臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2683號上 訴 人即 被 告 黃萬昌選任辯護人 許華雄律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度重訴字第9號，中華民國100年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同殺人未遂部分及定執行刑部分均撤銷。
黃萬昌共同殺人未遂，處有期徒刑捌年。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈肆顆均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之主刑，應執行有期徒刑拾叁年貳月。
事 實
一、賀琦（已死亡，業經檢察官為不起訴處分確定）因缺錢花用，遂多次向經濟狀況不佳之黃萬昌提議強盜銀樓，後經黃萬昌應允，賀琦遂告知黃萬昌先行竊取機車車牌以供日後強盜時更換遮掩渠等使用之交通工具車牌，2人遂共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國99年10月19日凌晨1、2 時許，由黃萬昌攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅足供兇器使用之扳手1支，至臺北縣中和市（現已改制為新北市中和區，下稱新北市○○區○○○路○○○巷，以前開扳手拆卸黃恩信所有之車牌號碼000- 000號機車車牌而竊取得手。嗣賀琦告知黃萬昌因曾至新北市○○區○○路○○ 號「金年春珠寶銀樓」（招牌為「金年春金仔店」，下稱「金年春金仔店」）交易金飾，該處易於強盜，遂擇定該處渠等為強盜目標，2人另共同基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、殺人及意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，商議均戴安全帽、口罩、手套以掩飾強盜時之容貌，並由賀琦持其原已持有之改造手槍射殺店內人員以控制現場，再由黃萬昌負責持鐵撬與榔頭敲擊櫃臺玻璃拿取店內金飾之方式強盜，且互以電話號碼0000000000號（黃萬昌所有）與0000000000號之行動電話（賀琦使用）作為聯繫之用，2人議定後，先於99年12月8日下午5時許，一起先至「金年春金仔店」附近來回勘察3次，旋於翌日即同年12月9日下午5時30分許，先由賀琦攜帶具殺傷力客觀上足以對人之生命、身體構成威脅足供兇器使用之具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈10顆，及其所有之小背包1個，袋內盛裝其所有，供聯絡此次強盜事宜所用之G-PLUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、供此次強盜計時所用之碼表1個，黃萬昌則攜帶其所有大背包1個，袋內盛裝其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用且為其所有之鐵撬1支與賀琦所有之榔頭（即扣案之八角槌，下稱榔頭）1把，再由賀琦騎乘黃萬昌所有，業已更換懸掛前開渠等所竊之車牌號碼000- 000號機車車牌之機車（原配置車牌號碼000-000號機車車牌）搭載黃萬昌，一同前往「金年春金仔店」，於同日下午5時37分許，黃萬昌頭戴其所有之黑色安全帽1頂、口罩1個、雙手戴上其所有之黑色手套，賀琦則頭戴其所有之銀色安全帽1頂、口罩1個、雙手則戴上其所有之手套，2人隨即攜帶上揭兇器魚貫進入店內，並共同承前殺人及強盜之犯意聯絡，由行走在前之賀琦持該改造手槍（內已裝填10發子彈）指向店內人員陳品蓉喝稱「搶劫」(原審事實漏未認定，應予補充)，隨即朝陳品蓉左胸之心臟部位射擊1槍，惟因卡彈未擊發，陳品蓉見狀欲上前拍掉賀琦手上之槍枝，賀琦乃接續朝陳品蓉再射擊1槍，但因陳品蓉拍打身體扭動之故，造成槍枝射殺方向略有偏移，而射向陳品蓉之右胸腹部，使陳品蓉因中彈而受有橫隔膜傷害、右肝嚴重裂傷，黃萬昌則趁此跳上櫃臺欲持鐵撬、榔頭敲擊玻璃以拿取玻璃櫃內之金飾，賀琦此際本欲再次對陳品蓉射擊，惟在場之陳朝順見狀即出手與賀琦扭打以便搶奪賀琦所持之槍枝，黃萬昌見狀又跳回原處，惟遭陳品蓉由櫃臺內爬出與之拉扯，嗣經陳朝順奪得槍枝後，為制止賀琦與黃萬昌2人，遂朝黃萬昌腿部射擊1槍，黃萬昌、賀琦仍各持續與陳品蓉、陳朝順拉扯，於同日下午5時47分許，警方據報到場處理而逮捕黃萬昌，賀琦則於前開過程中因心臟病發於送醫途中死亡，2人因而未取得財物，陳品蓉亦因即時送醫而倖免於死，賀琦、黃萬昌2人之殺人、強盜犯行始均未得逞，並當場為警扣得賀琦所有上開具有殺傷力之改造手槍手槍1支、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈8顆（嗣經鑑定試射4顆，已不具殺傷力）、供與黃萬昌聯繫強盜所用之G-PLU
S廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、碼表1個、榔頭1把、小背包1個、銀色安全帽一頂、橘紅色手套1雙及黃萬昌所有供強盜所用之鐵撬1支、大背包1個、黑色安全帽1頂、黑色手套1雙。
二、案經臺北縣（現已改制為新北市）政府警察局中和第二分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本件上訴人不服原審判決提起上訴，其中就加重強盜部分雖於本院審理時當庭撤回上訴，然因該部分與被告已提起上訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分間有想像競合之裁判上一罪關係，是縱被告就上揭加重強盜部分撤回上訴，其撤回應不生效力，本院仍得就該加重強盜部分一併審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳品蓉、陳朝順於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，係經具結後向檢察官所為，並非檢察官非法取供而得，其二人於檢察官偵查中所為陳述，亦無顯不可信之情況，並均已於本院審理時到庭接受檢察官、被告及辯護人之詰問，自得作為證據。
二、卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
三、證人即被害人陳品蓉於亞東紀念醫院之病歷，為醫師於執行醫療業務時所需製作之證明文書，無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無刑事訴訟法第159條之4第2款所定顯有不可信之特別情況，得為證據。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決除上揭所述外，下列所引被告以外之人於審外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及被告之選任辯護於本院準備程序中均表示同意該等傳聞證據可作為證據（見本院卷第52頁反面、第53頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃萬昌（下稱被告）對於上揭時、地與賀琦共同持有上揭槍彈、榔頭及鐵撬等物至「金年春金仔店」強盜財物未遂之事實均坦承不諱，且亦坦承於上揭時、地以伊所有之扳手1支竊取證人黃恩信所有之車牌號碼000- 000號機車車牌等情，惟矢口否認有何上揭加重竊盜、共同殺人未遂之犯行，辯稱：伊用以行竊機車車牌之扳手係一般竊取車牌之工具，非屬兇器，應僅構成普通竊盜罪，且原審認定此部分與賀琦共犯，亦屬有誤；另在強盜前雖知道賀琦有持槍，但不是要殺人用的，僅是要嚇人，不知賀琦會對人開槍，與賀琦就殺人部分並無犯意聯絡云云，被告之選任辯護人則除以上情為被告辯護外，復辯稱：被告並未與賀琦有共同持有扣案之具有殺傷力槍、彈之犯意聯絡云云。經查：
(一)上揭被告與賀琦共謀竊取他人機車車牌以利日後犯強盜罪所用後，被告乃於99年10月19日凌晨1、2時許，至新北市○○區○○路○○○巷，持其所有之扳手1支拆卸車號000- 000號機車車牌之情，除據被告於警詢、偵查、原審訊問及本院準備程序中坦承不諱外〔見99年度偵字第32439號偵查卷（下稱偵查卷）第9頁反面、第76至77頁、原審卷第53頁反面、本院卷第52頁〕，並經證人黃恩信於警詢就其車牌失竊情形證述綦詳（見偵查卷第15、16頁），復有贓物認領保管單（見偵查卷第60頁）在卷可稽，足認被告此部分竊盜之自白應與事實相符，堪以採信。又參之被告於警詢時係供稱：「……至中和市○○路○○○巷內持扳手竊取該車牌，當時沒有共犯，但是是賀琦叫我去偷，準備日後犯案使用。」等語（見偵查卷第9頁反面），顯見被告係因賀琦之提議為供日後犯強盜所用始持扳手竊取該車號000-000號機車車牌，被告與賀琦就前開竊盜犯行間，既已有犯意之聯絡，且之後亦推由被告下手實施竊盜行為，則其2人就前開被告持扳手竊盜之犯行應屬共同正犯無誤。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。被告於本院準備程序供承係以扳手鬆動螺絲以竊取前開機車車牌，該扳手長約12公分、寬約2至3公分、厚約0.5公分，頭尾各有一缺口，為金屬材質等語，該扳手既可鬆動螺絲，亦屬質地堅硬之金屬物品，則該扳手在客觀上應對人之生命、身體具有威脅性，自屬兇器無疑，被告持之以行竊，自屬攜帶兇器竊盜無疑，是被告辯稱扳手為竊盜之工具，並非屬兇器云云，自屬無據。
