臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1222號上 訴 人即 被 告 馬德凱選任辯護人 周德壎律師上 訴 人即 被 告 邱莉婷選任辯護人 商桓朧律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2336號，中華民國100年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第27426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
馬德凱共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年；未扣案之行動電話壹支（內含SIM 卡門號0000000000號壹枚），連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與邱莉婷連帶追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣壹仟玖佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與邱莉婷之財產連帶抵償之。
邱莉婷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之行動電話壹支（內含SIM卡門號0000000000號壹枚），連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與馬德凱連帶追徵其價額，未扣案之販毒所得新臺幣壹仟玖佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與馬德凱之財產連帶抵償之。
事 實
一、馬德凱前於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以91年度上訴字第2563號判處有期徒刑1年2月併科罰金新臺幣（下同）30,000 元，於92年6月26日確定；又於91年間因竊盜案件，經原審以91年度易字第2122號刑事判決處有期徒刑1年，於92年8月25日確定；嗣前開罪刑，經原審以92年度聲字第1811 號刑事裁定應執行有期徒刑2年，併科罰金3萬元，且於95年5月19日因縮短刑期期滿執行完畢出監；又於93年間因施用、持有第二級毒品等案件，經原審以94年度簡字第628 號刑事簡易判決處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑7 月，於94年4月18日確定，且於95年3月29日易科罰金執行完畢；復於95年間因施用毒品案件，經原審以96年度簡字第839號刑事簡易判決處有期徒刑5月確定，且96年5月8日易科罰金執行完畢；又於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度簡字第2411 號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定，嗣上開兩案罪刑，經原審裁定減刑並定其應執行有期徒刑5月確定，因已執行徒刑5月，於96年11月16日執行案件簽結；又於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度簡字第5938號刑事簡易判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，及以96年度簡字第4825 號判決判處有期徒刑5月，嗣上開罪刑，經原審裁定定應執行有期徒刑6 月確定，且於96年12月18日易科罰金執行完畢；另於95年間因施用毒品案件，經原審以96年度簡字第7348 號刑事簡易判決處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，且得易科罰金確定，嗣於97年4月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、馬德凱、邱莉婷均明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，於98年10月2 日前2 、3 個月間之某日，經馬德凱、邱莉婷共同出資、由馬德凱在不詳地點向真實姓名年籍不詳之成年人購入數量不詳之愷他命後，於同年8 月25日下午4 時51分許，因渠等之友人施鐘淳（起訴書均誤載為「施鐘純」，茲予更正）以其所使用之行動電號門號0000000000號撥打至馬德凱所使用之行動電話門號0000000000號且由邱莉婷接聽，並告知其欲購買愷他命施用，馬德凱與邱莉婷竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由邱莉婷與其聯繫購買愷他命之數量及價格等細節後，由馬德凱將愷他命
