臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1315號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 羅吉坤選任辯護人 李尚澤律師被 告 周本泰選任辯護人 耿淑穎律師
王彩又律師張淑美律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第898號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵續字第87號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、羅吉坤原係新竹縣關西鎮鎮長，綜理該鎮行政事務，並有決定鄉內公共工程施做地點之權，周本泰則係新竹縣關西鎮建設課代理課長，負責該鎮公所各項工程之規劃、設計、監工及驗收，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而受國家、全體人民委託處理公共事務之公務員。緣於民國92年間行政院頒布「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點」，令各縣市所轄鄉鎮市將所需基本建設及設施計畫提報各縣市，經各縣市准予備查後，於各縣市核定額度內納入93年度預算編列，各縣市所轄鄉鎮市執行時需依照「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點」及相關預算考核要點暨政府採購法等規定辦理，列管項目不得移作他用，其中新竹縣政府所轄鄉鎮市所需依照之預算考核要點為「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點」。
二、詎羅吉坤、周本泰均明知公務人員受國家及全體人民委託處理公眾事務，應遵守誓言，忠心執行職務，不得假借權力圖本身或他人之利益，執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避，其等明知新竹縣○○鎮○○段618、
619、605地號土地均係羅吉坤家族所共同擁有之私人土地，坐落其上之新竹縣關西鎮東安里3鄰下三屯69號2棟建物，分別為羅吉坤家族之羅氏祠堂，及羅吉坤之前與弟弟羅吉瑞、母親同住之舊宅邸（羅吉坤已搬離，現由羅吉瑞與母親同住），羅氏祠堂建物右翼前方即坐落在新竹縣○○鎮○○段61
8、619地號土地上之駁坎（地點即如附件土地複丈成果圖A1段）、羅吉坤舊宅邸前方及右方側面即坐落在新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地上之駁坎（地點如附件土地複丈成果圖A、A2段），雖因年久略有頹傾，然該處均位處私人土地，且無可供公眾使用之道路，亦無發生天然災害侵害人民生命、身體、財產安全之事例或疑慮，僅係供羅吉坤家族成員羅慶耀、羅慶偉、羅慶糖、羅吉佐及羅吉瑞私人使用（羅吉瑞已於92年間購得上開東安段620號土地，並將在同段619、620地號土地上改善舊宅邸、興建庭院、停車場、池塘、圍牆），是該駁坎之修繕、改善不得列為93年度中央對新竹縣所轄關西鎮基本建設及設施計畫提報及施作對象，其等竟基於意圖為羅吉坤、羅吉坤家族不法利益之背信犯意聯絡，由羅吉坤事先指示周本泰，周本泰再利用當時提報作業時間急迫，承辦提報作業人員無法事先勘查現場，僅能彙整擬施作項目先行提報，俟上級機關准予備查後，再於招標前至施作現場勘查確認施作必要性、合法性之作業特性，指示不知情之關西鎮建設課代理技佐黎美鳳，於92年9月間在關西鎮公所建設課內填製「新竹縣關西鄉（鎮、市）辦理93年度中央補助基本建設及設施補助計畫及評審表」時，將「東安里1鄰擋土牆工程及3鄰PC路面駁坎工程」編入上開列表，呈由周本泰轉不知情之民政課長羅仕源轉鎮長羅吉坤簽核後，再由不知情之民政課課員詹秀雪轉不知情之民政課長羅仕源，於92年9月26日在關西鎮公所民政課內，將本件工程編入關西鎮公所辦理93年度中央補助基本建設及設施補助計畫評審表及經費分配明細表後，以新竹縣關西鎮公所92年9月26日關鎮財字第11158號函，向新竹縣政府提報93年度中央補助鄉鎮市基本建設及設施計劃經費，新竹縣政府則於同年10月13日以新竹縣政府92年10月13日府主一字第0920115006號函覆准予備查，並請關西鎮公所執行該計畫之提報及施作需符合上開規定，並於93年3月9日以新竹縣政府93年3月9日府主一字第0930023777號函促各鄉鎮市將執行狀況填報說明。
三、嗣黎美鳳於92年11月5日約聘期滿離職，建設課內亦遭逢人事異動，事後並無承辦人員前往現場勘查，周本泰於上開計劃項目之招標、施作事項尚未有承辦人員之時，即於93年3月4日指示不知情之課內某姓名年籍不詳女性工作人員，使用不知情之該課技士劉德馨（90年7月4日起至93年4月19日止任職該課）簽號（承辦人欄位空白），簽擬本件工程訂於93年3月16日上午10時10分許，在關西鎮公所文康室公開招標之簽呈，及本件工程之規劃設計監造服務之招標公告（案號93001F、機關代碼3.76.44.52第01次公告），前者轉不知情之主任秘書李常棟轉羅吉坤簽核，後者轉不知情之李常棟代羅吉坤簽核，再由周本泰於93年3月16日指示不知情之建設課職員黃志評主持公開招標。惟上開招標因故流標後，周本泰又於次日指示不知情之課內某姓名年籍不詳女性工作人員，使用不知情之該課技士劉德馨簽號（承辦人欄位空白），簽擬本件工程訂於93年3月25日上午10時10分許，在關西鎮公所文康室公開招標之簽呈，及本件工程之規劃設計監造服務之招標公告（案號93001F、機關代碼3.76.44.52第02次公告），均轉不知情之主任秘書李常棟代羅吉坤簽核，簽核後周本泰再於93年3月25日指示不知情之黃志評主持公開招標，而由不知情之美昌工程顧問有限公司（下稱美昌顧問公司）得標。
四、關西鎮公所建設課之一般作業方式，監造設計之得標廠商須向鎮公所瞭解施工地點及施作內容後，再依現狀設計施工預算書，美昌顧問公司負責人陳光彩於93年3月25日知悉得標後，於未待承辦人黃志評以新竹縣關西鎮公所93年3月26日關鎮建字第0930003472號函正式發文通知，以致不知悉本件工程已由黃志評承辦之時，因瞭解此類工程有預算核銷時限壓力，亟欲儘快瞭解施工地點、範圍及項目，即逕至關西鎮公所建設課向周本泰詢問施作地點事宜，周本泰即向陳光彩表示本件工程為鎮長羅吉坤之案件，要求陳光彩逕自向羅吉坤詢問施工地點及施作範圍、項目。羅吉坤為鞏固羅氏祠堂右翼房屋之地基，便利其弟整建舊宅邸樓房、庭院、停車場，及加強舊宅邸地基之穩固，於陳光彩前來詢問時，乃偕同陳光彩至現場，向陳光彩指示在新竹縣關西鎮東安里下三屯69號羅吉坤舊宅邸樓房前方、右方與617號土地邊界處，及羅氏祠堂右翼前方、側邊等私人土地上施作擋土牆（施工地點即如附件土地複丈成果圖A1、A、A2段所示），陳光彩雖不瞭解何以A1、A、A2段有施作擋土牆必要，亦不瞭解該等施工段部分原以石砌駁坎，縱需補強亦僅需局部加強，何以需施作整片擋土牆，且曾向羅吉坤反應所有施作地點均在羅氏家族私人產業內是否妥適，經羅吉坤告以沒有問題後，乃於不知情之情況下，依羅吉坤指示至現場丈量並繪製設計草圖（至於本件工程其餘較小之B、C段工程即位於其他與羅吉坤家族宅邸無關之地點，另由東安里里長事後告知）。
