臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2538號上 訴 人即 被 告 吳英傑選任辯護人 許世正律師選任辯護人 林誌誠律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第455號，中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳英傑未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之奧地利GLOCK廠19型口徑9mm制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）、口徑9mm制式子彈拾柒顆，均沒收。
事 實
一、吳英傑明知制式手槍、制式子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，竟於民國95、96年夏天某不詳時日，在基隆市○○路之夏朵咖啡廳外面，經其堂叔吳道乾交付內有奧地利GLOCK廠19型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2個)及口徑9mm制式子彈26顆之黑色紙袋乙只予吳英傑，囑吳英傑將之藏放於住處時，吳英傑明知其堂叔所交付之物為上開槍彈，仍基於寄藏管制槍枝、子彈之犯意，收受該只黑色紙袋及置於其內之槍、彈後，攜至其位於基隆市○○街○○號13樓之住處，將之藏放在衣櫃內。嗣吳道乾於97年4月29日死亡，因吳道乾之繼承人迄未向吳英傑索回該槍、彈，吳英傑亦未主動返還或向警方報繳，而繼續為他人寄藏上開槍、彈。吳英傑於100年4月中旬某日，因故將前開槍、彈攜往其不知情之女友黃雅鈴位於臺北市○○路○段○○○號10樓之居所繼續藏放。經警於100年5月11日11時許，持台灣基隆地方法院核發之搜索票至黃雅鈴上址居所實施搜索，於黃雅鈴及吳英傑共同使用之房間內洗衣籃搜索查獲，並扣得吳英傑為他人寄藏而持有中之上揭制式半自動手槍1支(含彈匣2個）、制式子彈26顆（鑑驗時經試射9顆，尚餘17顆），而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，有該條文之立法理由可參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案查獲之槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力，而得為本案之證據。
(二)除前揭鑑定書外，被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料，及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，且經本院於審判程序提示並告以要旨，踐行相關調查證據程序，被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議（詳本院卷第59至第60頁準備程序筆錄及73頁背面至第77頁背面審理筆錄），本院審酌此等供述證據或文書證據、物證，無信用性過低或違法取得之疑慮，並認為適當；供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，認有證據能力；其他非供述之文書證據、物證（含照片）部分，因非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行具有關聯性，亦認有證據能力。
二、認定事實之證據及理由：
(一)訊據被告吳英傑坦承於如事實欄所示時間、地點，受其堂叔吳道乾之託代為寄藏如事實欄所示之手槍及子彈不諱，並有蒐證照片6幀在卷可佐（見偵查卷第18、19頁），搜索扣押本件槍彈錄影帶勘驗筆錄在卷可考(詳本院100年11月4日審理筆錄)，復有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、收據、刑事警察局槍枝初步檢驗報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、相片及扣案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2個）、子彈26顆扣案可資佐證(詳偵卷第7頁至第14頁)；被告之堂叔吳道乾確於97年4月29日始死亡，亦有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可查(原審卷第54頁)，足見被告自白本件受堂叔吳道乾之託寄藏槍彈，尚非全無可能，應堪採信。而扣案手槍、子彈經送請刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」、「電解腐蝕法」及「比對顯微鏡法」進行鑑驗之結果，認：「送鑑手槍１枝（槍枝管制編號000000 0000，含2彈匣），認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為BCC944，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈26顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣9顆試射，可擊發，認均具殺傷力」，有該局100年6月15日刑鑑字第1000065291號鑑定書正本（含照片10幀，見100年度偵字第2139號偵查卷第