1 包交付予邱莉婷，再於同日晚上8 時21分許，由邱莉婷以上開電話與施鐘淳相約在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）重慶路上「三井電腦」旁巷內見面交易，迨20分鐘後，邱莉婷即持愷他命1 包搭乘不知情之真實年籍姓名不詳友人之機車至上址與施鐘淳見面，並自前開愷他命1 包中取出重量5 公克之愷他命另以1 只包裝袋包裝之，且以每公克新臺幣（下同）380 元之價格販賣予施鐘淳，並當場向其收取1,900元而販賣既遂。
三、嗣經員警持原審所核發之通訊監察書對馬德凱前開所使用之行動電話門號實施通訊監察，並依通訊監察所得情資，於同年10月2日下午1時許，員警持原審所核發之98年度聲搜字第3031 號搜索票至渠等位於臺北縣樹林市○○路○段○○○號7樓住處執行搜索，並扣得渠等所有並供己施用之愷他命1 小包（淨重0.3220公克，驗餘淨重0.3216公克）及甲基安非他命3小包（淨重合計7.143公克，驗餘淨重合計7.1423公克）、吸管2支及摻有愷他命粉末之香煙1支（馬德凱另涉嫌施用第二級毒品犯行，業經原審以99年度易字第603 號刑事判決處有期徒刑4 月，得易科罰金，並宣告沒收前開扣案之甲基安非他命3小包確定在案），始查悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告馬德凱之辯護人於本院審理中雖主張被告馬德凱於警詢時之供述，因被告曾欲自殘，警詢筆錄自係在非自由意志下所製作，並無證據能力，不得作為有罪之唯一證據（見本院卷第104 頁反面）等語。惟並未舉出被告馬德凱於警詢供述時，有受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法等情事，且被告馬德凱係在警局製作完筆錄之後，辦理移送時，趁上廁所之際自殘，並經醫師診斷無礙後，再行移送，有臺北縣政府警察局刑事警察大隊職務報告書在卷可按（見偵卷第44頁），難認與警局中之供述有何關連；更且，被告馬德凱被移送至地檢署後，其在偵查亦供述「（毒品）大部分都是叫我女友拿過去的，都是用糖果盒、餅乾盒包裝」等犯行（見偵卷第51頁），故馬德凱顯係基於自由意志所為之陳述，被告馬德凱之辯護人主張於警詢時所為自白不具任意性等語，自難憑採信，是其於警詢時之自白，顯無前揭法條所指之不法情事，自不足以排除其證據能力。
二、關於證人即共同被告邱莉婷於司法警察詢問時之供述部分：按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第159條之2顯係就證據能力所為之規定。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）。本院審酌證人即共同被告邱莉婷於警詢中所為之陳述，與審判中交互詰問證詞相異部分，因在警詢中之供詞，距事實發生時間較近，亦較無利害考量，更且，邱莉婷於警詢時坦認其本身交付愷他命予施鍾淳，並收取現金，而價格部分是馬德凱與對方算等語（見偵卷第13頁），為不利於已之供述，並非將全部罪責推由被告馬德凱承擔而脫免己責，故本院認邱莉婷在警詢之證述，與原審及本審判中不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5 分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：被告馬德凱、邱莉婷及辯護人、檢察官，除被告馬德凱之辯護人對於共同被告馬德凱、邱莉婷於警詢時供述之證據能力有所爭執外，對於其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告馬德凱、邱莉婷之答辯及其辯護人之辯護要旨：
㈠、訊據被告馬德凱固坦認伊使用前開行動電話門號，且與被告邱莉婷共同出資並由伊出面向真實姓名年籍資料不詳之人購買愷他命供渠等共同施用之事實，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊於警詢、偵查時自白，係為替伊女友邱莉婷頂罪；電話監聽譯文並非伊接聽的電話；被告邱莉婷將愷他命交予證人施鐘淳並收取款項乙事，伊完全不知情，伊亦未參與云云。辯護人為其辯護稱：0000000000號門號行動電話，雖為被告馬德凱申請，但係被告邱莉婷在使用，此由所有監聽譯文均係邱莉婷使用，被告馬德凱並無使用、接聽紀錄，足資證明；被告邱莉婷於警詢時之證述核與其於審判時之證述前後不一，互有矛盾，足認被告邱莉婷於警詢時關於被告馬德凱之陳述為不實，不得做為認定被告馬德凱犯罪之證據；證人施鐘淳於警詢及審理時之證述均有衝突，且施鐘淳在審判中亦證稱，其係向被告邱莉婷購買毒品，與被告馬德凱不熟，故被告馬德凱與邱莉婷前開毒品交易行為無關等語。
