臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1257號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 張弘鳴選任辯護人 廖大鵬律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第451號，中華民國100年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5681號、98年度偵字第2106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張弘鳴係鶯歌鎮公所（現改制為鶯歌區公所）建設課技士，係依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。施珠係臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區，下同）重慶街69-1號建物所有人，鄭如盛係臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○ 號建物所有人，渠
2 人均為向臺北縣鶯歌鎮公所建設課申請就地整建執照之申請人。緣於民國（下同）92至95年間，被告係鶯歌鎮長批准授權負責鶯歌區就地整建執照之審核決行判發業務之承辦人，依據臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法（下稱臺灣省就地整建辦法）及臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法（下稱臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法）之規定，欲申請就地整建執照必須符合下列要件：一、臺灣省就地整建辦法第8 條：「主辦公共工程機關應於工程開工時將預定完工期限通知拆除戶，其申請就地整建者，應於公共工程完工6 個月內向主管建築機關提出，逾期不予受理。」，及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第7條：「依第2條第1項、第2項規定申請建造執照，申請人應於收受第9條完工書面通知之日起6個月內為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定…」，上開2 法令均明確規定配合公共建設徵收之拆除戶欲申請就地整建執照，應於公共工程完工後6 個月內提出申請，逾期鶯歌鎮公所建設課即不應受理及核發就地整建執照；二、必須是配合公共建設拆遷之補償戶及申請就地整建執照時該建物仍存在之合法建物才能適用臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法。如有不符合該上開2 項法令規定者即不應受理及核發就地整建執照。惟被告卻利用鶯歌鎮長批准授權由其判發決行核發就地整建執照，對上開就地整建之申請案係其自己主管及監督事務之機會，明知違背法令，竟仍基於不實登載公文書及圖利之故意，違法核發就地整建執照予鄭如盛及施珠2 人，圖利鄭如盛及施珠。其詳情如下：㈠鄭如盛於94年5 月23日向鶯歌鎮公所建設課申請臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○ 號建物之就地整建執照○○○區○○○○路北桃83線計畫道路公共工程」已於89年間完工，依照臺灣省就地整建辦法第8 條及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第7條之規定，應於公共工程完工後6個月內提出申請，逾期即不受理及核發就地整建執照；另會勘照片顯示申請時該建物已不存在，亦無法適用臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法申請就地整建，被告明知該申請案早已超過6 個月內期限及該建物已不存在之事實，顯不符合受理及核發就地整建執照之規定，卻於94年5 月30日會勘時將上開申請案均符合規定等不實事項登載於其職務上所掌之會勘紀錄上，嗣於94年6月3日復違法核發94鶯就整建字第001 號就地整建執照予鄭如盛，足生損害鶯歌鎮公所對於就地整建申請案管理之正確性，並圖利鄭如盛不法利益約新臺幣（下同）287萬2,100元（該建物整建之總樓地板面積約為96坪，依內政部地政司公佈之當時該區房屋市價行情每坪約6萬元，該建物價值約576萬元，扣除土地成本161萬2,900元及建造成本127萬5,000元，計使鄭如盛獲取不法利益約287萬2,100元）。