48、49頁）在卷可稽，是扣案之制式手槍1 支（含彈匣2個）、制式子彈26顆，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之違禁物品，殆屬無疑。綜上，可認被告之任意性自白，與事實相符，堪予採信。
(二)被告雖於本院審理時辯稱：伊初始並不知道所寄藏之物品是手槍及子彈，直至伊堂叔在97年4月29日死亡後之97年6、7月間某日，伊始打開該黑色紙袋查看，方知悉所寄藏之物品為手槍及子彈。當初伊叔叔交給他時，是用長毛巾包起來再放入塑膠袋裡面，然後再放進紙袋云云。惟查被告於查獲當日警詢時供稱：「(槍枝)來源是我堂叔吳道乾的，是他寄放在我這邊。沒有用途」、「我堂叔當初拿一個袋子給我說過幾天會過來拿，之後就一直放在我這」(詳偵卷第5頁筆錄)；於同日檢察官偵查中供稱：「是我堂叔吳道乾在95年或96年間寄放在我那的，確切時間我不記得了，大概是夏天。」、「我叔叔打電話叫我出去，在基隆市○○路夏朵咖啡廳外面交給我一個袋子，叫我拿回家裡放。」、「他是拿黑色的紙袋裝的，紙袋內還有個塑膠袋，袋內裝了手槍1把，彈匣2個及子彈26個」等語(詳偵卷第26頁)；且於同日檢察官聲請法院羈押被告之聲押訊問庭、原審及本院準備程序中，被告均未曾主張本件受託寄藏之槍彈，除放置於紙袋內之外，另有何「用長毛巾包起來再放入塑膠袋裡面，然後再放進紙袋」之情事，足見被告於本院審理時，改稱「我叔叔交給我的時候，是用長毛巾包起來再放入塑膠袋裡面，然後再放進紙袋」乙節，顯係事後卸責之詞，應非可採。以被告稱伊堂叔寄放本件槍彈於伊處時，係將槍彈放在紙袋內，而一般「紙袋」乃指開口、非密合式之紙質袋子，持有者不必特別開啟，極易查覺袋內放置物品為何，且一般代他人寄藏物品者，除交付初始，即以密閉式容器封存者外，受託寄藏之人為決定收藏方式、寄藏時應注意之程度各如何，以及日後返還時避免返還物品之內容物、數量雙方發生爭議，均會於受寄初始弄清楚寄藏物品之內容、數量，以杜日後爭議；至於寄放物品之人，基於委託藏放之信任關係，亦多願意明白告知寄藏物品之內容，以全雙方寄藏關係，此應屬事理之常；況以本件槍彈之形狀、重量等特徵，於放置塑膠袋後，其外型並未被明顯阻絕，是被告於收受其堂叔吳道乾交付之本件槍彈後，基於上開說明，應即知悉受寄放之物品乃槍彈，方符事理。從而被告多次辯稱伊在堂叔被槍殺身亡後，才想到有寄放東西，經打開後始知悉是槍枝，接受寄藏當時並不知道裝在袋子裡面的是什麼東西云云，顯與常情不合，亦非可採。綜上所述，被告於95、96年夏天某不詳時日，受託寄藏本件槍彈伊始，即知悉代為寄藏之物品係本件違禁物品之槍彈乙節，應堪認定。
(三)本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪。又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年度臺上字第2253號判決意旨參照）。被告於95、96年間夏天某日，受其叔吳道乾之託保管上開槍彈之時，已明知其內係放置扣案之制式手槍及子彈，有如前述，則自該時起至100年5月11日11時許為警員查獲時止，其持續保管本件手槍及子彈之行為，係屬於一個寄藏槍、彈行為之繼續，其行為終了日應係100年5月11日被查獲時，自無新舊法律適用之比較問題。被告以一寄藏行為，同時觸犯上揭二罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏制式手槍罪處斷。
(二)被告辯護人另以被告就本件犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，並供出本件槍彈之來源係其堂叔吳道乾，僅因檢察官無繼續追查之動作，此檢察官之不作為，其不利益不應歸責被告，因而主張本案亦應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，應減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，係以行為人供出來源或去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其要件之一。即必須被告將自己原持有之槍、彈違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院100年度臺上字第734號判決意旨參照）。經查，查被告雖供稱扣案之手槍、子彈為案外人吳道乾所交付委請伊寄藏，惟吳道乾已於97年4月29日死亡，而依卷證資料，並無偵查機關曾因被告之前開自白而查獲吳道乾持有槍彈，或因而防止重大危害治安事件發生之相關事證，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定要件不符，而不得據以減輕或免除其刑。