㈡、訊據被告邱莉婷固坦承伊於前開時、地以前開行動電話門號與證人施鐘淳通話，並將愷他命5 公克交付予證人施鍾淳，並以每公克380 元計價，向其收取1,900 元之事實，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊與馬德凱合資購買之愷他命係供己施用，因證人施鐘淳持續來電詢問，伊始將部分之愷他命轉讓予證人施鍾淳，並無販賣之意圖云云。辯護人為其辯護稱：被告邱莉婷已坦承於前開時、地，交付以1公克380元的價格轉讓愷他命5 公克予證人施鐘淳，且該毒品係被告馬德凱與邱莉婷合資，以1公克400元購入愷他命，高於被告邱莉婷賣給證人施鐘淳之價錢，足證被告邱莉婷並未從中獲利；況證人施鐘淳於案發前與被告邱莉婷已然熟識，實屬朋友關係，非單純買家與賣家關係，故本件僅構成轉讓第三級毒品，而非販賣第三級毒品等語。
二、本院得心證之理由及所憑之證據，茲分述如下：㈠查被告邱莉婷於前開時、地，以每公克380 元之價格，販賣
第三級毒品愷他命5 公克予證人施鐘淳，並向證人施鐘淳收取1,900元之事實，業據被告邱莉婷於警詢、偵訊及原審第2次準備程序訊問時均坦承不諱，核與證人施鐘淳於警詢及原審審理時證述之情節相符，並有98年8月25日下午4時51分27秒、下午5時23分、晚上8時21分22秒證人施鐘淳以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打至共同被告馬德凱所使用之行動電話門號0000000000號，並由被告邱莉婷接聽之通訊監察譯文表1 份（詳見偵查卷第30至31頁）附卷可證。是上開事實，洵堪認定屬實。再按愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。
㈡第查，被告邱莉婷於警詢時供述：伊對於馬德凱購入愷他命
之價格、來源等均不清楚等語（詳見偵查卷第13頁反面）明確，至其於原審第2 次準備程序時雖供稱：該次毒品交易之愷他命，係馬德凱向朋友拿愷他命1公克400元云云（詳見原審卷第94頁反面），然徵諸證人即被告邱莉婷於原審審理時證稱：我和施鐘淳交易的愷他命是馬德凱之前買的，買的數量是伊拿2千元就是5 克，但伊不知道馬德凱他買多少；該2千元5克的愷他命是當天晚上取得，交易時間伊忘了等語（詳見原審卷第161頁至第161頁反面），經原審隔離訊問後，被告馬德凱供稱：邱莉婷和施鐘淳愷他命交易應該是渠2 人之前買來的，要一起施用的，應該是伊去買回來的這些；伊2人最後1次買來是被警察查獲前，98年10月2日前1、2 個月，買10公克，共4千元，伊和邱莉婷各花2千元等語（詳見原審卷第163 頁）。是以，就前開被告邱莉婷與證人施鐘淳毒品交易之愷他命來源、購入之價格、重量等情節，證人即被告邱莉婷之證述與被告馬德凱之供述容有不一，足認被告邱莉婷於原審第2 次準備程序之前開供述係事後附和被告馬德凱辯稱：伊和邱莉婷合資購買愷他命，渠等各出資2 千元，由伊去買約10 公克愷他命云云（詳見原審卷第102頁反面）之詞，不足採信，則前開愷他命購入之價格顯然無從認定，惟揆諸前開說明，並衡諸證人施鐘淳於警詢時證稱：伊與被告邱莉婷為朋友，認識約4年等語（詳見偵查卷第117頁反面），及於原審審理時具結證述：伊都認識被告馬德凱及邱莉婷，是98年認識的，平常很少在聯絡，不記得邱莉婷的行動電話，電話號碼都刪掉了，平常打電話和邱莉婷是聯絡，是拜託邱莉婷幫我拿愷他命，我認識邱莉婷，大概認識4 年是朋友介紹認識的，中間沒聯絡，只有見面，但沒有常常聯絡等語（詳見原審卷第154頁正、反面、第156頁）明確，顯見證人施鐘淳與被告邱莉婷於案發當時雖已認識多年，然渠等平時並無密切之往來，並非至親故交，且證人施鐘淳除欲向被告邱莉婷購買愷他命外，渠等之間並無私交連繫，苟無獲利，被告邱莉婷豈會於接獲施鐘淳之電話後，即與施鐘淳相約在外交付愷他命，甘冒被查緝法辦之風險，甚將毒品以低於購入價格有償轉讓予施鐘淳之理，此顯已違反一般社會通常之經驗法則。
㈢且依監聽譯文內容即：「施鐘淳：那如果我要五個，十喔」