㈡施珠於95年2 月27日向鶯歌鎮公所建設課申請臺北縣○○鎮○○街○○○○號建物之就地整建執○○○區○○路○○道路公共工程已於89年間完工，依照臺灣省就地整建辦法第8 條及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第7條之規定，應於公共工程完工後6個月內提出申請，逾期即不應受理及核發就地整建執照；另會勘照片顯示申請時該建物已不存在，亦無法適用臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法申請就地整建，被告明知該申請案早已超過6 個月內期限及建物已不存在暨申請人施珠並非原拆除建物之拆除戶之事實，顯不符合受理及核發就地整建執照之規定，卻於會勘時將上開申請案均符合規定等不實事項登載於其職務上所掌之會勘紀錄上，嗣於95年4月6日（起訴書誤載為95年3 月22日）復違法核發95鶯就整建字第003 號就地整建執照予施珠，足生損害鶯歌鎮公所對於就地整建申請案管理之正確性，並圖利施珠不法利益約409萬8,229元（該建物整建之總樓地板面積約為79坪，依內政部地政司公佈之當時該區房屋市價行情每坪約10萬元，該建物價值約790萬元，扣除土地成本250 萬1,821元及建造成本129萬9,950元，計約使施珠獲取不法利益約 409萬8,229元）。以上2案被告圖利鄭如盛及施珠之金額合計約697萬329元。因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管之事務，明知違背法律，直接圖私人不法利益罪及刑法第213條之公務員登載不實公文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第 161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於臺北縣調查站詢問及偵查中之供述、證人張文熙、施珠於臺北縣調查站詢問及偵查中之證述、證人王永霖、鄭日輝於臺北縣調查站詢問及偵查中之證述、證人張素燕於臺北縣調查站詢問之證述、證人林鼎棟於臺北縣調查站詢問之證述、證人張志松於臺北縣調查站詢問之證述、鶯歌鎮長批准張弘鳴決行判發就地整建執照簽辦公文資料、臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法、94鶯就整建字第001 號就地整建執照全卷資料正本、95鶯就整建字第003 號就地整建執照全卷資料正本○○○鎮○○段○○○號土地之就地整建執照核發疑義會議紀錄、臺北縣鶯歌鎮公所95年10月2 日公告
1 份、臺北縣政府工務局96年12月25日北工建字第0960837704號函及所附之函文暨訴願決定書、92年至95年內政部地政司臺北縣鶯歌鎮房地交易價格簡訊查詢結果等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告張弘鳴矢口否認有何對於主管之事務，明知違背法律，直接圖私人不法利益及登載不實公文書等犯行，辯稱：伊是以查估清冊做為核發就地整建執照之依據，就鄭如盛申請案部分，「中正三路北桃83線計畫道路公共工程」是在89年完工，因為交通部公路總局第一區養護工程處（下稱交通部養護工程處）沒有依法通知各徵收拆除戶，造成民眾無法依規定在完工6 個月內申請就地整建執照，民眾來申請時，伊顧及民眾的權益，就依臺灣省建設廳87年
4 月29日函文受理申請案，建設廳函文內容是說主辦公共工程機關要將預定完工期限通知拆除戶，若沒有通知要另補行通知，並自通知之日起算6 個月受理拆除戶申請案件，因為交通部養護工程處沒有將預定完工期限通知拆除戶，伊直接以民眾來申請時就受理申請，當時到現場會勘時，現場留有平瓦房的痕跡，伊有寫會勘紀錄，且有拍攝照片作為佐證，伊認為仍有剩餘建物存在，所以才會核發就地整建執照給鄭如盛；就施珠申請案部分，該案件○○○鎮○○○○○道路拓寬工程，因為鶯歌鎮公所沒有將預定完工期限通知房屋受徵收之拆除戶，伊依據上開臺灣省建設廳的函文受理核發就地整建執照，伊去現場會勘時，現場還有鐵皮屋，伊有拍攝照片作為佐證，況且證人即臺北縣○○鎮○○街69之1 號之出賣人王永霖也說其重慶街69號房子因道路新闢，被攔腰拆除，一分為二，新址仍為重慶街69號，另一邊拆除後只剩下鐵皮屋即重慶街69之1號，後來將重慶街69之1號賣給施珠，伊沒有圖利、登載不實等犯行等語。辯護人為被告辯護稱：本案主要爭點為被告受理鄭如盛、施珠申請核發就地整建執照，有無違反「公共工程完工6 個月內向主管建築機關提出申請，逾期不予受理」之規定？申請就地整建時是否必須有剩餘建物存在？施珠、鄭如盛申請就地整建前之原本建物是否為合法建物？依據臺灣省建設廳87年4 月29日函釋，主辦公共工程機關未將預定完工期限通知拆除戶，導致拆除戶未於工程完工後6 個月內向主管建築機關提出就地整建，該拆除戶於事後補提出申請，應由主辦公共工程機關補行通知拆除戶並副知當地主管建築機關，再自通知之日起6 個月內受理拆除戶申請案件。而交通部公路總局第一養護工程處復興工務段、鶯歌鎮公所均未將公共工程預定完工期限通知拆除戶，故被告依據上開臺灣省建設廳函釋，受理鄭如盛、施珠之申請案，並無違背法令。又臺灣省就地整建辦法並未明確規範剩餘合法建物之存在時點，究竟係以就地整建申請時或是公共工程興建拆除時為認定時點，均未有明確法令解釋，就鄭如盛的申請案，會勘照片顯示2 邊鄰房牆壁上留有原建築物之痕跡，可知因道路拓寬僅拆除建築物之前端部，後端仍留有原建築物，即是未經拆除之剩餘建物，故被告認定該建物於道路拓寬時尚有合法建築物之剩餘部分，始核發就地整建執照予鄭如盛；另施珠的申請案，依會勘照片顯示，會勘當時仍有剩餘建物，且證人王永霖亦證稱，當時道路闢建時，將重慶路69號房屋一分為二，重慶街69之1 號仍有磚瓦平房存在，有以鐵皮遮蓋屋頂等語，足見被告前往會勘時，該處仍有剩餘建物存在，被告並無圖利、登載不實公文書等犯行等語。