(三)按所謂「寄藏」，則指受寄他人之各式槍砲、彈藥、刀械乃至主要組成零件等，為之隱藏者而言；又犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂（最高法院98年度台上字第7497號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。申言之，槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指「為自己占有」而將該條例所列之各式槍砲、彈藥、刀械乃至主要組成零件置於自己實力支配之下之意。
(四)經查：
1.被告吳英傑於受伊堂叔吳道乾委託代為保管本件紙袋內之槍彈時，即明知其內為扣案之違禁物手槍及子彈，已詳如前述，原審未詳查，採信被告不合常情之辯解，認被告係迄吳道乾於97年4月29日死亡後約2、3個月，始打開該只紙袋查看，始知悉其內有本件扣案之制式手槍、子彈，並據以認定被告犯罪之時間起自97年6、7月間某日，核原審之事實認定，尚有違誤。
2.原審未就公訴人起訴被告自95、96年間某日起至97年6、7月間某日止之寄藏犯行為「不另為無罪之諭知」等說明，亦有漏未裁判之情事。
3.再本件槍彈之寄放人乃被告之堂叔吳道乾，其於97年4月29日死亡時，並無證據顯示其無繼承人，本件槍彈雖屬違禁物而不得非法持有，然其仍具動產之特性，其得為繼承之標的，尚無疑義，故本件槍彈原所有權人吳道乾死亡後，被告何以能變更為他人保管之意思為為自己占有之意思，並未據原審詳加說明其認定之證據及理由，原審遽行認定被告打開本件紙袋而知悉袋內有槍彈後，即改變原來受託代為寄藏之意思，改基於為自己占有之意思而持有云云，尚屬理由不備。
(五)原審判決既有如上認事用法之違誤，自無可維持，應將原判決撤銷改判。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（參照最高法院45年台上字第1165號判例意旨）。被告之選任辯護人主張被告係受至親堂叔之託代為寄藏，基於人倫義理，被告無從拒絕，其後亦未持以犯罪，僅消極持有，未自動報繳，被告係一時失慮而犯下本件罪行，依被告犯罪之動機、目的單純及其犯罪客觀情狀認顯可憫恕，故聲請本院依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語。然查被告為他人寄藏之本件制式手槍、子彈之時間非短，對社會治安造成之危害非輕，雖被告未持槍犯罪，但此乃寄藏或單純持有之當然結果，擁槍自重本為法欲禁絕之犯行，尚難認被告本件犯行有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情，如予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情。被告辯護人主張應依刑法第59條之規定酌減其刑，尚無可採。爰審酌被告經警查獲後，始終坦承犯行，犯後態度尚可，偵查機關迄今並未查獲被告曾持扣案之手槍、子彈犯罪之事證，另衡酌本案犯罪情節、被告教育程度為國中肄業、平日有正當職業及育有2名6 歲及2歲之幼女，前尚無暴力犯罪紀錄之素行，有被告戶籍謄本及以被告為負責人之公司設立登記表、經濟部函各影本為證（詳原審卷第44頁至第51頁），另斟酌被告所持有手槍、子彈之數量等一切情狀，認原審公訴人求處有期徒刑7年6月，尚嫌過重，爰量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(六)扣案之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 ，含彈匣2 個）、於鑑驗時未經試射之制式子彈17顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。
至扣案原具殺傷力之制式子彈9 顆，業經刑事警察局鑑定時試射而擊發，僅餘彈殼、彈頭，而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，亦非被告所有而供犯罪使用或犯罪所生之物，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章法 官 陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 100 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。