臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第247號上 訴 人即 被 告 陳順貴選任辯護人 王淑琍律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第311號，中華民國99年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第7822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第四級毒品部分撤銷。
陳順貴販賣第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、陳順貴前於民國93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於94年5月24日以94年度易字51號判處有期徒刑4月，於同年6月20日確定，甫於94年9月26日易科罰金執行完畢詎不知悔改。緣綽號「小吳」之男子因積欠陳順貴新台幣（下同）2、30萬元，無力清償，遂於96年底某日將2大包合計重約2公斤之甲基麻黃鹼交給陳順貴抵債10萬元。陳順貴明知甲基麻黃鹼屬毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得販賣，竟基於販賣第四級毒品營利之犯意，於97年7月5日某時許，在新竹縣○○鎮○○路○○○○○號住處，以每公斤新台幣12萬元之對價，將第四級毒品甲基麻黃鹼1公斤販賣予劉世安，並約定俟劉世安製造第二級毒品安非他命成功後，再付款予陳順貴。嗣因劉世安於同年7月13日19時許，為警查獲在新竹縣北埔鄉南坑村9鄰大南坑7號之1製造第二級毒品安非他命未遂犯行（業經本院以98年度上訴字1478號判處有期徒刑三年十月，並經最高法院以99台上字第7772號駁回上訴確定在案），經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵訊後，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告於97年8月間轉讓第四級毒品予陳佳如部分，經原審判處有期徒刑4月，被告上訴狀所載均僅針對原審認被告販賣第四級毒品予劉世安部分敘明上訴理由，於本院準備、審判期日均稱僅對販賣部分上訴，就轉讓部分不上訴，則原判決關於被告轉讓第四級毒品部分，已經確定，合先敘明。
二、證人劉世安偵查中證述之證據能力：被告辯護人以證人劉世安偵查中之供述未經對質詰問，主張其審判外陳述無證據能力。惟查：
㈠刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴
訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條、第171條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第159條之1第2項所稱「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力。然此項得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96台上字第2234號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證責任，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言（最高法院96年度台上字第5559號判決意旨參照）。
㈡證人劉世安於偵查中作證具結時，被告與辯護人均未在場
，原審審理中被告認罪，捨棄傳喚證人劉世安，均無對證人劉世安行對質詰問權。於本院審理中，經被告聲請傳喚證人劉世安，惟劉世安已經另案通緝，傳喚無著，有本院通緝紀錄表在卷可稽，而有刑事訴訟法第159條之3第3款所在不明傳喚不到之情事。證人劉世安於97年7月13日甫因製造第二級毒品未遂犯行被查獲，經檢察官告以刑事訴訟法第180條、第181條拒絕證言權並告以具結義務後拒絕作證，從形式上觀之，並無顯有不可信之情況，且被告、辯護人亦無提出任和事證說明證人劉世安上開證詞有顯有不可信之情事，其偵查中之證言，本即有證據能力。而本證人劉世安又已經另案通緝傳喚不到，其偵查中之陳述自可採為認定被告犯罪之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳順貴固坦承有轉讓1公斤甲基麻黃鹼予劉世安等情，然矢口否認有販賣犯行，辯稱：是劉世安一再拜託，才會送給他，根本沒和劉世談到錢，以劉世安情況也不可能給錢，原審會認罪是想獲判輕刑云云。惟查：
㈠證人劉世安於97年7月14日被查獲當日證稱：是綽號「阿東