五、嗣美昌顧問公司完成計價、規劃及編制「東安里路面駁坎改善工程」之設計預算書後，交由不知情之關西鎮公所建設課技士黃志評據此辦理工程發包之招標作業，並於93年8月24日由文進營造有限公司（下稱文進營造公司）得標施作，並由文進營造公司職員黃奎鑑負責現場施作。本件工程A1、A、A2部分之施作地點位在上揭私人土地，施作目的與公益無關，僅係為鞏固羅氏祠堂右翼房屋之地基，便利羅吉坤弟弟整建舊宅邸、庭院、停車場，強化舊宅邸之地基穩固，施工期間，羅吉瑞趁機自費請黃奎鑑為其在A、A2段埋設水泥排水管、在A1段附近追加施作擋土牆，並請黃奎鑑以施工現場挖掘之土石為其免費充填其所居住宅邸前方A1段至A2段間之地面，俾使該處原傾斜、下凹地勢充填後呈平坦地勢，利其與母親居住宅邸整建地基之穩固及該處庭院、停車場、池塘之設置，嗣後經不知情之關西鎮公所建設課代理技士游昆憲（起訴書誤載為該工程結算承辦人員彭宗仁）前往驗收，復於工程結算驗收證明書上核章，配合驗收、撥款。羅吉坤及周本泰即共同以上開方式為上開違背任務之行為，使羅吉坤、居住在舊宅邸之母親、弟弟，及羅氏祠堂之羅吉坤家族成員共受有新臺幣（下同）22萬1,580元之不法利益（據該工程辦理竣工結算結果各段不法利益為：A段：2萬2,288元、A1段：6萬4,555元、A2段：13萬4,737元），同時造成國庫公帑上開金額之不當支出，而損害國庫財產。嗣新竹縣關西鎮民代表會第17屆第7次定期大會議事進行期間，該代表會主席周廷琴對上開舞弊情事提出質詢，法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）始據報循線查知上情。
六、案經調查局移送臺灣新竹地方法院檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案以下所引用被告等以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告等及其等辯護人均表示不爭執證據能力，並均同意採為證據（見本院100年6月2日準備程序筆錄第3至11頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，亦無違法不當之情形，亦無證據力明顯過低，以之為證據並無不適當之情事，是認具有證據能力。
二、就本案起訴法條部分，起訴書原記載被告等均係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」罪，嗣於原審準備程序中，檢察官於未變更起訴書所載犯罪事實之前提下，認被告等之行為與上開法條所載構成要件不符，因而出具補充理由書陳明更正為：被告等應係構成貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益」罪（見原審卷二第111頁）；嗣於原審最終審理程序時，公訴人於未變更起訴事實之前提下，復陳明更正：被告等所為，均同時構成貪污治罪條例第5條第2款「利用職務上機會詐取財物」罪及同條例第6條第1項第4款圖利罪，因二者具有法條競合之關係，應優先適用該條例第5條第2款利用職務上機會詐取財物罪等語（見原審卷三第3頁），檢察官雖數次更正起訴法條，然均係本於同一起訴事實所為，經核非屬訴之擴張、減縮或變更，僅屬起訴法條之更正，依檢察一體之原則，應以檢察官最後審理期日論告之法條為其請求本院審判之基準（最高法院96年度台上字第6512號判決意旨參照），合先敘明。
貳、認定事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告等於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷三第17頁正、背面、本院100年6月2日準備程序筆錄第2頁），且有下列證據可資佐證：
(一)被告周本泰於95年9月29日調查局詢問時供稱：「（問：本件工程之監造設計部分由美昌顧問公司得標後，關西鎮公所方面係由何人告知美昌顧問公司人員施工地點？）美昌顧問公司得標後，該公司工程員陳光彩曾經先來關西鎮公所找我，我知道這件工程是要作鎮長羅吉坤老家之工程，所以我就請陳光彩直接去找羅吉坤比較清楚。（問：本件工程為何得標廠商不直接找建設課承辦技士瞭解，而要找鎮長羅吉坤由其親自告知確切之施工地點？）因為這個工程是要作鎮長羅吉坤老家之工程，所以只有羅吉坤才知道真正要施工之地點及施作之內容。（問：本件工程之施工地點位於鎮長羅吉坤老家樓房之私人土地內，該樓房係由何人居住？）羅吉坤老家樓房是由羅吉坤之母親住在裡面，羅吉坤娶媳婦時，也都是在羅吉坤老家樓房及旁邊馬路上辦酒席的。（問：東安里路面駁坎改善工程之實際施工地點是在鎮長羅吉坤老家樓房之私有土地內，根據你任職建設課課長之審核標準，該工程是否審核通過由中央經費補助？）不行，連路燈都不能施作在私人土地及院子內，更何況是工程更是不行。」等語（見偵字第6159號卷第56頁）；其於95年10月3日調查局詢問時供稱：「當時關西鎮公所建設課製表呈報新竹縣政府補助計劃時，只有載明東安里之1鄰、3鄰工程，並無具體指明施工地點…原來本公所報請中央補助時，只寫施作工程之里鄰而已，美昌工程顧問公司得標後，問了鎮長羅吉坤要施作之確實地點是在羅吉坤老家樓房之邊坡後，才把精確之施工地點寫進去。」等語（見偵字第6159號卷第63頁正、背面）。
(二)被告羅吉坤於偵查時陳稱：「（問：周本泰怎麼知道東安里3鄰69號是你的老家？）他一定知道，因為他是我的部屬，在本工程之前他已經待了5、6年，我雖然很少回老家，可是我們那裡是大家族…」等語（見偵續字第87號卷第84頁）。
(三)證人陳光彩於調查局詢問時證稱：「（問：你於93年間有無承○○○鎮○○里路面駁坎改善工程之設計監造工作，詳情為何？）有的，這件工程設計案是由我所負責的，本工程之設計標由美昌顧問公司得標後，我就到關西鎮公所找建設課課長周本泰，因為本工程全部包含有A、B、C三部分，周本泰知道A部分是施作在羅吉坤之樓房土地，因此就叫我直接去找鎮長羅吉坤，羅吉坤再告訴我本工程之A部分施工範圍及施作方式，我回到公司後，就畫了一張施作範圍簡圖，交給羅吉坤看完之後，羅吉坤就親自帶我去現場確定施工範圍、地點及交代施作方式…」、「（問○○○鎮○○里路面駁坎改善工程，為何你卻是直接找鎮長羅吉坤，並由羅吉坤親自告訴你施作地點及方式？）因為我先問過東安里里長A部分施工地點為何，里長說他不知道，所以我就找建設課課長周本泰問地點在哪裡，因為這地點周本泰也知道是做在羅吉坤鎮長祠堂之後方及羅吉坤家樓房之私人土地內，所以為了要確認地點，周本泰就叫我去問羅吉坤。至於B、C兩部分之詳情，我仍然是依據慣例去問里長的。另外，當羅吉坤告訴我實際施工地點是在羅吉坤家族之私人土地時，我曾經告訴羅吉坤及周本泰說，A段部分整個都在私人土地內，這樣做不太好，羅吉坤與周本泰就說，這是中央補助的款項沒關係。」等語（見偵字第6159號卷第94、95頁）；其於偵查時證稱：「本案我當初得設計標時先找周本泰，因周本泰是課長，我不知何人是承辦人就找他了，我找周本泰時他也沒說承辦人是誰，只說這可能是鎮長的案子，要我直接找羅吉坤鎮長，我找羅吉坤，須有人帶我至現場看哪裡要作，羅吉坤一開始沒帶我至現場，他要我去羅家老宅找某老先生，當時才知施工地是羅家老宅附近，我找該老先生無著又找羅吉坤，羅吉坤告訴我靠果園即我畫A3處要作擋土牆，也說前面即我畫A-A2要作…我依羅吉坤指示至現場丈量後畫草圖再找羅吉坤，羅吉坤帶我至羅家老宅，另二位我不知名的老先生…一起確認施工的實際位置。」等語（見偵續字第87號卷第73頁）；其於原審時證稱：「（問：之前你都很明確的說，周本泰跟你說這是鎮長家的土地，你之前不只說一次，需要本院再提示筆錄給你看？有何意見？）不用提示了，確實周本泰跟我說，這是羅吉坤家的土地，叫我去問羅吉坤。」等語（見原審卷三第8頁）。
(四)證人黃志評於偵查時證稱：「（問：【提示檔號000-0-000000000、000-0-0000000000簽】，本案的設計發包、施工發包是否你作？）1477的簽承辦人部分我沒簽名，上面的黃技士鉛筆字是周本泰的字，我可以認得出來，課長下方的黑原子筆字也是周本泰的字，他的字很好認。若是我承辦我一定會押章，當時93年3月22日我仍在職，且我當時使用的公文系統，打出來的簽敬會的部分呈現應像是5284的簽，主計室、政風室會與敬會平行，不像1477簽主計室、政風室是重疊寫。5284簽確實是我承辦，黃志評章是我蓋的，0000-0000也是我寫。」等語（見偵續字第87號卷第217頁）。
(五)證人游昆憲於偵查時證稱：「當時我驗收時所看到相當於履勘那日庭院靠近池塘與大門也就是A1部分已回填，A2我當時是從外測量，也就是A2擋土牆正面量，擋土牆背面本來就要填土，所以A2背面也就是履勘時見到的停車場及靠近停車場的院子，有填土我也覺得很正常，而本件何以要作A2擋土牆、填那個土要作什麼我就不清楚。」等語（見偵續字第87號卷第220頁）。