(二)另被告與賀琦上揭共同持屬於兇器之扣案槍、彈、榔頭、鐵撬至「金年春金仔店」強盜店內財物未遂之事實，除據被告於本院審理時自白外，並經證人陳朝順於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳（見偵查卷第247、248、258、259頁、本院卷第87、88頁），復經證人陳品蓉於偵查及本院審理時具結證稱屬實（見偵查卷第257頁、258頁、本院卷第85、86頁）。而被告於警詢時先供稱：「賀琦於99年9月底，在我跟他去淡水或野柳海邊玩時，他向我提議要搶劫銀樓，我當時跟他說不要。……」、「賀琦大概在99年11月中旬，我去他家時，他就跟我說要行搶中和市○○路○○號（金年春金仔店），因為他說那間店他去過2次賣金飾，大門只要打開就進去了很好搶，當時賀琦跟我說行搶時，他拿槍先走前面，我背黑色包包（內有榔頭1把、鐵撬1把）走後面，進去後他先對空鳴槍，控制裡面人員，我負責跳進去櫃臺、搜括金飾。」、「我與賀琦事前曾共同勘察現場大概10幾次（日期不記得），但是12月8日當天曾與賀琦兩人分別在下午17時左右，來來回回看了3次。」等語（見偵查卷第8頁反面、第9頁）；於偵查中供稱：「本來是計畫由賀琦拿槍先進去銀樓，我再背包包進去櫃台裡面搶金飾，結果沒搶到。」、「槍是賀琦的，我不清楚來源。」等語（見偵查卷第77頁）；於原審羈押訊問時供稱：「手槍是賀琦所所持有的，我知道他有帶槍，賀琦拿槍，我則拿鐵鎚、鐵撬，鐵鎚是要敲玻璃的」、「槍是賀琦帶去的，我們二個人有一同攜帶槍枝、鐵撬、鐵鎚去強盜。」等語（見原審99年聲羈字第832號刑事卷第3頁反面、第4頁），並於原審訊問時就上揭與賀琦共同持槍至「金年春金仔店」強盜財物未遂之事實供述無訛（見原審卷第13、14頁）。依被告上揭所述，其與賀琦為此次強盜犯行前，既曾多次前往「金年春金仔店」勘察，並商議由賀琦持槍控制店內人員，並由其以榔頭、鐵撬敲擊玻璃拿取金飾，則被告與賀琦前往「金年春金仔店」強盜財物之時，顯然已知悉賀琦持有槍枝，而同意與賀琦強盜財物無疑。再參以被告於原審訊問時供稱：「（問：賀琦提議你跟他一起去強盜銀樓，有無跟你說要如何強盜？）他說對天花板鳴槍喝止被害人……。」等語（見原審卷第14頁），足見被告確實知悉其與賀琦當日前往「金年春金仔店」強盜時賀琦所攜帶之槍枝內應有裝有殺傷力之子彈無誤。本件被告雖於強盜行為時並非實際持槍彈者，然被告與賀琦2人就分持屬於兇器之扣案具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之制式子彈及鐵撬、榔頭犯上揭強盜犯行間，應有犯意之聯絡及行為之分擔無誤。是被告之選任辯護人為被告辯護稱：賀琦係長期持有扣案之具有殺傷力之槍、彈，事前被告並無與賀琦就持有槍、彈部分有任何意思聯絡云云，並不足採。
(三)又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、96年度台上字第5170號判決意旨可資參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部分、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然非不得旴衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。證人陳朝順於警詢及檢察官偵查中證稱：99年12月9日下午5時37分許，一胖一瘦戴全罩式安全帽及口罩之2名歹徒衝進「金年春金仔店」，其中較胖之歹徙（即賀琦）進入店內後持槍朝陳品蓉開了一槍，但未擊發，陳品蓉欲搶槍，賀琦旋即將槍往後做拉弓動作，並旋朝陳品蓉右胸開了一槍，陳品蓉中彈，其見賀琦準備拉滑套欲開第三槍時，便衝出去搶槍，而較瘦之歹徒（即被告黃萬昌）本欲爬進櫃臺，但見其衝出，便敲其頭部，此時陳品蓉亦從櫃檯內翻身出來與被告拉扯，其則繼續跟賀琦拉扯，過程中因拉到槍枝滑套，一顆子彈掉出，約2至3分鐘後，其搶到手槍，便叫歹徒不要動，但歹徒未從，被告仍與陳品蓉拉扯，其不得已便朝被告腿部開了一槍，被告與賀琦並未搶到財物等語（見偵查卷第11至13頁、第258頁、259頁）；於本院審理時復具結證稱：「賀先生（即賀琦）與被告他們兩個人進來的時候，就喊『強劫』，手拿著槍指著我妹妹且當下就已經扣板機對著我妹妹的心臟，但當時因為卡彈沒有擊發，賀先生馬上拉滑套，然後就馬上對著我妹妹開槍，我看到他又拉了一次滑套，我直覺他要開第三槍要讓我妹妹死，在他拉滑套的當下，看到被告翻越櫃台，我就從我坐的位置出來跟賀先生搶槍，現在這個被告看到我出來就跳回來反過來打我，然後我妹妹就出來跟這個被告拉扯，搶槍的過程裡面我們一直很想開門請求幫助，但他們一直跟我們搶把手不讓我們出去，想把門關上……。」等語明確（見本院卷第