」帶伊到關係去找「阿貴」陳順貴，陳順貴說他有剩下2公斤麻黃素【應係甲基麻黃鹼之誤，以下均同，詳下㈡所述】，不知可否做得成，伊向陳順貴說「你不敢拼，我拿來做做看」，一直拜託「阿貴」，「阿貴」才答應，伊當時有說若有做好，不會讓他吃虧，後來再用手機與陳順貴聯絡，到陳順貴住處相談，談妥後，陳順貴到外面去拿麻黃素回來，用兩個透明塑膠袋包裝，每袋各500公克，外面再用塑膠透明手提袋包著，伊拿回家後，就去買托盤、量杯、冰醋酸等原料與器材，97年7月6日就到陳輝成管理座落新竹縣北埔鄉南坑村大南坑7號之1民宿（下稱民宿）去製造安非他命，97年7月7日氫氧化納用完，還有打電話給陳順貴問他有無氫氧化納。當時麻黃素1公斤15、6萬元，陳順貴是以12萬元讓給伊，當時伊跟陳順貴說沒有錢，等到做成之後，再給他錢，若是做不成也會負責到底，陳順貴則稱若是做成，後面再來配合等語（見97偵字第7822號卷第4-7頁訊問筆錄）。證人劉世安所述上情與其於97年7月18日偵查中證稱：伊住中壢，綽號「牛屎」，有時對外簡稱「中壢牛」，約在一、兩個月前，透過「羅國東」介紹認識陳順貴，陳順貴稱有一些麻黃素，伊想跟陳順貴拿來試做會否成功製成安非他命，陳順貴稱麻黃素1公斤15、6萬元，因是朋友，算伊12萬元，伊稱做成後不會虧待他，亦即如果做成功，會以15、6萬元之付給陳順貴（見97偵字第7822號卷第11-12頁訊問筆錄，與98偵字第298號卷第23-24頁內容同）等語相符；劉世安於98年3月9日仍證稱：陳順貴曾提供2包麻黃素、2瓶鹽酸給伊，陳順貴稱市面上15、6萬元，但他不要賺伊錢，只要1公斤12萬元就好，先前在新竹地檢說「做成後不會虧待陳順貴」是指麻黃素的錢還沒給陳順貴，不管有沒有做成，都會給陳順貴錢之意等語（見98偵字第298號卷第108-109頁訊問筆錄）在卷。綜合證人劉世安歷次證詞，均一致證稱證人劉世安知悉被告手上持有甲基磨黃鹼後，向被告央求良久，被告始同意出售甲基麻黃鹼1公斤，並於97年7月5日交付甲基麻黃鹼予劉世安，當時甲基麻黃鹼之價格1公斤約為15、6萬元，被告陳順貴同意劉世安事後有錢時，再支付12萬元。按刑事法上販賣之行為概念，固不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，罪即成立，無非立於禁絕法規範禁制之物品擴散、移移轉之立場而為著眼，惟必限於「意圖營利」販入始有販入即生賣出移轉效果適用，若基於其他非意圖營利之目的而取得毒品，自無上開原則適用。查被告於96年底因「抵債」，而非意圖營利「販入」甲基麻黃鹼2公斤【詳下㈢述】，於取得甲基麻黃鹼時，尚未構成販賣。雖證人劉世安遭查獲製造毒品未遂時，尚未交付買賣價金12萬元予被告，惟雙方就買賣第四級毒品麻黃鹼已經達成意思表示合致，被告並於97年7月5日已交付1公斤甲基麻黃鹼予劉世安，其販賣行為於交付時即已成立。至於劉世安稱若成功製成安非他命，其意願付15、6萬元乙節，乃劉世安個人主觀期望，無礙二人上開買賣合意成立。另關於被告究交付甲基麻黃鹼予劉世安之日期，雖劉世安曾供述有97年7月3或4日，97年7月5日之別，惟經檢察官提示被告陳順貴與劉世安二人所持用之行動電話於97年7月間之通訊監察譯文內容予劉世安後，證人劉世安確定係在97年7月5日向被告陳順貴買得甲基麻黃鹼（見97偵字第7822號卷第16-18頁，與98偵字第298號卷第27-29頁內容同），故應以97年7月5日交付為真。
㈡證人劉世安於97年7月5日自被告處買得甲基麻黃鹼後，旋於
翌日即97年7月6日到陳輝成管理之新竹縣北埔鄉南坑村大南坑7號之1民宿製造安非他命，尚未得逞之際，即為警於97年
7 月13日在上開民宿查獲，並扣得製毒工具及液態安非他命等物，業據劉世安於97年7月18日檢察官偵訊時供述在卷（見97偵字第7822號卷第11-12頁，與98偵字第298號卷第23-24頁內容同）。劉世安遭扣案之液態安非他命經檢驗出甲基麻黃鹼成分，其所犯製造第二級毒品未遂罪，經起訴後，已經本院判處有期徒刑3年10月，並經最高法院駁回上訴確定，有臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第4791號起訴書、本院98年度上訴字第1478號判決書、最高法院99年度台上字第7772號判決可稽。可見被告交付予劉世安之物為甲基麻黃鹼無誤。
㈢關於被告陳順貴有無營利意圖部分：關於被告將「小吳」交
付之甲基麻黃鹼販賣予劉世安之經過，被告於警詢中供稱：「小吳」有拿一包原料給伊，說價格是10萬元，伊將原料拿給劉世安，但是劉世安並無給錢等語（見97年度聲拘字第143號卷第10頁）。因「小吳」積欠被告陳順貴2、30萬元，無力清償，故於96年底拿麻黃鹼抵債，「小吳」共拿2包，每包目視大約1公斤多等語（97年度聲拘字第143號卷第115-116頁，97年10月24日訊問筆錄）。由被告上開陳述可知，因「小吳」為抵債而主動交付甲基麻黃鹼予被告，並非被告基於販賣毒品營利意圖始向「小吳」販入甲基麻黃鹼。被告於取得甲基麻黃鹼事後半年餘，始另行起意販賣予劉世安，故被告販賣毒品營利之意圖應於劉世安央求出售甲基麻黃鹼之際始行發生，而非自「小吳」處取得甲基麻黃鹼之時成立犯罪。雖被告就「小吳」所交付第四級毒品數量之陳述因偵訊之提問方式致其各次說法雖略有不同，惟被告於97年11月21日經檢察官質問：何以其先後多次供述有所不同？被告稱「小吳」共拿兩包，每包1公斤，每1包裡面又分成兩份，每份裡面又有小夾鍊袋，每1小夾鍊袋約100公克等語（見97偵字第7822號卷第53頁）。可見被告所說「小吳」給1包10萬元之原料之數量，應即是1大包內有2包，重量為2公斤，而「小吳」稱該2公斤甲基麻黃鹼價格10萬元，顯然欲以抵償積欠被告之債務中之10萬元，可以推知被告之成本為
2 公斤10萬元，另被告與劉世安就上開甲基麻黃鹼以1公斤12萬元成交，其間價差為7萬元，被告自獲有利益而有營利意圖無誤。
㈣此外，有行動電話通聯譯文、通訊監察書在卷可稽。綜上，被告陳順貴販賣第四級毒品犯行明確，應予依法論科。
二、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而行為後法律有變更者，依刑法第