、邱莉婷：你有那個嗎？可以看，可以看嗎」、施鐘淳：有阿。」依施鐘淳於偵查中證稱：「我購買5 公克之愷他命，共1,900 元，並要求「十喔」係指重量要足夠，不可以只給我0.8 公克。我們約通話後20幾分鐘後，至台北縣板橋市三井電腦旁巷內見面交易，我給邱莉婷1,900 元，而邱莉婷交付我5 公克愷他命。邱莉婷搭乘一名朋友的機車前來後，拿出一大包愷他命，並當場自內取出5 公克，分裝至一個夾鏈袋給我，但邱莉婷並未攜帶電子磅秤，電子磅秤係我自己所買」等語（見偵卷第31頁、132 頁）。倘被告邱莉婷僅係單純轉讓愷他命予友人施鐘淳，施鐘淳自無須論斤秤兩，自備電子磅秤要求秤重，並在交易前特別要求毒品重量要足夠，不得少給。是被告邱莉婷主觀上確係基於營利之意圖應堪予認定。故被告邱莉婷前詞辯解與其辯護人前開辯護，即屬無據。
㈣又查被告馬德凱就被告邱莉婷於上開時、地，以每公克380
元之價格，販賣第三級毒品愷他命5 公克予證人施鐘淳，並收取1,900 元之犯行，有犯意聯絡及行為分擔乙節，業據被告馬德凱於警詢時坦認屬實，且馬德凱於偵查中亦供稱：「（毒品）大部分都是叫我女友拿過去的，都是用糖果盒、餅乾盒包裝」（詳見偵查卷第7頁反面、第9頁），核與被告邱莉婷於警詢及偵訊時之供述（詳見偵查卷第12、13、48、49、51頁）、證人施鐘淳於警詢、偵訊及原審審理時之證述情節相合，並有前開通訊監察譯文可證；復衡諸前開毒品交易之愷他命來源係由被告馬德凱出面向真實姓名年籍資料不詳綽號阿龍之人購入10公克愷他命，並供被告邱莉婷與馬德凱施用，平日藏放在渠等共同居住之前開住處乙節，並據被告馬德凱及邱莉婷供述明確，被告邱莉婷將前開購得之10公克愷他命中的5 公克出售予證人施鐘淳，難認被告邱莉婷係於未取得被告馬德凱之同意下而擅自攜出近半數的愷他命任意出售予他人，況苟被告馬德凱對於被告邱莉婷與施鐘淳前開愷他命交易乙事，事前及事後均全然不知情者，何以被告馬德凱於警詢時對於被告邱莉婷與證人施鐘淳前開愷他命交易之時間、地點、數量等情均供述明確，足認被告邱莉婷供稱：馬德凱事前完全不知情云云，及被告馬德凱辯稱：伊對於邱莉婷出售愷他命予施鐘淳乙事完全不知情云云，均屬事後推諉卸責之詞，均不足採信。至被告馬德凱及其辯護人辯稱：被告馬德凱於警詢時之自白，係為替邱莉婷頂罪云云，且被告馬德凱辯稱：伊在警局時看到證人指證筆錄，為了保護邱莉婷，所以叫她把事情都推給伊，說事情是伊做的，與邱莉婷無關云云（詳見原審卷第102 頁反面）。然查被告馬德凱及邱莉婷係於98年10月2日下午1時許為警查獲，且於同日晚上7時3分，被告馬德凱拒絕夜間接受詢問，嗣於翌日即同年月3日凌晨5時20分，被告馬德凱始同意接受夜間詢問，並於同年月3日上午9時29分接受司法警察詢問時，經員警提示前開通訊監察譯文，詢問有關證人施鐘淳毒品交易乙事等情，此有被告馬德凱警詢筆錄3份（詳見偵查卷第5、6、8頁）可證，而於98年10月2日晚上7時20分，被告邱莉婷拒絕夜間接受詢問，且於翌日即同年月3日上午7時1 分，被告邱莉婷接受司法警察詢問時，經員警提示前開通訊監察譯文，詢問有關證人施鐘淳毒品交易乙事等情，此有被告邱莉婷警詢筆錄2 份（詳見偵查卷第10、11頁）足證，是以，被告馬德凱與邱莉婷與馬德凱係分別先後接受員警之詢問，且係被告邱莉婷先接受員警詢問有關證人施鐘淳購買毒品及前開通訊監察譯文，被告馬德凱自無從事先知悉員警將詢問有關證人施鐘淳與被告邱莉婷聯繫而有關買賣愷他命乙事；又苟被告馬德凱於警局時曾叫被告邱莉婷將責任全推卸給伊，何以被告邱莉婷於警詢時仍坦認其本身出售愷他命予證人施鐘淳，並未推諉卸責，亦未將全部罪責推由被告馬德凱承擔。
㈤況證人施鐘淳係遲至99年6月28 日始接受司法警察詢問，此
有證人施鐘淳警詢筆錄1 份（詳見偵查卷第117至118頁反面）在卷可證，足認被告馬德凱及邱莉婷於前開時間為警查獲時，員警尚未詢問證人施鐘淳前開愷他命交易之事，自無證人施鐘淳之指證筆錄可據以提示予被告馬德凱及邱莉婷；再經原審於審理時隔離訊問，證人即被告邱莉婷先證稱：「伊於警詢及偵訊時說是馬德凱叫伊做的，是因為從來沒有去過警局，在警局時伊會怕，所以說都是馬德凱，是馬德凱要伊推給他的；在警局時，伊製作筆錄前，馬德凱這樣向伊說的，伊不知道馬德凱有無做筆錄，是在拘留室告訴伊的，那時伊2 人被隔開，伊從拘留室走出來時，要開始做筆錄之前和伊講的；從拘留室走出來，警察有在旁邊，馬德凱就小小聲的在旁邊對伊說；馬德凱說把事情推給他，叫伊不要怕，把事情都推給他」等語（詳見原審卷第159 頁反面、第160頁、第161 頁反面），然核與被告馬德凱供稱：在警局的拘留室，警察先問邱莉婷，她會害怕，都不講話，後來警察來拘留室要伊跟她溝通，警察把伊帶過去與她見面，伊跟她說把事情推給伊，伊說警察如果問，就說是伊做的或是答不知道，至於在旁的警員有無聽到彼等對話，伊不清楚；伊不曉得伊先做筆錄還是邱莉婷，因為伊與邱莉婷被帶到警局就分開，伊突然被警察從拘留室帶出來，那時候伊還沒有作筆錄，警察叫伊先去跟邱莉婷講話等語（詳見原審卷第162 頁反面、第163 頁）不一，且衡諸常情，被告馬德凱及邱莉婷既因涉嫌販毒犯行而遭警查獲，並分別在不同的拘留室，且有員警陪同在旁，而當時渠等前開販毒之案情亦尚未釐清，仍有串供之虞，員警豈有可能放任渠等商談本件販毒犯行由何人承擔之理；此核與常情有悖，況苟依被告2 人上開證述及供述者，渠等在警局拘留室外商談時均尚未製作警詢筆錄，且僅商談由被告馬德凱承擔全部犯行，並未談及任何買賣毒品之細節，何以被告邱莉婷仍於警詢時坦認前開愷他命交易之時間、地點及重量等販賣之細節？