四、經查：㈠證人鄭日輝（即證人鄭如盛之父親）係臺北縣○○鎮○○○
路359、361號建物所有人，其於94年5 月20日以鄭如盛之名義向鶯歌鎮公所建設課申請臺北縣○○鎮○○○路 ○○○○○○○號建物之就地整建執照，被告於94年5 月30日前往上址會勘。嗣於94年6月3日核發94鶯就整建字第001 號就地整建執照予鄭如盛；證人施珠係臺北縣○○鎮○○街○○○○號建物所有人，其於95年2 月27日向鶯歌鎮公所建設課申請臺北縣○○鎮○○街○○○○號建物之就地整建執照，被告於95年3 月22日前往上址會勘，嗣於95年4月6日核發95鶯就整建字第003 號就地整建執照予施珠等事實，業據證人鄭日輝於調查局詢問時、證人施珠於調查局詢問時、偵查中及原審法院審理時證述明確，並○○○鎮○○○段○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本、臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○ 號就地整建申請書、94鶯就整建字第001號就地整建執照副本通知書、94年5月30日臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○ 號就地整建執照會勘記錄○○○鎮○○段○○○○○○○○○ ○號土地所有權狀、臺北縣○○鎮○○街○○○○ 號就地整建申請書、95鶯就整建字第003號就地整建執照副本通知書、95年3 月22日臺北縣○○鎮○○街○○○○號就地整建執照會勘記錄各1 份在卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡依據臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改
建增建辦法之規定，欲申請就地整建執照必須符合下列要件：一、臺灣省就地整建辦法第8 條：「主辦公共工程機關應於工程開工時將預定完工期限通知拆除戶，其申請就地整建者，應於公共工程完工6 個月內向主管建築機關提出，逾期不予受理。」、臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第7條：「依第2條第1項、第2項規定申請建造執照，申請人應於收受第9條完工書面通知之日起6個月內為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定…」，第9 條：「興闢公共設施之主辦機關應於工程開工及完工10日內，將預定完工期限及實際完工日期，以書面通知本府或當地鄉（鎮、市）公所轉知拆除戶。」；二、臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2 條：「興闢公共設施拆除剩餘建築基地（以下簡稱剩餘基地）內合法建築物之改建、增建應向臺北縣政府申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。前項合法建築物拆除後僅餘建築基礎或與鄰地相接之共同壁，其增建經本府認定無妨礙公共安全之虞者，得適用前項之規定…」，亦即必須是配合公共建設拆遷之補償戶及興闢公共設施拆除後之合法剩餘建物才能適用臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法。是本件所應審究者為被告受理上開就地整建申請案，是否已逾6 個月期限？上址是否仍有剩餘建物存在？施珠並非原拆除建物之拆除戶，是否得以買受人為申請人，而申請就地整建？被告是否明知違背法令，而涉有圖利及登載不實公文書等犯行？茲說明如下：⒈關於被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪部分⑴被告是否明知違背法令①圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利
益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院85年度臺上字第1084號、73年度臺上字第5900號判決意旨參照）。
②交通部養護工程處主辦之「中正三路北桃83線計畫道路公共
工程」已於89年間完工，該主辦機關是否有將預定完工期限及實際完工日期，以書面通知拆除戶？經原審法院依職權函詢交通部養護工程處有關預定完工期限及實際完工日期之通知情形，經該養護工程處函覆略以：「經查本案繫屬『北桃83線1K＋241～2K+180道路拓寬工程』及『北桃83線2K＋180～2K+955道路拓寬工程』，上開2 件工程於施工路段皆設立施工告示牌，其施工期限及預定完工日期皆已公告民眾，無另函各別通知拆除戶」等情，有交通部公路總局第一區養護工程處98年5月8日一工養字第0981003984號函在卷可佐（原審卷第58頁參照）。