(六)而系爭工程A2段擋土牆，係施作在被告羅吉坤家族619、620地號土地與隔壁鄰居617號土地之邊界，因隔壁鄰人之617號土地係一低漥田地，被告羅吉坤舊宅邸619、620地號土地與之相連，中間僅隔一條細小水溝，邊界已經模糊，亦無人行走，故A2擋土牆之施作明顯僅係為間隔被告羅吉坤家族與鄰人之土地，使之成為邊界，嗣後被告羅吉坤弟弟羅吉瑞果然於擋土牆施作完成之同時，藉此填平620地號區域之凹地，現開闢作為私人庭院、車庫使用；又617號田地地勢十分平坦均勻，遠方盡頭雖有一小土崁，然該土崁地勢低矮，樹木林立，邊坡又已有石砌駁坎，距離A2段甚為遙遠，客觀上亦不可能有任何鉅量土石會沖刷下來造成617號田地或被告羅吉坤舊宅邸處所危險，顯見與公共利益無關等情，業據被告羅吉坤於偵查時坦承：「（問：A、A2段是誰要求做的？）羅吉佐，因為他說是他池塘的地界，施工前已經看不到池塘，但是還看得到駁坎，他想要施作駁坎恢復池塘。」等語（見偵續字第87號卷第82頁），證人羅慶偉於偵查時亦證稱：
「A1照片附近都沒崩過，A、A2也沒崩過。」等語（見偵續字第87號卷第45頁），證人即時任東安里里長之羅慶堂於偵查、原審時均證稱：「竣工決算書A、A2這一段，伊不知道這邊有無發生崩坍過，伊印象中不曾有崩坍過。」等語（見偵續字第87號卷第43頁、原審卷二第206頁），證人陳光彩於偵查時復證稱：「A2我不知功能，業主要我設計哪我就設計哪，我說的業主就是羅吉坤，我也不知何以在平地上設擋土牆。」、「A、A2確實不可能坍塌。」等語（見偵續字第87號卷第74、78頁），證人游昆憲於偵查時證稱：「當時我驗收時…而本件何以要做A2擋土牆我就不清楚。」等語（見偵續字第87號卷第220頁），證人即美昌顧問公司負責本案監造之員工林淵嵐於偵查時證稱：「我當時不曉得A2作擋土牆用意何在。」等語（見偵續字第87號卷第224頁）；另證人陳光彩原審時亦證稱：「（問：你剛剛回答律師說，你覺得A2段施作可以防止617地號山坡的土石沖刷到大德街？）對。（問：但是617號的土石沖刷方向和你施作的A2段方向是平行的，它這樣子沖下來，跟你施作A2段有何關係？）我承認上開的理由是牽強、比較不存在的。（問：你另外說施作A2段可以防止617號的水漫延到620地號？）對。（問：但是據我們去現場看，620地號土地地勢明顯比617號高，羅家還在那邊開闢庭院及停車庫，617號的水如何漫過來？）這個是我們現在勘驗的照片，我記得以前兩邊都是凹地。（問：提示竣工決算書現場照片，以前兩邊雖都是凹地，但一樣平坦、一樣低，而施工後，620地號填土起來，地勢才比較高，有何意見？）（證人一直看圖無法明確回答）（問：你坦白說，你施作A2段，是否知道這邊要施作的原因？）我不知道。（問：你在施作A2段時，你有無親耳聽到或親眼看到，A2段因為617號的水漫過來，而產生什麼災害？）沒有。
（問：你剛剛說617號土地後面邊坡的土石會被沖刷到大德街，有無親自見聞過？）沒有。（問：你所謂的617號土地後方的邊坡有土石沖下來，事實上依照現場617號的土地非常平坦，並沒有明顯的高低差，且所謂的邊坡距離大馬路非常遠，邊坡又非常矮，上面也有以石頭砌成的擋土牆，根本不會有土石從邊坡沖到大德街，有何意見？）沒有意見，我認同法官的推論。」等語明確（見原審卷三第10、11頁），並有該處施工前後照片可資比對（見他字第484號卷第205、208頁、外放證物卷附竣工決算書內之照片），且經檢察官、原審先後前往現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見偵續第87號卷第57頁、194至201頁、原審卷一第170至179頁）。
(七)另如附件土地複丈成果圖所示A、A1段所示之駁坎，係施作在被告羅吉坤宗祠土地（618號土地）與被告羅吉坤舊宅邸土地（619號土地）之間，沿羅氏祠堂右翼房屋旁之一條小水溝施作水泥擋土牆，取代原來較為老舊之石砌駁坎，該處施工前水溝蜿流、地勢低漥、雜草叢生，且因均位在被告羅吉坤家族地界範圍內，地勢又遠低於門前人車來往之大德街，一般人來往該處均會經由大德街，不可能藉由A、A1段往來，該土地明顯係供被告羅吉坤家族內部使用，該工程明顯係因羅氏祠堂右翼房屋旁之駁坎老舊，為此而新立一道水泥擋土牆，客觀上明顯與公共利益無關，果然嗣後被告羅吉坤家族即趁此工程完畢，出資填平619、620地號原低漥土地，開闢為私人庭院、池塘使用等情，業據證人羅吉瑞於偵查時證稱：「因老宅（按：即指羅氏祠堂右翼房子）基座旁石砌擋土牆已在崩落，老宅柱子已經裂了…」等語（見偵續字第87號卷第226頁），證人羅慶偉於偵查時證稱：「A1照片附近都沒崩過，A、A2也沒崩過。」等語（見偵續字第87號卷第45頁），證人陳光彩於偵查時證稱：「A1原有石砌駁坎，有些裂，業主要我設計何處我就設計何處…我不知設計A1擋土牆的用意是甚麼，羅吉坤要我設計我就設計。」等語（見偵續第87號卷第74頁），嗣於審理時亦證稱：「（問：你剛說A1段也有幫助水土保持，是幫助誰的水土保持？）原本有小路可以讓人通行，若原來乾砌擋土牆崩落的話，會阻塞道路，道路就斷掉了。…（問：你剛剛說這一條小路有人在通行，按照施工前的照片，它是在大德街旁邊，根本沒有一條小路，且就算有人走，都是雜草叢生，客觀上顯現根本沒有人在走這一條小路，有何意見？）我去看的時候，確實有一條小路，平常有無人走，我並不曉得。…（問：就算這邊有一條小路，也有人走，但是它明顯就在大德街旁邊？）對。（問：若是有人走，應該也是供羅家老宅的人，從羅家老宅走到被告羅吉坤母親這一棟的房子而已？）這我就不曉得了。」等語明確（審理卷3頁13），且有上開施工前後照片、勘驗筆錄、現場照片等件足資佐證。
(八)本件雖因「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點」第2條第4款（見他字第484號卷第166頁，起訴書誤載為第1條第4款，業經檢察官於原審時當庭更正，見原審卷一第141頁）、「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點」第4條第5款（見他字第484號第164頁，起訴書僅記載第4條，業經檢察官於原審時當庭補充，見原審卷一第142頁）、「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」第2項第5款（見偵字第6159號卷第134頁）等規定，並非貪污治罪條例圖利罪構成要件「明知違背法令」中之「法令」，且查無證據證明被告等明知該等規定而故意違反，被告等之行為，尚非得以違反貪污治罪條例之圖利罪責相繩（詳如下述）。然公務員係依據全體人民所委託，應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得假借權力，以圖本身或他人之利益；執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避（公務人員服務法第1條、第6條、第17條參照，然此規定亦非圖利罪所稱之法令，詳下述），此等公務人員應遵守之上位規範，原不待規定，公務員即應本於對於國家人民忠誠公正之義務服務任職。而系爭工程明顯係施作在被告羅吉坤家族私人土地上，且僅供被告羅吉坤家族私人使用，而與公共利益無關，一般人均知不可如此，業據證人即本案工程結算承辦人彭宗仁於偵查時證稱：「本件工程是因預算已核准，契約已發包，我必須執行，若預算未核准…我都會簽請建議不要作，畢竟全在私人土地只影響特定少數人。」等語（見偵續字第87號卷第223頁），證人黎美鳳於原審時亦證稱：「（問：不管有無看過上開補助作業要點、認定標準、考核要點，在私人土地、作私人之用，不能用公家機關的費用去施作，是否建設課的人員都了解？）了解，我在85年就曾在關西鎮公所上班過，工作人員都這樣交代。」等語（見原審卷二第188頁），證人陳光彩於原審時復證稱：「（問：得知施工地點在羅吉坤家的私人土地上時，是否曾跟他們表示這樣子不太好？）有。（問：你當時為何有這樣子的感覺的？）因為羅吉坤當時是在任的首長，如果施作在他們家或是他們族內的土地，我認為這樣子會讓人家說話。」等語明確（見原審卷三第9頁），是被告等明知於此，仍意圖為被告羅吉坤及其家族利益，利用職務上之機會簽核執行之，並造成國庫之不當支出損害，顯然具有違背國家人民付託之背信犯意甚明。