另衡諸被告馬德凱與邱莉婷交往長達7、8年之久，為警查獲時已同居數年，彼此關係密切，並無仇隙怨懟乙節，業據被告馬德凱供述明確，核與被告邱莉婷於原審審理時證述之情節（詳見原審卷第160 頁反面、第162 頁）相符，堪認被告邱莉婷與馬德凱關係密切，被告邱莉婷事後翻異其詞，係附和被告馬德凱前開辯解，顯不足採。故被告馬德凱於警詢時之自白，既係出於其自由意識所為，且核與上開事證相符，足堪採信，至其事後猶執前詞辯解，不足採信。
㈥綜上所述，被告馬德凱、邱莉婷共同於前開時、地，販賣第
三級毒品愷他命予證人施鐘淳事實，事證已臻明確，被告2人犯行均足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠毒品危害防制條例修正之法律適用：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條條文雖業於98年5月20
日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，該條應自公布後6個月施行，其理由如下：⒈本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；⒉符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；⒊97年4月30日修正公布第24 條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；⒋中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；⒌法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31 條；⒍98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36 條規定，自公布後6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。
⒉修正後之毒品危害防制條例增訂第17條第2項：「犯第4條至
第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告邱莉婷所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白（如後述），應有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。
⒊經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後
之規定顯較修正前之規定對被告邱莉婷有利，依刑法第2 條第1 項後段之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例之相關規定予以處斷。惟被告馬德凱所犯販賣第三級毒品犯行，因被告馬德凱於偵查中並未自白犯行，自無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用餘地，經綜合比較後，應適用修正前之毒品危害防制條例之相關規定予以處斷。
㈡查愷他命係毒品危害防制條第2條第2項第3 款所規定之第三
級毒品，故核被告馬德凱所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告邱莉婷所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告馬德凱、邱莉婷就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告馬德凱有如事實欄一所載之科刑執行紀錄在案，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括對該