87 頁反面）。另證人陳品蓉於檢察官偵查中證稱：其當時在「金年春金仔店」顧店，陳朝順係其哥哥，案發當日下午5時餘許，較胖之歹徒（即賀琦）頭戴安全帽及口罩，手持槍枝衝進來稱欲搶劫，其還未反應過來便中槍，較瘦之歹徒（即被告黃萬昌）欲爬進櫃臺等語（見偵查卷第257頁、258頁）；於本院審理時亦具結證稱：「……我依稀有聽到有人說搶劫，但我還沒有意識到的時候，他們就已經開槍了。……這個被告是跟拿槍的人一起衝進來……，我眼睛是閉著的，我記得我講的最後一句話就是『為什麼要殺我，我跟你們無冤無仇』，而他們兩個沒有回答，後來發生的事情我就不知道了。」、「但致人於死的部分我沒有辦法猜到他們內心的想法，開槍的那一個人看來就是不想給我機會」、「我受傷是右胸但開槍的那個人當時是拿槍對著我的心臟，我當時有伸手要去拍他，所以身體有稍微偏了一下。我的肝臟切了百分之六十，肋骨有斷。」、「我的印象中當時發生的事情很快，進來就開槍了。」等語明確(見本院卷第85、86頁)。
再由卷附現場監視器翻拍照片所示（見偵查卷第47頁上圖），賀琦與被告當日一進入「金年春金仔店」後，賀琦確實即直接持槍朝證人陳品蓉左心臟部位開槍，則綜合證人陳品蓉、陳朝順上揭證述內容，足認案發當日賀琦一進入「金年春金仔店」後，即直接朝證人陳品蓉左心臟部位開槍，幸因第一槍卡彈未擊發，且復因證人陳品蓉拍打賀琦之槍枝致身體偏離使得賀琦第二槍打中其右胸腹部，被告亦隨即緊跟在後，並跳上玻璃櫃準備大日搜刮店內金飾，而此情亦與卷附案發現場監視器翻拍照片顯示之情節相符，且該翻拍照片附卷可參（見偵查卷第46至51頁），顯見證人陳品蓉、陳朝順所述被告與賀琦當日槍擊證人陳品蓉及強盜之情節，應非虛構。而以賀琦當日一進入「金年春金仔店」既二話不說，即直接持槍朝證人陳品蓉左胸心臟部位開槍射擊，且於證人陳品蓉右胸腹部中彈後，猶欲再朝證人陳品蓉開槍之情觀之，顯見賀琦於策劃本案強盜犯行時應已決意射殺店內人員以控制現場，而遂行強盜犯行，參以被告於警詢、偵查中均自承於本案強盜之前，賀琦業已告知伊本件強盜之計劃及分工，且被告亦曾與賀琦多次前往「金年春金仔店」勘查等情，則依渠等於犯案前詳細規劃情形以觀，衡情，渠等必會商議如何制服店內人員，被告始能衡量如何拿取財物，而賀琦既邀被告參與此次強盜等犯行，其必將整個犯罪計畫據實以告，並要被告在何時機配合下手強盜店內財物，實無隱匿欲直接以槍射殺店內人員以遂行強盜之計劃之可能，足認被告確已知悉當日賀琦一進門即會槍殺店內人員無疑。再佐以證人陳朝順於本院審理時具結證稱：「（問：據你觀察他們兩個人是否是先就先講好了？）當然是講好的。」、「（問：你看到那一位開槍的人在開槍的當時，你有無注意到被告在旁邊做什麼？）他是站在旁邊，等他開完槍，感覺他們就有一個默契，被告就跳進櫃台裡，開槍的賀先生就感覺是在旁邊戒護的。」、「（問：被告在看到賀琦開槍的當時有無何阻止的行為？）沒有。」、「（問：被告在開槍的當時，有無愣住的感覺？）沒有，被告一副就是知道賀琦會開槍的感覺。整個過程蠻順的。」等語明確（見本院卷第88頁），益徵被告當日與賀琦至「金年春金仔店」強盜時，應已明確知悉賀琦進門後即會先直接槍擊店內人員，以利其遂行搜刮財物之犯行，被告與賀琦間就上揭持槍射擊證人陳品蓉之犯行間，應確有犯意之聯絡無訛。再按胸、腹部為人體之重要部位，內有心臟、肝臟、胃、腸等重要器官密佈，若以具有殺傷力之改造手槍、子彈，對人之胸腹部射擊，極可能造成內臟大量出血及心、肝臟等內臟受損而死亡，此乃一般人得以預見之結果，而被告、賀琦當時均為智識健全之成年人，對此應有認識，要難諉為不知，故其與賀琦對持具有殺傷力之槍、彈朝證人陳品蓉左胸射擊，即會發生死亡之結果，當有所認識及預見。又證人陳品蓉遭賀琦持槍射擊後，造成橫隔膜傷害及右肝嚴重裂傷，需做橫隔膜修補、膽囊切除術及右肝葉切除術控制出血，術中失血2600c.c.，且切除的肝體積超過全肝體積60﹪等情，有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院100年1月10日亞醫歷字第1006410017號函及檢附之證人陳品蓉病歷各1份在卷可稽(見偵查卷第93頁至183 頁)，參以證人陳品蓉於本院審理時具結證稱：「我確定開槍的人有致我於死的意思。」等語，則被告與賀琦2人明知由賀琦持槍、彈近距離朝證人陳品蓉開槍，即會造成證人陳品蓉死亡之可能，詎賀琦於進入「金年春金仔店」時隨即朝證人陳品蓉左胸部位開槍，顯見渠等顯有殺人故意甚明。是被告辯稱伊不知賀琦進門後會槍殺被害人，當初賀琦係說要對空鳴槍控制現場，並未與賀琦有共同殺人之犯意聯絡云云，即不足採信。