(九)此外，並有「新竹縣關西鄉（鎮、市）辦理93年度中央補助基本建設及設施補助計畫及評審表」、新竹縣關西鎮公所92年9月26日關鎮財字第11158號函、新竹縣政府92年10月13日府主一字第0920115006號函、新竹縣政府93年3月9日府主一字第0930023777號函、新竹縣關西鎮公所93年3月26日關鎮建字第0930003472號函、新竹縣關西鎮公所93年3月25日設計監造開標決標紀錄、93年3月26日決標公告、93年8月24日施作開標決標紀錄、93年8月30日決標公告（見偵續字第87號卷第98至142、151頁，亦附於外放證物卷）、各項進度公文（附於外放證物卷）、新竹縣關西鎮中央補助各鄉鎮市基本建設及設施計劃東安里路面駁坎改善工程竣工決算書、設計預算書、新竹縣關西鎮公所工程合約（附於外放證物卷）、系爭605、618、619、620號土地之地籍謄本、異動索引（見偵續字第87號卷第148至150頁，原審卷二第22至58頁）、新竹縣關西鎮公所100年1月6日關鎮建字第0990016270號函檢送被告等之服務資料（見原審卷三第107頁）可資佐證。
二、綜上所述，本件事證明確，被告等犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、新舊法比較適用：被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
(一)關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
(二)修正前刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之刑法第28條係將「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」刪除，亦即共同正犯之範圍已有變動，即屬法律有變更，而應為新舊法之比較。本案被告等之犯行因均屬實行犯罪行為之正犯，無論依新舊法規定均屬正犯，修正後之刑法第28條規定對其等並未較為有利。
(三)經整體比較結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本案應整體適用被告等行為時之舊法處斷。
二、按公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他凟職特例規定之構成要件，而不成立凟職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院28年上字第2464號判例、91年台上字第2656號判決、98年台上字第2815號判決意旨參照）。而公務員依據全體人民所委託，應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得假借權力，以圖本身或他人之利益；執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避，公務人員服務法第1條、第6條、第17條分別定有明文。被告羅吉坤利用提報中央補助地方基本建設施工項目之機會，指示周本泰將位於其家族私人土地上，且客觀上與公共利益無關之工程提報，被告周本泰明知於此，仍然配合提報、發包、驗收，所為顯係圖本身或他人之私人利益，不僅有背於國家人民委託其等代為處理公共事務之忠誠公正義務，且造成國庫此部分公帑支出之損害，顯屬背信行為。故核被告等所為，均係觸犯刑法第342條第1項之背信罪。檢察官雖認被告等均係觸犯貪污治罪條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪及同條例第6條第1項第4款之圖利罪，因二者具有法條競合之關係，應優先適用同條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪等語，乃有誤會，然起訴之社會基本事實乃屬同一，本院自得逕予變更適用之法條（理由詳下述）。被告等就本件背信犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、變更起訴法條之理由：
(一)檢察官雖以：被告等明知依照「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點」第2條第4款（見他字第484號卷第166頁）、「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點」第4條第5款（見他字第484號號卷第164頁）、「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」第2項第5款（見偵字第6159號卷第134頁）等規定，關西鎮公所可提報施作之93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫，僅以與公益有關或可供不特定人使用之基礎建設與設施計畫為限，不包括對私人之補助，又明知上開擋土牆駁坎工程與公益無關，僅係供羅吉坤家族特定成員使用，不得列為提報及施作對象，竟仍違背上開法令，將之列為提報施作項目（起訴書第1、2頁參照），因認被告等上開所為，應係構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪云云。然查：
1.貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」：
⑴上開構成要件中所謂「法律授權之法規命令」，依據行政程
序法第150條第1項規定係：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」⑵至於上開構成要件中所謂「職權命令」，行政程序法則無規
定，因行政程序法第159條另規定：「①本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。②行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」，準此，則上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；然為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」（最高法院99年台上字第7299號、第104號、98年台上字第2019號判決、98年台上字第3493號判決意旨參照）。
⑶又最高法院98年台上字第3493號、97年台上字第5664號裁判
意旨亦揭櫫：「貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱：『法規命令』，依行政程序法第150條第1項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。所謂『職權命令』，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第159條所指：『上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定』之『行政規則』有別。」。
⑷是依上開最高法院見解，上級機關以下級機關、屬官為規範