事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之構成要件事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448號判決意旨可參。查被告邱莉婷於警詢、偵查、原審、本院審理時，分別對於前揭交付愷他命與證人施鐘淳，並有收取價金之行為均坦認不諱，而價格部分係由馬德凱與對方算等情，於警詢、偵查、審理（見偵卷第10-14 頁、第46頁、原審卷第94頁反面、158頁反面、本院卷第104頁）時供認明確，雖其於原審及本院審理時均辯稱係轉讓毒品云云，然仍無礙其等有交付愷他命、收受價款之販賣構成要件行為，應認被告邱莉婷於偵查及審判中，就前開販賣第三級毒品之犯行業已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑事訴訟法第159條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，自不待言。原審以證人即共同被告邱莉婷於警詢之陳述，已於原審行交互詰問，足以保障上訴人之詰問權為由，認邱莉婷之警詢陳述，不問與審判中之證詞相符或不相符部分，均有證據能力，其論述與上揭法律規定要件不符，已有可議。㈡被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自公布後6 個月施行，業如前述，原審未為新舊法比較，關於法律之適用，尚有未洽。㈢被告邱莉婷於偵查及審判中就前開販賣第三級毒品之犯行業已自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，原審未予減刑，容有未合。㈣販賣毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，在共同正犯間，並應採連帶沒收，於主文中為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，始屬適法（如後述）。被告2 人就販賣第三級毒品愷他命既係共犯，自應對所使用之行動電話及販賣毒品之犯罪所得予以連帶沒收，原審疏未就被告2 人共同使用之行動電話及販賣第三級毒品所得為「連帶沒收」之諭知，尚有違誤。㈤原審認扣案扣案愷他命1包及摻有愷他命之香菸1支，僅係被告馬德凱、邱莉婷單純持有之供渠等施用，而不為罪，且非係供渠等犯本案販賣第三級毒品犯行之物，當另循行政手段諸如沒入處置之，卻又在據上論結欄援引刑法第38條第1項第1款，亦有未洽。被告馬德凱上訴意旨略以：0000000000號行動電話雖為被告馬德凱申請，但係被告邱莉婷在使用，此由所有監聽譯文均係邱莉婷使用，並無被告馬德凱使用，足資證明；監聽譯文僅有邱莉婷之紀錄，並無被告馬德凱之使用、接聽紀錄；另證人施鐘淳證稱係向邱莉婷買毒品，與馬德凱不熟。被告馬德凱顯然與本件被告邱莉婷出售毒品案件無關，原審判決之認定被告馬德凱與邱莉婷有犯意聯絡行為分擔，乃無憑據，其判決顯有違誤云云。被告邱莉婷上訴意旨略以：被告邱莉婷於偵查、審判中坦承交付愷他命予施鐘淳，並收取1900元，但否認有販賣意圖，原審認被告邱莉婷販賣愷他命，其認定事實違背經驗法則；又被告邱莉婷於偵查、審判中坦承交付愷他命予施鐘淳，原審並未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；被告僅販賣愷他命1次，得款1900元，原審竟判處有期徒刑6年，不無違背罪刑相當原則，亦有不適用刑法第59條之違背法令云云，雖被告馬德凱上訴無理由，被告邱莉婷上訴一部分有理由，一部分無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告2 人時值壯年，竟不思循正當途徑賺取所需財物，且明知第三級毒品愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，兼衡其之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益，及被告馬德凱犯罪後仍飾詞狡辯，毫無悔意，被告邱莉婷坦承犯行，且檢察官對被告馬德凱具體求刑有期徒刑7 年，並無不當，然被告邱莉婷因坦承犯行目前已有正常工作，有在職服務證明書附卷可參（見本院卷第86頁），尚知向上，檢察官對其求刑6 年，稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。至檢察官另請求對被告2 人宣告併科罰金之刑乙節，惟本院認上開所量處之刑度已足充分評價被告等主觀上之惡性與客觀犯行對社會所造成之危害，則檢察官上開求刑尚屬過重，附此敘明。
六、沒收部分：㈠按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之