(四)又經警在案發現場即新北市○○區○○路○○號「金年春金仔店」內採證後，在銀樓內大門附近之椅子上查扣槍枝1支（現場編號01）、在前開槍枝彈匣內取出子彈6顆（現場編號23）、在銀樓內地上查扣彈殼1個（現場編號03）、在銀樓內保險櫃下查扣彈殼1顆（現場編號09）、在被告左大腿取出彈頭1顆（現場編號20）及彈頭碎片1顆（現場編號21）、在陳品蓉肝臟內取出彈頭1顆（現場編號22）、在銀樓內地上查扣子彈1顆（現場編號02）、在銀樓內大門後方地上查扣子彈1顆（現場編號04）等情，有現場勘察報告、照片（見偵查卷第194頁至第211頁、第217頁至218頁）、並有扣案之改造手槍1支、彈殼2個、彈頭2個、子彈8顆足資佐證。再扣案之槍、彈經鑑驗結果認：1.送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈1顆（現場編號02），認係口徑9mm制式子彈。3.送鑑彈殼1顆（現場編號03），認係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼。4.送鑑子彈1顆（現場編號04），認係口徑9mm制式子彈。
5.送鑑彈殼1顆（現場編號09），認係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼。6.送鑑彈頭1顆（現場編號20），認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上未發現有足資比對之特徵紋痕，無法比對。7.送鑑彈頭碎片1顆（現場編號21
），認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上未發現有足資比對之特徵紋痕，無法比對。8.送鑑彈頭1顆（現場編號22），認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕。9.送鑑子彈6顆（現場編號23），認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認均具殺傷力。又送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）之試射彈頭、殼，與同案送鑑彈頭、殼比對結果：(1)1顆彈頭（現場編號22）之彈頭來復線特徵紋痕不足，無法確認是否係由該槍枝所擊發。
(2)2顆彈殼（現場編號03、09），其彈殼彈底特徵紋痕相脗合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局100年2月14日刑鑑字第0990175394號槍彈鑑定書在卷可參（見偵查卷第273至275頁），足認上揭扣案之改造手槍、子彈確均有殺傷力無疑。又本件賀琦業於案發後已死亡，被告與賀琦強盜時所攜帶之槍、彈復屬賀琦所有，故無從明確查悉案發當日賀琦所攜帶子彈詳細數量，惟案發後經警查扣完整子彈共計8顆，另有彈頭2顆、彈殼2顆、彈頭碎片1顆，而該彈殼2顆係由本案槍枝所擊發，已如前述，至其餘彈頭、彈頭碎片是否與該2顆彈殼屬相同子彈抑或另有他屬則無從比對，參酌上揭證人陳品蓉、陳朝順及被告黃萬昌前開所述，賀琦曾對陳品蓉擊發1槍，而陳朝順取得槍枝後，亦對被告黃萬昌腿部擊發1槍等情，基於罪疑惟有利於被告之原則，本院認該等彈頭、彈頭碎片與2顆彈頭分屬2顆完整子彈之一部份，而認定賀琦於本案中原攜帶使用具有殺傷力之制式子彈應為10顆，附此敘明。
(五)此外，復有扣案之G-PLUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、碼表1個、榔頭1把、小背包1個、銀色安全帽一頂、橘紅色手套1雙、鐵撬1支、大背包1個、黑色安全帽1頂、黑色手套1雙足資佐證，足認被告就與賀琦共同持有上揭具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及強盜未遂之自白，應與事實相符，堪予採信。綜上所述，被告辯稱與上揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開之犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑部分：
(一)被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日公布，同年月28日施行。其中刑法第321條第1項第3款原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：3.攜帶兇器而犯之者。」，修正後之規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：3.攜帶兇器而犯之者。」，修正後增加得併科罰金之刑度，經比較新舊法後，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第3款之規定。