對象所頒布之規定，必須符合：「上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，因行政機關執行、適用之結果，影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害。」，或「行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者。且須對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，方屬於貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱：「職權命令」或所謂「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」；而所謂「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果」，意即因行政機關經常性、普遍性之執行適用，該規定對外已經為人民所預知，而發生類似法律之效力，而為人民所遵守，成為一定作為或不作為之依據，行政機關依此作成行政處分時，因會直接影響人民之權利義務，因此行政機關亦須自我拘束，亦須受到行政法各該法律原則限制，倘有違反，人民即可據此提起相關行政救濟。
⑸又圖利罪中所謂明知違背「法令」，限於公務員違背其於執
行職務時所應遵守之法令而言，即就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，諸如公職人員利益衝突迴避法第6條、第7條、宣誓條例第6條、公務員服務法第6條等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，均非圖利罪所稱之法令（最高法院98年台上字第5208號、97年台上字第3145、931號、96年台上字第3433號判決意旨參照），合先敘明。
2.檢察官認被告等所違反之「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點」第2條第4款規定，姑不論其是否屬於上開圖利罪所規定之「法令」，觀諸該條款規定內容為：「中央補助各縣所轄鄉（鎮、市）基本建設及設施經費，應由縣政府與鄉（鎮、市）公所納入年度預算，並就下列事項研提計劃項目辦理：1.…4.鄉（鎮、市）轄區內各項基礎建設與設施計劃。」，此項規定係針對中央補助各縣所轄鄉（鎮、市）基本建設及設施經費時，縣政府與鄉（鎮、市）應就何種事項納入年度預算之概括規定，該規定之內容無從窺知有「關西鎮公所可提報及施作之93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計劃，僅以與公益有關或可供不特定人使用之基礎建設與設施計劃為限」等意旨（起訴書第2頁第5行），此條規定並無規範被告等於執行職務上應遵守何種特別義務，因而被告等上開行為客觀上尚難認有違反此條規定之情事，檢察官認為被告等行為抵觸此條規定，因而違背法令，顯有誤會。
3.檢察官另認被告等違反之「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點」第4條第5項係規定：「本縣鄉（鎮、市）公所年度預算編製及執行情形之考核，由本府主計室主辦，其考核項目如下：1.…5.鄉（鎮、市）公所對於代表所提地方建設建議事項，有無依下列規定辦理：所受理建議事項之範圍，不包括對個人補（捐）助。…」，經查：
⑴上開考核要點係新竹縣政府依據「中央對直轄市及縣（市）
政府計劃及預算考核要點第4條第7項」及「新竹縣政府對各鄉（鎮、市）公所補助辦法第3條」而制定（該要點第1條參照），主要係針對縣政府「計劃室」、「主計室」、「財政局」等機關，就所轄各鄉（鎮、市）公所施政計劃及預算，應如何實施考核，及考核之標準、範圍、項目等所為之規範，此觀諸該考核要點第3條規定：「本府施政計劃執行效能之考核，由本府計劃室主辦，其考核項目如下：…」，第4條規定：「本縣鄉（鎮、市）公所年度預算編製及執行情形之考核，由本府主計室主辦，其考核項目如下…」，第5條規定：「鄉（鎮、市）公所開源節流績效之考核，由本府主計室會同財政局主辦，其考核項目如下…」等規定自明，是其顯然係規範新竹縣政府計畫室、主計室、財政局等公務員，於進行考核所轄鄉（鎮、市）年度預算編製及執行情形等職務時，所應遵守之相關規定，客觀上非屬被告等於執行職務上應遵守義務之規定。
⑵再者，上開規定既係新竹縣政府針對府內所屬各部門，就審
查各鄉鎮市公所計劃及預算等事務時，應如何實施考核，及考核之標準、範圍、項目，是就條文之實質內容而言，明顯係屬行政機關依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所規定者僅係關於機關內部事務之分配、業務處理方式等事項，僅單純發生對內之法律效果，而與一般人民之權利義務無涉，揆諸上開最高法院裁判意旨，應僅係屬於行政機關所頒布僅具有內部效力之行政規則，而非屬於具有對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定或職權命令，自非屬圖利罪所規定之「法令」。
4.檢察官認被告等所違反之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」第2項第5款，固規定：
「各補助項目以可供不特定人使用之公共設施為限。」，惟查：「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」之訂定緣由，原係針對新竹縣政府自行編列預算，補助縣轄鄉（鎮、市）內之基層建設而訂定，訂頒程序則係新竹縣政府依據87年5月11日新竹縣政府內部會議紀錄，而於87年7月2日以八七府建土字第72215號函頒「建築及設備-其他公共設施工程」預算經費執行辦法，其中規範小型工程執行原則及補助對象，補助對象即包含新竹縣各鄉鎮市公所；至於87年5月11日該次會議紀錄之召開緣由、出席人員，因歷時久遠，且檔案已逾銷毀時效，加上原承辦人員更迭已無資料可考，有新竹縣政府99年6月4日府主一字第0990081078號函、100年1月11日府工土字第1000004776號函在卷可參（見原審卷二第112頁、卷三第124、157頁）；再觀諸新竹縣政府上開頒布函文，所載行文正本對象係：「新竹縣議會、本縣各議員、本府各局科室、各鄉鎮市公所」，結論欄第二點補助對象之第(二)點記載：「凡各級民意代表，鄉鎮市公所及村里辦公室社區皆可申請。」等語，再觀諸87年7月3日新竹縣關西鎮公所收受後，當時之鎮長係批示：
「請將附件影印張貼於里辦公處（本年度起依規辦理）」（新竹縣關西鎮公所收文參照，見原審卷三第125頁），可知「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」，僅係新竹縣政府當時面對各級民意代表、鄉鎮市公所陳報、村里辦公室或社區爭取或陳情小型工程補助時，為統一標準，經由內部開會後所訂立之補助標準，不僅並非法律授權而訂定之法規命令，亦非為執行法律所訂定技術性、細節性所必要之準據，亦非為彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行，而發布協助下級機關統一解釋法令、認定事實、行使裁量權之規定，核其性質乃屬新竹縣政府內部行使公權力之施政優先順序裁量依據，顯然並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法規命令」、「職權命令」或「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」。