2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號裁判參照）。本件被告陳順貴行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布第4條、第11條、第11條之1、第17條、第25條，並已生效施行。其中被告行為時之毒品危害防制條例第17條原規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，上開條文修正後規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查，本件被告分別於偵查、審判中自白（詳下三、所述），有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，自以適用修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，合先敘明。
三、按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度台上4958號判決意旨參照）。又毒品先驅原料甲基麻黃鹼係經行政院公告之毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，核被告陳順貴所為，係犯該條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。被告陳順貴有犯罪事實欄一所載之科刑執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺上字第2231 號、98年度臺上字第448號判決意旨參照）。查被告曾於偵查中坦承有提供麻黃鹼予劉世安（見97年度聲拘字第143號卷第11頁反面、第115頁之97年10月24日警詢、檢察官訊問筆錄），於原審認罪，在本院審理中則坦承有轉讓交付麻黃鹼與劉世安，則被告對於有交付第四級毒品麻黃鹼與劉世安之基本事實已經自白，至於其辯稱係轉讓非販賣，乃法律評價之問題，仍應認被告符合在偵審中均自白之減刑要件。是被告陳順貴就販賣第四級毒品犯行，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。
四、原審以被告販賣第四級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審於理由欄三先認定被告於偵查、審判中均自白犯罪，有修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，惟於理由欄四論罪科刑之（二）又認定被告於上開減刑規定修正生效前之偵查中否認犯行，迄原審審理中始自白，因被告無從得知上開減刑得自白之規定，基於上開修法之寬厚刑事政策，認被告雖未於偵查中自白，但於修法後之審理中已經自白，亦應有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑適用云云。顯然就被告有否於偵查中自白之事實認定，其理由前後矛盾。更何況，刑事被告究否自白屬事實認定問題。若被告在偵查中否認犯行，即與「偵審中均自白」要件不符，適用法律不得遽行臆測被告因未及知悉「偵審中均自白得減刑」之規定，而視被告偵查中否認犯行事實不顧，逕認仍得適用上開減刑規定。蓋刑事被告可否因法律修正、廢止而獲得更寬厚之處遇，端視其是否符合修法之法定要件，不宜過度擴張解釋。被告上訴意旨以無收受金錢，否認販賣，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於販賣毒品部分，既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第四級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告陳順貴明知毒品對社會所造成之危害性甚鉅，竟仍販賣第四級毒品供他人從事製造第二級毒品之行為，販賣數量達1公斤，惟尚未取得價金，而無現實利得，及其坦承部分犯罪事實，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、至被告於97年10月23日遭查獲時扣得之白色粉末1包總毛重約1590.29公克（驗前毛重1597.90，包裝塑膠袋重6.97公克，取0.64鑑定，餘1590.29 公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固檢出第4級毒品之毒品先驅原料甲基麻黃鹼（Methylep hedrine），有內政部警政署刑事警察局97年12月5日刑鑑字第097017087 1號鑑定書1紙附卷可參（97年度偵字第7822號卷第87-88頁），惟被告稱「小吳」所交付之麻黃素加起來有2公斤，劉世安拿一大包大概1公斤、陳佳如拿2小包約為200公克，溫文正拿800公克左右，全都給他們三人拿光，自己沒有留等語（見97年度他字第881號卷第16- 17頁）。且被告販賣予劉世安之97年7月5日距被告遭查獲之97年10月23日已達三個半月以上，故本案扣得之上開甲基麻黃鹼，應與本案之販賣第四級毒品無關。且上開甲基麻黃鹼已經被告另案施用毒品之98年度審訴字第272號執行銷燬沒收，此有新竹地方法院檢察署98年2月20日竹檢國公字第4279號執行指揮書在卷可稽（見本院刑事卷第72頁），上開物品業已滅失，另扣案之酢酸1桶及不明化學藥品2桶，並無積極證據足認與犯罪有關，故上開物品均不予沒收。另被告陳順貴尚未取得販毒所得12萬元，自無犯罪所得沒收問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 100 年 5 月 11 日