另鶯歌鎮公所主辦之「鶯歌鎮道路新闢工程」，已於96年6 月17日完工，鶯歌鎮公所尚未把完工期限通知房屋受徵收之拆除戶等情，有鶯歌鎮公所97年9 月19日本縣鶯建字第0970016351號函在卷可參（98年度偵字第2106號卷第168 頁參照），足見上開興闢公共設施之主辦機關均未依臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第9 條之規定，將預定完工期限及實際完工日期，以書面通知拆除戶，自無法起算受理就地整建6 個月之期限。臺灣省政府建設廳為解決此問題，於87年4 月29日發函通知各縣市政府，主辦公共工程機關若未將預定完工期限通知拆除戶，導致拆除戶未於工程完工後6 個月內向主管建築機關提出就地整建，該拆除戶於事後補提出申請，應由主辦公共工程機關補行通知拆除戶並副知當地主管建築機關，再自通知之日起6 個月內受理拆除戶申請案件，有臺灣省政府建設廳87年4月29 日87建四字第030736號函在卷可憑（96年度他字第3708號卷第
163 頁參照），是被告於受理鄭如盛、施珠申請核發就地整建執照時，雖未行文查核交通部養護工程處、鶯歌鎮公所是否有補行通知拆除戶，惟被告依其認知之結果（並未補行通知拆除戶）即受理上開就地整建申請案，尚難遽認被告有明知違背法令而故意受理上開就地整建申請案之情形。
③次查土地及建築物既因買賣而移轉其所有權，得以買受人為
申請人而申請就地整建，有臺灣省政府建設廳82年2月3日82建四字第5805號函附卷可考（96年度他字第3708號卷第 162頁參照），是以施珠雖非原拆除戶，仍得以買受人之身分申請就地整建，益徵被告辯稱：伊依據臺灣省政府建設廳之函文認定施珠具有申請就地整建之資格等語，尚非無據。
⑵被告是否為圖私人即鄭如盛、施珠之不法利益①按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當，倘
所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬（最高法院72年度臺上字第4607號、85年度臺上字第2657號判決意旨參照）。
②交通部養護工程處、鶯歌鎮公所均未將公共工程預定完工期
限及實際完工日期，以書面通知拆除戶，依法應補行通知拆除戶。依此，鄭如盛、施珠均可於補行通知之日起6 個月內向鶯歌鎮公所申請就地整建，亦屬依據法令規定申請之結果，並非不法利益，核與貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪構成要件有間。綜上可知，本件亦難對被告課以圖利他人之罪責。
⒉關於被告涉犯刑法第213條之公務員登載不實公文書罪部分⑴按刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員
在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，在主觀上尚須明知為不實。所謂明知為不實係高度確信之違反，故該罪須以直接故意為之（最高法院72年度臺上字第2833號判決要旨參照）。
⑵臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增
建辦法對於何謂「剩餘建物」、「剩餘建物」究竟係以就地整建申請時抑或是公共工程興建拆除時為認定時點，均未明確定義。經原審法院依職權函詢臺北縣鶯歌鎮公所對於就地整建申請案「剩餘建物」之判斷標準及依據為何，經臺北縣鶯歌鎮公所函覆略以：「經興辦公共工程拆除之後，所剩餘之合法建築物認定『剩餘建物』之判斷標準係依現場有原合法房屋拆除後剩餘之樑、柱、牆等，另外本所並無相關對於『剩餘建物』之規定」等情，有臺北縣鶯歌鎮公所99年10月8日北縣鶯建字第0990018068號函在卷可考（原審卷第179頁參照）。又參以證人即原係鶯歌鎮公所建設課課長許國榮於原審法院審理時具結證稱：核准就地整建執照要先去現場會勘有無剩餘建物存在，申請就地整建的第1 項要件是要符合水電證明、稅籍證明、戶口證明、航照圖證明，這4 項證明其中1項，第2項要件是現場要有合法房屋存在，若原來的房子是土造房屋，現場履勘時就是要有土造房屋不能改為其他的房屋，若現場看起來有一些土造、磚造的牆，還是可以核發，共同壁如果還在的話，也是可以核發等語（原審卷第139至141頁參照）。另觀諸卷附94年5 月30日臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○ 號就地整建執照會勘記錄檢附之現場照片所示，原有建物確因道路拓寬拆除至僅餘與鄰棟共用之共同壁，並有屋簷之痕跡存在，是被告於94年5 月30日至上址會勘時，主觀上認知現場殘留與鄰棟共用之共同壁，認為仍有剩餘建物存在，進而認定鄭如盛上開申請案均符合規定而登載於會勘記錄，要難認其主觀上有何明知係不實事項之直接故意，且客觀上並無何虛偽不實不處，因此，被告所為，尚難以登載不實公文書罪相繩。
⑶再參以證人王永霖於調查局詢問時、偵查及原審法院審理中