5.又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，為最低刑度有期徒刑3年以上之罪，主要係為警惕公務人員依法行政，不得故意違背職務上所應遵守之法令，藉以圖利他人，故法條明文規定應以「明知」違背法令為要件，是檢察官應就被告主觀上明確知悉職務上所應遵守之法令，仍故意違背之，負舉證責任。訊據被告等均堅詞否認於任內見過檢察官所指上開規定。經查：新竹縣政府於87年7月2日以八七府建土字第72215號發函，將「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」通知各鄉鎮市公所後，新竹縣關西鎮公所係於87年7月3日收受，當時簽署公文之鎮長、建設課長均非被告等人，此有新竹縣關西鎮公所收文紀錄在卷可參（見原審卷三頁第125、157-1頁），而被告羅吉坤、周本泰分別係自91年3月1日、89年8月1日起方服務於新竹縣關西鎮公所，亦有該公所100年1月6日關鎮建字第0990016270號函在卷可憑（見原審卷三第106頁），渠等就職時間距離關西鎮公所收受上開公文至少已逾2年之久；參以證人即當時服務於建設課之職員劉德馨、戴秀芳、黎美鳳等人於偵查時均證稱：沒印象見過偵查卷第6159號卷第70頁的新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準等語（見偵續字第87號卷第71頁），證人黎美鳳於原審時復證稱：「（問：去現場勘查選定可以做的地點，有無相關的法令依據？）我不清楚法令依據，我認為私人土地不能施作的原因，都是前手承辦人告訴我的。選定地點我不清楚法令依據，我只知道招標都是依政府採購法。（問：行政院主計處『93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點』、『新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準』、『新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點』，你承辦時，是否有聽過或看過或了解上開規定？）『93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補助作業要點』我沒有看過，『新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準』我離職後，在新竹縣政府任職有看過，『新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點』我沒有印象。」等語（見原審卷二第188頁），是相關業務承辦人員均未曾理解知悉上開規定，則被告等辯稱其等不知有檢察官所指上開規定，及非全無可能。此外，檢察官復未舉出、本院亦查無其他證據證明被告等有「明知」違背職務上應遵守之法令而故意違背之情事。
6.綜合上述，檢察官認被告等係觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，容有誤會。
(二)另檢察官認被告等上開所為，構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪云云。然查：所謂詐取財物，參酌刑法第339條第1項詐欺罪之犯罪構成要件，係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成詐欺罪。因此，若被詐欺人未因公務員施用詐術而陷於錯誤，其所以交付財物，係別有原因者，該公務員仍無由成立利用職務機會詐取財物罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用被詐欺人之錯誤而使其為財物之交付者，亦屬之，惟必須行為人有告知被詐欺人之義務竟不為告知，而積極利用被詐欺人之錯誤者，始足當之（最高法院98年度台上字第7298號判決意旨參照）。經查：本案被告等呈報新竹縣政府欲施作之計劃名稱為：「東安里一鄰擋土牆工程及三鄰PC路面駁坎工程」，有新竹縣關西鎮辦理九十三年度中央補助基本建設及設施補助計劃及評審表（計劃編號B103002）在卷可考（見偵續字第87號卷第151頁），而被告羅吉坤舊宅邸、祠堂，確實係位於東安里一鄰、三鄰，本案實際施作之地點確實係位於東安里一鄰、三鄰，施作工程確實係擋土牆工程，二者並無不符情事，尚難認被告等有何施用詐術之行為；又雖然上開呈報計劃所稱之路面駁坎工程，實際上並無施作，然駁坎與擋土牆都是護坡工程，駁坎係較古老之名詞，現在多稱為擋土牆，駁坎大多指的是漿砌卵石或乾砌卵石，擋土牆大多指的是混凝土作成的，參以證人黎美鳳於原審時證稱：「有的時候因為時間的關係，我們先向上級陳報計劃名稱，例如東山里6-15鄰道路改善工程，我們會先報到中央，後來中央核准後，我們承辦人會同里長或申請人、設計公司再去看現場，確定哪些確實是與公共利益有關的地點，確定施作地點後，設計公司才會去編製預算書，預算書確定後，那個地點才是真正的、確定的施作地點。所以東山里6-15鄰只是向上陳報一個概括的範圍…」等語（見原審卷二第184頁背面），可見最後實際確定施作之工程地點、細部計劃，可能會因承辦人員及設計公司實際勘查後，針對現場實際情形而有所調整，尚不得逕以部分不符之處，即認係施用詐術。故檢察官認被告等觸犯利用職務機會詐取財物罪，亦有誤會。
(三)至原起訴書認被告等所為係構成貪污治罪條例第4條第1項第3款「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」罪部分，經查：該罪之犯罪型態，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上字第2293號判決意旨參照）。經查：被告等違反對國家、人民忠誠公正不得圖自己私人利益之義務，所為上開背信行為，並無浮報價額、數量或收取回扣之情事，其背信型態亦與上開「其他舞弊情事」有間，檢察官亦同此見解，因而業已具狀表明被告等之行為，並不構成此項法條，有補充理由書在卷可稽（見原審卷二第111頁），是原起訴書所認乃有誤會，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：羅氏祠堂後方即坐落在新竹縣○○鎮○○段○○○○號駁坎雖曾於多年前因豪雨沖刷崩塌，然該駁坎係坐落於被告羅吉坤家族私人土地上，係供被告羅吉坤家族特定成員使用，而與公益無關，被告等違反上開相關法令，呈報新竹縣政府以國庫經費施作擋土牆（如附件土地複丈成果圖A3段），涉犯貪污治罪條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪及同條例第6條第1項第4款之圖利罪，因二者具有法條競合之關係，應優先適用同條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪等語。
(二)訊據被告等均堅詞否認此部份犯行，被告羅吉坤辯稱：A3段位在山坡地下方，雖然位處私人土地，但如果天災影響到人民的生命財產，且會復發，就可以用公家的錢施工等語；辯護人亦為其辯稱：依據內政部96年度城鎮地貌改造-創造臺灣城鄉風貌示範計劃第二階段申請補助作業須知第伍點第三項等規定，足證若涉及公共利益，公用經費亦可補助於私人土地上，本案東安里駁坎工程之施作係由地主羅吉佐等人提出陳情，為避免土石滑落危急鎮民生命、財產安全，乃與公共利益有關；又東安里路面駁坎工程施工地點，自日治時代即供附近居民通行，非僅被告羅吉坤家族通行，縱被告羅吉坤家族得利，亦僅屬反射利益等語；被告周本泰辯稱：伊並無與被告羅吉坤共同圖利之犯意聯絡等語，辯護人亦為其辯稱：A3段駁坎，曾於多年前遭豪雨沖刷崩塌，雖坐落於○○鎮○○段○○○號、618號私人土地，然該處係被告羅吉坤家族
四、五十人共有，屬於可供不特定人使用之基礎建設與設施計劃，而與公共利益有關等語。
(三)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之認定（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
(四)經查：
