──────────────┤│ 1 │98年4月1│新北市板│吳弘譽 │安非他命 │販賣第二級毒品，處有期徒刑參││ │日9時20 │橋區莒光│ ├───────┤年捌月。未扣案含0000000000號││ │分許 │路40巷26│ │1,000元 │SIM壹枚之行動電話壹具，沒收 ││ │ │之4號前 │ ├───────┤，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │ │ │行動電話 │徵其價額或以其財產抵償之。未││ │ │ │ │0000000000號98│扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒││ │ │ │ │年4月1日9時20 │收，如一部或全部不能沒收時，││ │ │ │ │分06秒通訊監察│以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │譯文（偵查卷㈠│ ││ │ │ │ │第181頁） │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼──────────────┤│ 2 │98年4月 │新北市板│呂崇育 │海洛因 │販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │20日23時│橋區萬板│ ├───────┤伍年陸月。扣案含000000000號 ││ │34分許 │路臨洋港│ │500元 │SIM卡之行動電話壹具沒收；未 ││ │ │餐廳前 │ ├───────┤扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒││ │ │ │ │行動電話 │收，如一部或全部不能沒收時，││ │ │ │ │0000000000號98│以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │年4月20日23 時│ ││ │ │ │ │34分1秒通訊監 │ ││ │ │ │ │察譯文（偵查卷│ ││ │ │ │ │㈠第184頁） │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼──────────────┤│ 3 │98年5月 │新北市板│李家和 │安非他命 │販賣第二級毒品，處有期徒刑參││ │27日1時 │橋區莒光│ ├───────┤年捌月。扣案含0000000000號 ││ │30分許 │路40巷26│ │500元 │SIM卡之行動電話壹具沒收。 ││ │ │之4號前 │ ├───────┤未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元││ │ │ │ │行動電話 │沒收，如一部或全部不能沒收時││ │ │ │ │0000000000號98│，以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │年5月27日1時17│ ││ │ │ │ │分35秒、1時26 │ ││ │ │ │ │分45秒、1時31 │ ││ │ │ │ │分38秒通訊監察│ ││ │ │ │ │譯文（偵查卷 │ ││ │ │ │ │㈠第186頁） │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼──────────────┤│ 4 │98年6月 │新北市板│李家和 │安非他命 │轉讓禁藥，處有期徒刑柒月；扣││ │10日23時│橋區莒光│ ├───────┤案含0000000000號SIM卡之行動 ││ │45分許 │路40巷26│ │500元 │電話壹具沒收。 ││ │ │之4號前 │ ├───────┤ ││ │ │ │ │行動電話 │ ││ │ │ │ │0000000000號98│ ││ │ │ │ │年6月10日23時 │ ││ │ │ │ │45分56秒通訊監│ ││ │ │ │ │察譯文（偵查卷│ ││ │ │ │ │㈠第213頁） │ │└──┴────┴────┴────┴───────┴──────────────┘附表二：
┌───┬─────┬───────┬─────┬─────┬───────┐│ 編號 │ 時 間 │ 地 點 │數 量 │對 象 │備 註 │├───┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│ 一 │98年1月15 │臺北縣板橋市莒│3,000元安 │李家和 │證人李家和以其││ │日 │光路112之3號樓│非他命 │ │使用之00000000││ │ │下 │ │ │14號行動電話撥││ │ │ │ │ │打至被告葉家欣││ │ │ │ │ │使用之00000000││ │ │ │ │ │50號行動電話之││ │ │ │ │ │方式購買毒品。│├───┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│ 二 │98年3月20 │臺北市萬華區萬│2,000元安 │李家和 │同上 ││ │日左右 │大路某7-11便利│非他命 │ │ ││ │ │商店前 │ │ │ │├───┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│ 三 │98年3月底 │臺北市萬華區萬│1,000元安 │李家和 │同上 ││ │ │大路某7-11便利│非他命 │ │ ││ │ │商店前 │ │ │ │├───┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│ 四 │98年6月8日│臺北縣板橋市莒│500元之安 │許皓翔 │許皓翔使用之09││ │ │光路附近 │非他命 │ │00000000號行動││ │ │ │ │ │電話撥打至被告││ │ │ │ │ │葉家欣使用之09││ │ │ │ │ │00000000號行動││ │ │ │ │ │電話之方式購買││ │ │ │ │ │毒品。 │├───┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│ 五 │98年6月11 │臺北縣板橋市莒│2,000元之 │許皓翔 │同上 ││ │日22時 │光路40巷26號 │安非他命 │ │ │└───┴─────┴───────┴─────┴─────┴───────┘