具結證稱：臺北縣○○鎮○○街○○號房地是伊所有，大約 7、8 年前，鶯歌鎮公所在該址開闢新的重慶街，將重慶街69號建物一拆為二，位於重慶街上的地址仍為重慶街69號，該新闢工程完工後就賣給張素燕的弟弟張國源，另一建物伊向鶯歌戶政事務所合法登記為69之1號，重慶街69之1號與重慶街69號在道路新闢工程拆除前是連起來整棟的房屋，重慶街69之1號是在拆除後才去申請新的門牌號碼，重慶街69之1號是磚瓦平房，僅有1 層，因屋頂被拆除不堪使用，所以用鐵皮遮蓋，後來在91年間賣給施珠等語（98年度偵字第2106號卷56、57、244、245頁、原審卷第212至214頁參照），亦有95年3 月22日臺北縣○○鎮○○街○○○○號就地整建執照會勘記錄檢附之現場照片可參，益證當時道路闢建時，重慶街69之1號仍有磚瓦平房存在。被告於95年3月22日至上址會勘時，主觀上既認知現場之鐵皮屋係因道路闢建而自重慶街69號建物一分為二，認為仍有合法剩餘建物存在，進而認定施珠上開申請案均符合規定而登載於會勘記錄，要難認其主觀上有何明知係不實事項之直接故意，更無對於職務上所掌之公文書為虛偽登載之情。
㈢至公訴意旨所舉證人張素燕、林鼎棟、王永霖、張志松所述
及鶯歌鎮長批准被告決行判發就地整建執照簽辦公文資料、94鶯就整建字第001 號就地整建執照全卷資料正本、95鶯就整建字第003 號就地整建執照全卷資料正本○○○鎮○○段○○○號土地之就地整建執照核發疑義會議紀錄、臺北縣鶯歌鎮公所95年10月2日公告1份、臺北縣政府工務局96年12月25日北工建字第0960837704號函及所附之函文暨訴願決定書等相關資料，均僅能證明被告核發就地整建執照予鄭如盛、施珠之事實，但無從資為被告主觀上有明知違背臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法等規定，而有圖利他人及登載不實公文書之證據。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠本件起訴事實原有建物，因已拆除而不存在（原審卷台灣高
等行政法院97年度訴字第2090號判決書第5頁倒數第2行至第7頁19行參照)，即無所謂「增建」或「改建」或「修建」之執照，僅有『新建』一途。而新建執照依建築法第25條第 1項規定，該建築執照之發照權為直轄市、縣(市)(局)、鶯歌鎮市公所層級未達直轄市、縣，並無權限核發。本件證人鄭日輝（即證人鄭如盛之父親）係臺北縣○○鎮○○○路 359、361號建物所有人，其於94年5月20日以鄭如盛之名義向鶯歌鎮公所建設課申請臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○ ○號建物之就地整建執照，被告於94年5 月30日前往上址會勘，嗣於94年6月3 日核發94鶯就整建字第001號就地整建執照予鄭如盛；證人施珠係臺北縣○○鎮○○街○○○○號建物所有人，其於95年2 月27日向鶯歌鎮公所建設課申請臺北縣○○鎮○○街○○○○號建物之就地整建執照，被告於95年3 月22日前往上址會勘，嗣於95年4 月6日核發95鶯就整建字第003號就地整建執照予施珠等事實，業據證人鄭日輝於調查局詢問、證人施珠於調查局詢問、偵查中及法院審理時證述明確，並○○○鎮○○○段○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本、臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○ 號就地整建申請書、94鶯就整建字第001號就地整建執照副本通知書、94年5月30日臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○ 號就地整建執照會勘記錄○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地所有權狀、臺北縣○○鎮○○街○○○○ 號就地整建申請書、95鶯就整建字第003 號就地整建執照副本通知書、95年3 月22日臺北縣○○鎮○○街○○○○號就地整建執照會勘記錄各1 份在卷可稽，依台北縣政府之解釋，被告明知無權核發，竟基於主觀上與客觀上圖利鄭如盛、施珠之犯行，而予核發，原審竟為被告無罪之判決，認定事實顯違經驗法則。
㈡依臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建
增建辦法規定，欲申請就地整建執照必須符合下列要件：⑴臺灣省就地整建辦法第8 條：「主辦公共工程機關應於工程開工時將預定完工期限通知拆除戶，其申請就地整建者，應於公共工程完工6 個月內向主管建築機關提出，逾期不予受理。」、臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第7 條：「依第2條第1項、第2 項規定申請建造執照，申請人應於收受第9條完工書面通知之日起6個月內為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定…」，第9 條：「興闢公共設施之主辦機關應於工程開工及完工10日內，將預定完工期限及實際完工日期，以書面通知本府或當地鄉（鎮、市）公所轉知拆除戶。」；⑵臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第 2條：「興闢公共設施拆除剩餘建築基地內合法建築物之改建、增建應向臺北縣政府申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。