1、「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點」第4條第5項，僅規定新竹縣政府考核所轄鄉（鎮、市）公所年度預算編製及執行情形時，應注意鄉（鎮、市）公所對於代表所提地方建設建議事項，不包括對個人補（捐）助。另「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」第2項第5款則規定：「各補助項目以可供不特定人使用之公共設施為限。」，並無限制補助項目不得施作在私人土地上。又證人即時任關西鎮建設課職員之戴秀芳於偵查時證稱：「…私人土地非完全不能施作，私人土地一定要做公共用途才可以做，尤其不能在私人土地上作後再圍起來。」等語（見偵續字第87號卷第69頁）；證人戴秀芳、黎美鳳、劉德馨於偵查時均證稱：「（問：若私人地有私人房子，該房子後方有山坡因崩坍有可能危及房子安全，是否由鄉鎮公所出錢修擋土牆？）是，若確危及生命安全就申報了。」等語（見偵續字第87號卷第71頁）；證人游昆憲於偵查時亦證稱：「（問：政府預算是否可施作在私人土地上？）只要符合公益可以，所謂公益不是只以人數來看，包含多數人及不特定人。」等語（見偵續字第87號卷第221頁）；證人彭宗仁於偵查時證稱：「（問：政府預算是否可施作在私人土地上？）只要符合公益可以，或避免緊急危難可以…（問：若影響特定少數人生命、財產，政府預算可否施作？）我會以簽呈請上面裁定。」等語（見偵續字第87號卷第223頁）；另證人黎美鳳於原審時證稱：「（問：在97年10月17日的偵查筆錄，戴秀芳提到私人土地並非完全不能施作，私人土地一定要做公共用途才可以施作，尤其不能在私人土地施作後再圍起來等話，依你承辦的經驗，有何意見？）私人土地如果要施作的話，必須因為天然災害產生後造成它的居住危險，我們會去看有無施作的必要，例如擋土牆，因為後面有山坡、土石流會坍塌可能的話。（問：有無依據？）我們在納莉颱風風災有做，中央有下來勘查過，那一位民眾的房屋，有山坡，有塌下來。」等語（見原審卷二第188頁）；證人即長期在新竹縣各鄉鎮投標承包工程之陳光彩證稱：「（問：照你的經驗，政府補助的工程，可否在私人土地施作？）我做過的地方有很多是在私人土地，不止在關西鎮。（問：情形？）保障到人民的生命身體財產安全，以及與公共利益有關的。」等語（見原審卷三第9頁），再參以事實上任何中央補助施作工程，除位於政府土地上以外，其餘均有可能坐落於私人土地上，倘該施作工程地點已經發生對民眾立即直接之危害，或可預見日後將可能危害當地住戶之生命財產安全，僅工程地點坐落於私人土地上即不得施作，豈非削足適履，亦絕非上開「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及預算考核要點」、「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則之認定標準」規定之本意。是上開規定之精神及真意，應僅係禁止中央補助工程淪為對個人私人之補助，倘位於私人土地，然若係為防止當地住戶受到天然災害之侵害，非供當地住戶私人使用目的，而與公共利益有關者，亦應可施作。從而，自非得以上開檔土牆施作地點在私人土地上，即為不利被告等之認定。
2、如附件土地複丈成果圖A3段所示之擋土牆，雖係坐落於被告羅吉坤家族共有地號605、618號之私人土地上，然其背後即係一座土質山坡，地勢並非十分平緩，循沿該山坡小道直上，坡頂平坦區域有一集合社區，該社區並架設高聳邊牆與山坡相鄰，擋土牆前面則係被告羅吉坤家族老宅三合院，該老宅現有親族羅慶耀一家、羅仕方一家、羅慶偉一家居住其中，除據被告羅吉坤當庭陳述在卷外（見原審卷二第70頁背面），並經原審會同新竹縣政府竹北地政事務所測量人員前往勘驗屬實，並有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片在卷可稽（見原審卷一第161至202頁）。而該擋土牆後方之山坡先前確實曾經發生崩塌過，業據證人即居住該處之居民羅慶耀、羅慶偉於偵查時證述：「卷附陳情書是我簽的，表示我家後小山有危險。」等語屬實（見偵續字第87號卷第44、45頁），證人即時任新竹縣關西鎮東安里里長之羅慶堂於偵查時亦證稱：「（問：三鄰施工處附近是否曾土石流或崩坍？）羅家老宅客廳後有山坡，因911豪雨前的颱風忘了何年，911豪雨各崩坍一次…」、「（問：羅家老宅客廳後山坡在93年施工前，是否有駁坎？）有時石砌駁坎，施工前崩了，山坡地那邊坡也崩了。（問：該照片看來沒你說的石砌駁坎及山坡地邊坡崩坍情形？）施工前一、二年崩坍，後來草長起來就看不到」等語（見偵續字第87號卷第42、43頁），其於原審時亦證稱：「陳情書的地點我知道在哪裡，那個地方確實有崩坍過…」、「我會知道，是因為我們住的很近，我有聽受害人講過，我路過聽人家講也有進去看過」等語（見原審卷二第204頁背面、第205頁背面）；而倘該處施作A3擋土牆，對於下方的羅氏祠堂乃有保護作用，亦據證人陳光彩於原審時證稱：「【問：A3段（擋土牆上方外緣）、A3-1段（擋土牆下方水溝邊緣）上面的擋土牆和水溝，對這個社區或是羅氏祠堂的水土保持功能，有無作用？】以我專業的角度來說，做上開工程的話，可以保護整個社區和下方的羅氏祠堂，我在施作前去現場勘測的時候，邊坡土石已有崩落的狀況，若繼續崩落的話，會影響上面的社區和羅氏祠堂。」、「（問：所以你知道施作A3段真正的公共利益原因？）保護前面的房子，預防後方的社區…」等語明確（見原審卷三第5、13頁），證人林淵嵐於偵查時亦證稱：「A3擋土牆可以穩定邊坡。」等語（見偵續字第87號卷第225頁），是A3擋土牆之施作，雖位於上開私人土地上，然係為防止後面土坡崩坍、土石流，防免居住當地之羅氏家族生命、身體、財產安全受到侵害，尚難謂與公共利益毫無關係。
3、至於依照竣工決算書內附之施工前照片，該處林木茂密，看似並無土石崩落之情形，然查：該處之前確實曾經發生土石流，曾經發生土石崩坍，業據證人羅慶堂等人證述明確，已如上述，且觀諸該地之地勢，確實係一結構並非十分紮實之土石坡地，坡勢並非和緩，倘遭遇大雨，尚非無發生土石流之可能；況上開照片僅係證人陳光彩施工前拍攝之某一時點照片，雖然看不出曾有土石崩坍，然並無法遽以認定該山坡從未崩坍，蓋之前發生土石崩坍後，後來林木叢生，而遮掩原土石崩落痕跡，亦非不可能；至於證人羅慶堂於臺灣高等法院檢察署檢察官訊問時雖曾證稱：「羅家的祖堂，曾發生土石流，曾崩塌要求重建…（問：後面的駁坎沒有壞啊？）我不清楚，我是聽說的。」等語（見上職議字第6976號卷第24頁），然證人羅慶堂於原審時就此業已釐清稱：「有崩的事我知道，我在高檢署說是聽說的，是指土石流的事。至於崩坍的事，是有，當時崩坍的地點就是在三合院的後面…」等語（見原審卷三第205頁背面），故陳光彩施工前照片、證人羅慶堂於臺灣高等法院檢察署之證詞，均不足採為不利於被告等之事證。
4、另證人黃志評於偵查時雖證稱：「（問：若該私人土地供私人使用，而邊坡崩坍有危害生命或財產，是否可用國家預算整治？）依我認知不行，除非崩坍原因是公共設施設置不當造成，若私人使用之私人土地因單純天災而有邊坡崩坍危及私人生命、財產，則不能用國家預算整治，應私人處理。…本案工程施作地點是私人土地，崩坍處也是私人土地，不能用政府預算來整治」云云（見偵續字第87號卷第217頁），證人彭宗仁於偵查時亦曾證稱：「我若是本件工程原始提案審核人，本建工程不論是A、A1、A2、A3擋土牆我都會簽請建議不要作，畢竟全在私人土地只影響特定少數人。」云云（見偵續字第87號卷第223頁），然查：國家預算補助工程施工地點雖然位於私人土地，然該地倘已有天然災害對民眾發生立即直接危害，或可預見日後將可能危害當地住戶之生命財產安全，是否能夠施作，相關規定並不明確，因此建設課相關承辦人員對此有不同見解，與常情並無不符，且證人黃志評、彭宗仁上亦有可能係因本案遭到檢警調查，為免牽連自己，而證述較為嚴格之認定標準，亦非無可能。是上開檔土牆得否施作，在相關規定之解釋上既有疑義，本於罪疑惟輕法則，即非得遽認被告等此部分所為，有何故意違反法令之情事。
5、此外，檢察官未舉出、本院復查無其他證據證明被告等就上開A3段擋土牆之施作，主觀上有明知職務上所應遵守之法令，仍故意違背之情事，自非得認其等涉有公訴意旨所指此部分之犯行，原應為被告等無罪之諭知，然因檢察官認此部分與上開有罪部分，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：