(二)按刑法第330條第1項第1款、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須著手時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照）。復按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號、72年度台上字第3201號判決意旨參照）。被告與賀琦共同竊取車牌號碼000-000號
機車車牌時所使用之扳手1把，為質地堅硬之金屬物品，已如上述，而渠等共同為強盜行為時，賀琦所使用具有殺傷力之改造手槍手槍1支、子彈10顆，可擊發戕害人身及生命，被告所攜帶之鐵撬1支、榔頭1把，亦為尖銳或質地堅硬之鐵器，在客觀上均足以對人之生命、身體造成威脅，自屬兇器無疑；另被告與賀琦在於案發時由賀琦持槍彈先威嚇證人陳品蓉，隨即對其開槍射擊，致使證人陳品蓉不能抗拒，核屬強盜之強暴、脅迫行為。是被告以扳手竊取上揭機車車牌之所為，核係犯修正前刑法第321條第1項第3款支攜帶兇器竊盜罪；另被告與賀琦共同持槍及鐵撬、榔頭強盜未得逞，且於強盜過程中槍擊證人陳品蓉，未致證人陳品蓉死亡之犯行，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪、刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪（起訴書雖未記載，然公訴人已於原審100年5月3日準備程序中補充此罪名）、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告與賀琦就上揭各犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。另被告與賀琦就先後2次開槍射擊證人陳品蓉之殺人未遂犯行，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一法益，只論以一罪；另被告與賀琦同時持有子彈10顆，係僅侵害一法益，屬單純一罪。而被告與賀琦於強盜時，係基於殺人之故意射擊證人陳品蓉，已如前述，渠等所為與刑法第332條第2項強盜使人致重傷之加重結果犯要件不符，公訴意旨認此2犯行應依刑法332 條第2項論處，尚有未洽。
(三)再按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484號判決、98年度台上字第60號判決意旨參照）。查賀琦雖在案發之前即已長時間持有扣案之槍、彈，然被告係於為本案強盜、殺人犯行時方與賀琦共謀持本案槍、彈為犯罪工具，並非自始即與賀琦共同持有上揭槍、彈，雖被告持有扣案槍、彈之行為與上揭強盜未遂、殺人未遂之行為，並非同時間發生，然仍有部分合致，則依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故被告所犯上揭所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪與殺人未遂罪，係屬想像競合犯，所犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪及加重強盜未遂等罪，亦屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之殺人未遂罪、加重強盜未遂罪處斷。
(四)次按刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，僅於殺人行為係屬未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係，應予分別論罪（最高法院94年台上字第7288號判決意旨參照）。本件被告與賀琦基於殺人之故意持槍對人射擊以遂行強盜犯行，而所為殺人、強盜犯行因均屬未遂，揆諸前開說明，自不生結合犯之關係。從而，被告上揭所犯之加重竊盜、殺人未遂、加重強盜未遂等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告與賀琦強盜及槍擊證人陳品蓉，雖均已著手強盜、殺人行為之實行，然並未取得財物及幸未致證人陳品蓉死亡之結果，應均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度各減輕其刑。