前項合法建築物拆除後僅餘建築基礎或與鄰地相接之共同壁，其增建經本府認定無妨礙公共安全之虞者，得適用前項之規定…」，亦即必須是配合公共建設拆遷之補償戶及興闢公共設施拆除後之合法剩餘建物才能適用臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法。法院竟未審究被告受理上開『新建』案件而非屬就地整建申請案，是否有核發之權？逾6 個月期限有否依規定審核？被告對上址有剩餘建物存在之審核權？施珠並非原拆除建物之拆除戶是否得以買受人為申請人，而申請就地整建？被告是否明知違背法令，而涉有圖利及登載不實公文書等犯行？原法院認事用法顯有違誤。茲敘述如下：1、 關於被告涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款之圖利罪部分⑴被告明知違背法令。①因依臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2 條：「興闢公共設施拆除剩餘建築基地內合法建築物之改建、增建應向「臺北縣政府」申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。前項合法建築物拆除後僅餘建築基礎或與鄰地相接之共同壁，其增建經「本府」認定無妨礙公共安全之虞者，得適用前項之規定…」。亦即必須是配合公共建設拆遷之補償戶及興闢公共設施拆除後之合法剩餘建物才能適用臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法。如上說明應向臺北縣政府申請建造執照；於完工後，應申請台北縣政府核發使用執照。前項合法建築物拆除後僅餘建築基礎或與鄰地相接之共同壁，其增建經台北縣政府認定無妨礙公共安全之虞者，得適用前項之規定…」，亦即審核發給建築執照、使用執照之機關均為『台北縣政府』，被告所屬之機關為鶯歌鎮公所，無核發之權，法院竟違背上開規定並違背法令認定被告有核發權限。②交通部養護工程處主辦之「中正三路北桃83線計畫道路公共工程」已於89年間完工，該主辦機關是否有將預定完工期限及實際完工日期，以書面通知拆除戶？經法院依職權函詢交通部養護工程處有關預定完工期限及實際完工日期通知之情形，經該養護工程處函覆略以：「經查本案繫屬『北桃83線1K＋241～2K+180道路拓寬工程』及『北桃83線2K＋180～2K+955道路拓寬工程』，上開2 件工程於施工路段皆設立施工告示牌，其施工期限及預定完工日期皆已公告民眾，無另函各別通知拆除戶」，有交通部公路總局第一區養護工程處98年5月8日一工養字第0981003984號函在卷可佐；本件拆除工程於89年完工鄭日輝早已知悉外，並於94年提出申請，會勘時該建物已因拆除不存在，提出申請不符規定遭承辦人許戎凱駁回（98年偵字第2106號卷第108至109頁參照），法院竟引用所謂：【另鶯歌鎮公所主辦之「鶯歌鎮道路新闢工程」，已於96年6 月17日完工，鶯歌鎮公所尚未把完工期限通知房屋受徵收之拆除戶】等情，有鶯歌鎮公所97年9 月19日本縣鶯建字第0970016351號函在卷可參，所認定之案件與本件顯然無關，均不足認定上開興闢公共設施之主辦機關均未依臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第9 條規定，將預定完工期限及實際完工日期，以書面通知拆除戶，而為無法起算受理就地整建6 個月之期限的結論。臺灣省政府建設廳為解決未通知拆除戶之問題，於87年4 月29日發函通知各縣市政府，主辦公共工程機關若未將預定完工期限通知拆除戶，導致拆除戶未於工程完工後6 個月內向主管建築機關提出就地整建，該拆除戶於事後補提出申請，應由主辦公共工程機關補行通知拆除戶並副知當地主管建築機關，再自通知之日起6 個月內受理拆除戶申請案件，有臺灣省政府建設廳87年4月29日87建四字第030736 號函在卷可憑，是被告於受理鄭如盛、施珠申請核發就地整建執照時，理應進一步查核交通部養護工程處、鶯歌鎮公所是否有補行通知拆除戶，申請人未提出無逾期6 個月之證明文件前，遽於短時間內擅權核發，即有違上開規定，且前開申請案件，原地主王進福於90年間，早已申請整建，因土地上建物不存在且面積僅22坪過小，不符法律規定而遭退回，施珠應承受前地主之義務。實無所謂通知後六個月之適用，依法即應不准許本件核發建築執照，被告明知此事實，故意漏未查證即受理上開就地整建申請案，應屬明知有違建築法令之核發，何能推諉不知或疏失？原審法院竟從寬違法認定其有行政疏失、抑或不瞭解法令所為錯誤判斷，認事用法均顯然違法。
㈢交通部養護工程處、鶯歌鎮公所均未將公共工程預定完工期
限及實際完工日期，以書面通知拆除戶，依法應補行通知拆除戶，然此條件需「舊有建物」應於申請時存在為要件，本件鄭如盛、施珠二人均明知原建物於89年12月31日經拆除已不存在，當然無法「於補行通知之日起6 個月內向鶯歌鎮公所申請就地整建」，亦屬依據法令規定之結果，被告明知此法令規定，竟視該法令規定為無物，核與貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪構成要件該當。
㈣關於被告涉犯刑法第213條公務員登載不實公文書罪部分