財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3 款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。是販賣毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，在共同正犯間，並應採連帶沒收，於
主文中為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，始屬適法（最高法院96年度台上字第3450 號、97年度台上字第485號判決意旨參照）。
㈡復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤且上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3 款沒收之特別規定（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨、95年臺上字第6482號判例意旨參照）。
㈢茲就扣案或未扣案之物品沒收與否，分述如下：
⒈未扣案之行動電話1 支（內含SIM卡門號0000000000號1枚）
，係屬被告馬德凱所有，並供渠等共同犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⒉被告馬德凱與邱莉婷於前開時、地，共同販賣第三級毒品愷
他命5公克予證人施鐘淳，並收取現金1,900元等情，已如前述，而就渠等本次販賣愷他命之所得1,900 元，雖未扣案，仍係屬被告等人販賣毒品所得之財物，爰依應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其及共犯之財產連帶抵償之。
⒊末按毒品危害防制條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三
、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明），最高法院著有95年度台上字第4358號、95年度台上字第911 號判決可資參照。查被告馬德凱、邱莉婷為警查獲時，經警扣得白色粉末1 包、米黃色透明結晶體2包、白色透明結晶體1包、吸管2 支及摻有愷他命粉末之香煙1支，而前開扣案之白色粉末1包、米黃色透明結晶體2包、白色透明結晶體1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果認：白色粉末1 袋（驗餘淨重0.3216公克），檢出Ketamme成分；米黃色透明結晶1袋（驗餘淨重
4.1397公克），檢出Methamp hemine成分；白色透明結晶1袋（驗餘淨重1.2508公克），檢出Meth amphetamine成分；米黃色透明結晶1袋（驗餘淨重1.7518 公克），檢出Methamphetamine成分等情，此有該中心98年10月13日航藥鑑字第0985183號毒品鑑定書1 份（詳見偵查卷第58頁正、反面）附卷足證。是以，扣案之米黃色及白色細晶體合計3 包均屬第二級毒品甲基安非他命、扣案之白色粉末1 包屬第三級毒品愷他命至明。前開扣案愷他命1包及摻有愷他命之香菸1支，雖屬第三級毒品，然僅係被告馬德凱、邱莉婷單純持有之供渠等施用，而不為罪，且非係供渠等犯本案販賣第三級毒品犯行之物，揆諸前開說明，當另循行政手段諸如沒入處置之，檢察官聲請併予宣告沒收云云，容有未洽。
⒋又前開扣案之甲基安非他命3 小包，雖係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，惟係供被告馬德凱施用，核與本案販賣第三級毒品之犯行無關，而其涉犯施用第二級毒品之犯行，業經原審以99年度易字第603 號刑事判決處有期徒刑4 月，且得易科罰金，併予宣告沒收銷燬前開扣案之甲基安非他命3 小包確定在案，此有前揭判決書及被告前案紀錄表各1 份在卷可考，故自無庸併予諭知沒收銷燬之。至扣案之吸管2 支，雖係被告馬德凱所有，但並無其他積極證據足認與本件販賣第三級毒品之犯行有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項，修正前後毒品危害防制條例第4條第3項、修正後條毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 張江澤法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 100 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。