三、上訴駁回部分：原審就被告上揭共同加重竊盜、共同加重強盜未遂、未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍、持有具有殺傷力子彈部分，適用適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條、第28條、修正前刑法第321條第1項第3款、第330條第2項、第1項、第
55 條之規定，並審酌被告正值青壯，不思以正途營生，竟持兇器竊盜、強盜他人財物，對他人生命、財產造成極大危害，影響社會治安甚鉅，且犯罪情節、手段兇殘，惡性非輕，惟衡被告黃萬昌並無前科，素行尚可，其雖參與犯罪，然非居於主導地位，且被害人陳品蓉於檢察官偵查中表示願意原諒，暨被告之生活狀況、犯罪動機、目的，於犯罪後坦承部分犯行，且原審審理後認被告所犯罪名與公訴人所認部分不同，而公訴人未具體表明被告黃萬昌所犯各罪求處之刑度，泛稱求處有期徒刑20年尚嫌過重等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、5年，復以被告並無前科，而本案被告所犯竊盜、強盜，犯罪型態不同，且所為罪質相似之竊盜與強盜犯行，亦相隔近2月，可見被告並非長期、持續犯案，尚難認被告有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪，要與刑法第90條所定諭知強制工作情形有間。況被告於原審審理時坦承竊盜、強盜犯行，態度尚可，且原審亦已將被告素行，犯罪情節等採為量刑之依據，因認被告經判處有期徒刑之執行後，已足以袪除其犯罪之惡習，並收教化矯治之效，爰不另為強制工作之諭知。復以扣案被告用以竊取車牌號碼000-000號機車車牌之扳手1把，為被告所有之物，供其為前開竊盜犯行所用，且被告於原審審理時供稱將之藏置在新北市中和區樹林中（見本院100年3月28日訊問筆錄），雖未扣案，然並未滅失，爰依刑法第38條第1項第2款於本案竊盜犯行後宣告沒收；扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈4顆（原扣案8顆，其中4顆業經內政部刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發，僅餘彈殼、彈頭，及扣案業經擊發之彈頭2顆、彈殼2顆、彈頭碎片1顆，均已不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，不予沒收），均屬違禁物，不論屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告以之所犯強盜犯行後宣告沒收；扣案碼表1個、榔頭1把、小背包1個，為共同正犯賀琦所有，鐵撬1支、大背包1個，為被告所有，供被告與賀琦為本件強盜犯行所用一情，業據被告於警詢及原審審理時供陳在卷，前開之物分屬共同正犯賀琦及被告所有，且均供渠等為強盜犯行所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定於強盜犯行後宣告沒收，扣案G-PLUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），為共同正犯賀琦所有，供其與被告聯絡此次強盜犯行所用一情，業據被告於警詢供陳明確，應依刑法第38條第1項第2款之規定於強盜犯行後宣告沒收，扣案銀色安全帽1頂、手套1雙，係賀琦為本件強盜犯行時配戴，應為賀琦所有，扣案黑色安全帽1頂、手套1雙，係被告為本件強盜犯行時配戴，應為被告所有，且該等物品應係渠等騎乘機車時所配戴，而被告黃萬昌、賀琦既已進入「金年春金仔店」，若非有所圖，自無配戴駕車所用之安全帽、口罩之必要，渠等配戴目的應供渠等遮掩面貌以遂行本案強盜犯行所用，前開扣案之物分屬共犯賀琦及被告所有，且均供渠等為前開強盜所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定於強盜犯行後宣告沒收。復以被告、賀琦於強盜時所戴之口罩2個，並未扣案，應係散落在案發現場，衡情此等無經濟價值之物應應業遭丟棄而滅失，及被告、賀琦為強盜犯行時所著衣鞋，僅為一般日常用品，尚難認係供犯罪所用之物，均不就此為沒收之諭知等情，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告就上揭竊盜部分否認係構成加重竊盜罪，認應僅構成普通竊盜罪，並無足取，已如前述；又被告確有與賀琦共同未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，亦經本院認定如上，至被告所犯加重強盜未遂部分，其上訴亦未敘明上訴理由，是被告就此部分上訴仍執前詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：原審以被告所犯殺人未遂部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：(一)按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，而直接故意，係犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件。