被告自白會勘鄭如盛部分之原有建物時僅有平瓦房之痕跡，足認建物已拆除，不復存在。另施珠部分，因拆除已不存在均不符合就地整建規定，被告竟移花接木，自行擔任會勘主席、紀錄一人包辦，連同內容均一人所為（98年度偵字第2106號卷第113至114頁參照）。原審竟以臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法對於何謂「剩餘建物」、「剩餘建物」究係以就地整建申請時抑或是公共工程興建拆除時為認定時點，未明確定義。經法院依職權函詢臺北縣鶯歌鎮公所對於就地整建申請案「剩餘建物」之判斷標準及依據為何，經臺北縣鶯歌鎮公所函覆略以：「經興辦公共工程拆除之後，所剩餘之合法建築物認定『剩餘建物』之判斷標準係依現場有原合法房屋拆除後剩餘之樑、柱、牆等，另外本所並無相關對於『剩餘建物』之規定」等情，有臺北縣鶯歌鎮公所99年10月8日北縣鶯建字第0990018068號函在卷可考。又參以證人即原係鶯歌鎮公所建設課課長許國榮具結證稱：核准就地整建執照要先去現場會勘有無剩餘建物存在，申請就地整建的第1 項要件是要符合水電證明、稅籍證明、戶口證明、航照圖證明，這4項證明其中1項，第
2 項要件是現場要有合法房屋存在，若原來的房子是土造房屋，現場履勘時就是要有土造房屋不能改為其他的房屋，若現場看起來有一些土造、磚造的牆，還是可以核發，共同壁如果還在的話，也是可以核發等語。本件舊有建物因拆除不復存在，觀諸卷附94年5月30日臺北縣○○鎮○○○路○○○○○○○號就地整建執照會勘記錄檢附之現場照片所示，法院誤認原有建物因道路拓寬拆除至僅餘與鄰棟共用之共同壁，並有屋簷之痕跡存在，而認被告所為，尚難以登載不實公文書罪相繩云云，認定事實顯然違背經驗法則。另原審未注意因拆除不復存在之事實，誤認被告主觀上並非明知係不實事項之直接故意，更無對於職務上所掌之公文書為虛偽登載之結論，而未參酌被告於核發建照前既知前承辦人許戎凱及該鶯歌鎮公所拒發本件之建築執照於先，竟對同一建案，至始至終由其一人獨自核發？且原審未斟酌證人張素燕、林鼎棟、王永霖、張志松所述其等申請未獲核准，事後被告竟能核准？原審竟認定無從認定被告主觀上有明知違背臺灣省就地整建辦法及臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法等規定，而有圖利他人及登載不實公文書之證據，事實認定有誤，至為明顯云云。
六、惟：㈠檢察官上訴書引用台灣高等行政法院97年度訴字第2090號判
決書第5頁倒數第2 行至第7頁19行，而認本件起訴事實原有建物，因已拆除而不存在，即無所謂「增建」或「改建」或「修建」之執照，僅有『新建』一途云云（原審卷第253 頁、第254 頁參照）。惟上開敘述僅係該案被告即臺北縣政府之主張，並非台灣高等行政法院97年度訴字第2090號判決之意見（原審卷第253頁、第254頁參照），且該案被告即臺北縣政府係敗訴（上開判決參照），因此檢察官引用上開判決之被告即臺北縣政府之主張，尚無法以此作為本案被告不利之認定。又如前述，所謂「剩餘建物」究竟係以就地整建申請時抑或公共工程興建拆除時為認定時點，均未明確定義。經原審法院依職權函詢臺北縣鶯歌鎮公所對於就地整建申請案「剩餘建物」之判斷標準及依據為何，經臺北縣鶯歌鎮公所函覆略以：「經興辦公共工程拆除之後，所剩餘之合法建築物認定『剩餘建物』之判斷標準係依現場有原合法房屋拆除後剩餘之樑、柱、牆等，另外本所並無相關對於『剩餘建物』之規定」等情，有臺北縣鶯歌鎮公所99年10月8 日北縣鶯建字第099 0018068號函在卷可考（原審卷第179頁參照）。又證人即原係鶯歌鎮公所建設課課長許國榮於原審法院審理時具結證稱：核准就地整建執照要先去現場會勘有無剩餘建物存在，申請就地整建的第1 項要件是要符合水電證明、稅籍證明、戶口證明、航照圖證明，這4項證明其中1項，第
2 項要件是現場要有合法房屋存在，若原來的房子是土造房屋，現場履勘時就是要有土造房屋不能改為其他的房屋，若現場看起來有一些土造、磚造的牆，還是可以核發，共同壁如果還在的話，也是可以核發等語（原審卷第139至141頁參照）。另證人王永霖於調查局詢問時、偵查及原審法院審理中具結證稱：臺北縣○○鎮○○街○○號房地是伊所有，大約
7、8年前，鶯歌鎮公所在該址開闢新的重慶街，將重慶街69號建物一拆為二，位於重慶街上的地址仍為重慶街69號，該新闢工程完工後就賣給張素燕的弟弟張國源，另一建物伊向鶯歌戶政事務所合法登記為69之1號，重慶街69之1號與重慶街69號在道路新闢工程拆除前是連起來整棟的房屋，重慶街69之1號是在拆除後才去申請新的門牌號碼，重慶街69之1號是【磚瓦平房，僅有1 層，因屋頂被拆除不堪使用，所以用鐵皮遮蓋】，後來在91年間賣給施珠等語（98年度偵字第2106號卷56、57、244、245頁、原審卷第212至214頁參照），亦有95年3 月22日臺北縣○○鎮○○街○○○○號就地整建執照會勘記錄檢附之現場照片可參，可證當時道路闢建時，重慶街69之1號仍有磚瓦平房存在。被告於95年3月22日至上址會勘時，既認知現場之鐵皮屋係因道路闢建而自重慶街69號建物一分為二，認為仍有合法剩餘建物存在，進而認定施珠上開申請案符合規定而登載於會勘記錄，自難認其主觀上有何明知係不實事項之直接故意，更無對於職務上所掌之公文書為虛偽登載之情。