(一)原審同此認定，因依刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法第342條第1項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，並審酌被告等於案發當時分別身為新竹縣關西鎮鎮長、建設課代理課長，受國家及全體人民委託管理眾人之事，理應本於上開忠誠、公正義務，將國家經費妥善運用於與公共利益有關之工程，竟貪圖私人不法利益，將上開補助工程施作在被告羅吉坤家族私人土地上，且與公共利益無關，所為有背職守，乃有不該，本不宜寬恕，惟念被告等於原審時終能坦承犯罪，態度良好，被告羅吉坤因此受得之不法利益大約22萬餘元，並非鉅大，且係為回饋家族父老自幼養育提攜之恩，一時失慮所為，並已陳明願意將造成之國庫損失加倍返還等語（見原審卷三第145頁背面），可見已有改過反省之心，另被告周本泰因係被告羅吉坤下屬，為避免得罪上級長官，因而配合辦理，惡性非鉅，且並未有證據證明其從中獲得任何實質利益，情節較輕，併分別審酌被告等之教育程度、家庭環境等一切情狀，分別量處被告羅吉坤有期徒刑1年2月、被告周本泰有期徒刑8月，並說明被告等之犯罪時間均在96年4月24日以前，宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，且查無其他不得減刑之情形，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並就被告周本泰部分諭知易科罰金之折算標準（被告周本泰行為後，刑法第41條第1項規定之易科罰金折算標準已有變更，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告周本泰，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準）；復以被告羅吉坤前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告周本泰則於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，可見被告等素行尚稱良好，渠等上開犯行雖予社會民眾觀感不佳，然所為亦非屬違反貪污治罪條例，且造成國庫損失之金額約22萬餘元，尚非鉅大，又被告等於原審時已坦承犯罪，被告羅吉坤並承諾願意賠償國庫雙倍金額之損失，顯見均有改過反省之心，而認被告等經此偵查、審理程序及科刑之判決，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，分別諭知被告羅吉坤緩刑3年、周本泰緩刑2年，另審酌被告羅吉坤及其家族因此案件受有利益22萬餘元，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命其於緩刑期間起算日起6個月內，應履行向國庫繳納45萬元之負擔。並敘明就上開A3段擋土牆之施作，無證據證明被告等主觀上有明知職務上所應遵守之法令，仍故意違背之情事，而非得認其等涉有公訴意旨所指該部分之犯行，原應為被告等無罪之諭知，然因檢察官認該部分與上開有罪部分，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)檢察官提起上訴，上訴意旨略以：⑴公職人員利益衝突迴避法於89年7月12日公布實施後，該法第6條、第7條及第10條分別規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」、「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」、「公職人員知有迴避義務者，應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之」，復於同法第14條、第16條訂有違法後高額罰鍰裁罰規定，並非單純訓示規定，即公職人員利益衝突迴避法與刑法相同，均係課予公務員應謹守規範，否則逕予究責之規定，與公務人員服務法單純訓示規定有別。而系爭工程明顯係施作在被告羅吉坤家族私人土地上，且僅供被告羅吉坤家族私人使用，而與公共利益無關，一般人均知不可如此，業據證人彭宗仁於偵查時、證人黎美鳳、陳光彩於原審時證述明確，被告等明知於此，仍意圖為被告羅吉坤及其家族利益，利用職務上之機會簽核執行之，並造成國庫之不當支出損害，顯有違反公職人員利益衝突迴避法第6條、第7條、第10條規定甚明，原判決認被告等非違背圖利罪之「法令」，尚有未洽。⑵原審判決量刑過輕，且被告等雖無前科記錄，然犯後於最終審理期日，為邀法律之寬典，始承認犯罪，犯後態度難謂良好，並無證據證明其有悔改無再犯之虞，難認其已知所警惕，本件如不予執行刑罰，顯然不足以收儆戒之效。原審未審酌此情，逕予宣告緩刑，恐有違誤云云。經查：⑴按貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪於90年11月7日修正公布，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則。該款所稱「違背法令」之「法令」，依立法理由說明：「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言；亦即以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。98年4月22日再行修正公布之該款，就此進而有：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之明文。而公職人員利益衝突迴避法之立法目的，依該法第一條第一項之規定，原係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，是該法性質上屬陽光法案之一環，並非與執行職務有直接關係之法令；又為避免因適用對象之範圍過廣，不僅無助於推動廉能政治，反有礙於行政效能，為求合理可行，認現職且擔任重要決策或易滋弊端業務之人員，始有納入該法加以規範之必要，故於該法第2條明文規範該法所稱之「公職人員」，限定為公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員，並非所有之公職人員均有該法之適用。是公職人員利益衝突迴避法第5條「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6條「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」；第7條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等規定，尚難謂係屬貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「法令」（最高法院98年度台上字第5208號判決意旨參照）。是公職人員利益衝突迴避法並非與公職人員執行職務有直接關係之法令，僅屬一般概括、抽象性之義務法令，尚難認為係貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「法令」，上訴意旨所指，於法尚有未合。⑵按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查本件原審量刑時，已依刑法第57條規定，分別斟酌被告等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀（詳如前述），而於法定刑度內予以科刑，並無量刑失出或踰越法定刑度之違法，亦查無濫用權限或違反比例原則之情事。又被告羅吉坤前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告周本泰則於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，原判決斟酌上情，認被告等無再犯之虞，原宣告之刑以暫不執行為適當，而分別諭知被告羅吉坤緩刑3年及所附之負擔、被告周本泰緩刑2年，經核符合法律之規定，亦無明顯違反比例原則、平等原則之情事，自非得遽指為違法。上訴意旨指稱原審量刑過輕，諭知緩刑違誤云云，亦非足採。⑶綜上所述，檢察官上訴意旨，均非可採，其執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 100 年 8 月 9 日附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。