（最高法院22年上字第4229號判例、76年度台上字第2573號判決意旨參照）。本件被告與賀琦共同持槍、彈對證人陳品蓉之左胸部位射擊，應對於此舉會造成證人陳品蓉之死亡結果有明知且有意使其發生之意，渠等顯係基於殺人之故意為之，而非間接故意，已如上述，原審認定渠等係基於殺人不確定故意為之，即有違誤。(二)原審判決事實欄並未認定被告與賀琦係接續射擊證人陳品蓉二槍，理由復未說明此部分係屬接續犯，亦有未洽。(三)另被告與賀琦所戴安全帽、手套及G-PLUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）應係供渠等掩飾強盜犯行所用，並無證據證明與渠等犯上揭殺人未遂犯行有關，故該扣案安全帽2頂、手套2雙及G-PLUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）即應在被告所犯加重強盜未遂罪主刑項下宣告沒收，詎原審判決在被告所犯殺人未遂罪主刑項下亦宣告沒收扣案之安全帽2頂、手套2雙及G-PLUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），應有違誤。而被告上訴就殺人未遂部分否認犯罪，雖為無理由，然原判決既有前開可議之處，自應就此部分及定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌邇來臺灣地區各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，造成守法大眾人心惶惶，被告竟非法共同持有具殺傷力之槍、彈，並由共同正犯賀琦持槍射殺證人陳品蓉，已足致生破壞社會秩序及影響治安之危險，犯罪所生之危害難謂不鉅，又考量被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其雖參與犯殺人未遂罪，然非居於主導地位，且被害人陳品蓉於檢察官偵查中表示願意原諒等語(見偵查卷第258 頁)，暨被告之生活狀況、犯罪動機、目的，於犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上揭上訴駁回部分定其應執行之刑。
五、沒收部分：扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及鑑驗剩餘具有殺傷力之制式子彈4顆，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯殺人未遂罪主刑項下宣告沒收。至另扣案子彈中之4顆，因經內政部刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發，僅餘彈殼、彈頭，及扣案業經擊發之彈頭2顆、彈殼2顆、彈頭碎片1顆，均已不具有子彈的完整結構，應已失違禁物之性質，爰不予宣告沒收；另被告所有電話號碼0000000000號之行動電話1具，並無證據證明係供被告與賀琦聯絡此次殺人未遂犯行所用之物，且因未扣案，復非屬違禁物，亦不宣告沒收；另被告與賀琦為殺人未遂犯行時所著衣鞋，僅為一般日常用品，尚難認係供犯殺人未遂犯行間有直接關聯性，均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第271條第2項、第1項、第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款（修正前）、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
刑事第二十庭審判長 法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
加重竊盜罪不得上訴。
其餘各罪，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧中 華 民 國 100 年 12 月 13 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3,000元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。