乃檢察官一方面忽視剩餘建物之判斷標準，另方面又執著於本件起訴事實原有建物，於【聲請時】已拆除而不存在，且建造執照上係註明「新建」，而新建執照依建築法第25條第1 項規定，該建築執照之發照權為直轄市、縣(市)(局)、鶯歌鎮市公所層級未達直轄市、縣，並無權限核發，並引用臺北高等行政法院97年度2090號判決（原審卷第249頁至第260頁參照）為依據云云。惟該判決已說明被告張弘鳴係依據【臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法】而核發建造執照（該判決第11頁參照）。既然被告張弘鳴係依據【臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法】而核發建造執照，不論其在建造執照係註明「新建」或「改建」或「增建」，或其註記之「新建」是否妥適（按既依上開辦法核發，理論上建造執照應註明「改建」或「增建」），不影響該建物取得建造執照之性質（即係依臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法取得建造執照，而非建築法第 9條的新建）。既是「改建」或「增建」，而非「新建」，鶯歌鎮公所自有核發建造執照的權限。另如前述，土地及建築物因買賣而移轉其所有權，得以買受人為申請人而申請就地整建，有臺灣省政府建設廳82年2月3日82建四字第5805號函附卷可考（96年度他字第3708號卷第162 頁參照），是以施珠雖非原拆除戶，仍得以買受人之身分申請就地整建。檢察官上訴意旨以施珠並非原拆除建物之拆除戶，不得以買受人為申請人，而申請就地整建云云，自無無據。
㈡檢察官上訴意旨又以交通部養護工程處主辦之「中正三路北
桃83線計畫道路公共工程」已於89年間完工，經法院依職權函詢交通部養護工程處有關預定完工期限及實際完工日期之通知情形，經該養護工程處函覆略以：「經查本案繫屬『北桃83線1K＋241～2K+180道路拓寬工程』及『北桃83線2K ＋180～2K+955道路拓寬工程』，上開2件工程於施工路段皆設立施工告示牌，其施工期限及預定完工日期皆已公告民眾，無另函各別通知拆除戶」；本件拆除工程於89年完工，鄭日輝早已知悉，並於94年提出申請，會勘時該建物已因拆除不存在，提出申請不符規定遭承辦人許戎凱駁回，法院竟引用：【鶯歌鎮公所主辦之「鶯歌鎮道路新闢工程」，已於96年
6 月17日完工，鶯歌鎮公所尚未把完工期限通知房屋受徵收之拆除戶】，所認定之案件與本件顯然無關云云。惟於施工路段設立【施工告示牌】，其【施工期限及預定完工日期皆已公告民眾】，與主辦機關是否有將預定完工期限，以【書面通知拆除戶】，係兩回事，且此牽涉民眾權益甚鉅，焉得以施工告示牌取代書面通知？若係如此，該6 個月的期限又如何起算，至於該拆除工程於89年完工，鄭日輝是否早已知悉及其在94年間是否曾提出申請而遭駁回與上開2 件工程有無另函各別通知拆除戶係兩回事。上開興闢公共設施之主辦機關既未依臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第 9條規定，將完工日期，以書面通知拆除戶，自無法起算受理就地整建6 個月之期限，而非如檢察官所謂得以於施工路段設立【施工告示牌】以取代【通知】。
㈢如前述，本件事後交通部養護工程處及鶯歌鎮公所均答覆稱
並未將完工日期通知房屋徵收之拆除戶，且被告於調查站訊問時即供稱主辦之公共工程機關未於完工後通知拆遷戶（98年度偵字第2106號卷第30頁反面、第31頁參照），且其所認知之結果，與檢察官及原審法院函詢之結果相符，因此檢察官所謂被告於受理鄭如盛、施珠申請核發就地整建執照時，未進一步查明交通部養護工程處及鶯歌鎮公所是否有補行通知拆除戶云云，於結果不生影響。又本件主辦之公共工程機關既未於將預定完工期限及實際完工日期通知拆遷戶，6 個月之期限無從起算，自無檢察官所謂原地主王進福於90年間，早已申請整建，因與規定不符遭退回，施珠應承受前地主之義務，無通知後六個月之適用。且亦不能因前曾申請遭退回，即認本次之核准係違法。
㈣至於對同一建案，自始至終由被告一人獨自「承辦」、「會
辦」及「決行」是否妥當，此牽涉公文之分層負責問題，惟鶯歌鎮長於檢察官偵訊時既到庭證稱：其當鎮長期間，因為對發照業務是外行，所以授權建設課去核發執照的事，該部分是依分層負責簡化，授權給各承辦人執行，伊有請示過縣府，被告符合資格（96年度他字第3708號卷第190 頁參照）。因此，僅能認定鶯歌鎮就此部分業務之權責畫分不妥，易造成1 人即可決定是否核發執照之事，但尚不得以此即逕認被告一人獨自核發有問題。
七、綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，尚不足以證明被告與上開就地整建申請案之申請人鄭如盛、施珠有何不當勾結或利益輸送之事證，亦無積極證據足資證明被告主觀上有圖利及登載不實公文書之犯意。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上開犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
八、原審認被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王詩涵中 華 民 國 100 年 8 月 17 日