臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2702號上 訴 人即 被 告 許昶慶選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0 年度訴字第397 號，中華民國100 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25632 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許昶慶被訴如事實欄第一段之（二）、販賣第二級毒品甲基安非他命之刑暨其定應執行刑部分均撤銷。
許昶慶販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月；未扣案之門號0000 000000 號行動電話壹支（不含SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與第三項上訴駁回所處之刑（有期徒刑柒年壹月），應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹枚）、門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹枚），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元、新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事 實
一、許昶慶（綽號馬尿）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，卻仍利用其所有使用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，並基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時地販賣第二級毒品甲基安非他命：
（一）、許昶慶於民國（以下同）99年8 月6 日，以其持用之門
號000000 0000 號行動電話與游朝正持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）1000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（約0 點2 公克）給予游朝正，旋於同（6 ）日晚間6 時59分許，許昶慶即前往新北市○○區○○路2 段1 巷2 之3 號4 樓游朝正住所附近，將上開1000元代價之第二級毒品甲基安非他命1 小包（約0 點2 公克）販賣交與游朝正，而完成上述第二級毒品甲基安非他命交易（許昶慶犯賣毒品所得1000元款項部分未扣案）。
（二）、許昶慶復於99年8 月7 日，以其持用之門號0000000000
號行動電話與周碩能持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（約0 點5 公克）給予周碩能，旋於同（7 ）日晚間10時13分前後約10分鐘許，許昶慶即前往新北市○○區○○街○○○ 巷○○號1 樓周碩能住所附近之某7-11便利商店內，將上開1500元代價之第二級毒品甲基安非他命1 小包（約0 點5 公克）販賣交與周碩能，並由周碩能交付許昶慶購毒款項1500元，而完成上開第二級毒品甲基安非他命交易，由許昶慶從中賺取300 元差價之利潤（許昶慶犯賣毒品所得1500元款項部分未扣案）。
二、嗣經警持臺灣板橋地方法院核發之99年度聲監字第752 號、同年度聲監續字第781 號及同年度聲監字第888 號通訊監察書就許昶慶所使用之前揭門號0000000000號、門號0000000000號等行動電話門號實施通訊監察，而於99年9 月20日下午
2 時許，為警持上開法院核發之搜索票前往新北市○○區○○○路○○○ 號7 樓718 室許昶慶之有人租屋處執行搜索而查獲，經警扣得許昶慶所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，而與本案販賣第二級毒品甲基安非他命無直接關連之甲基安非他命3 包、吸食器1 個、殘渣袋4 個（按許昶慶施用第二級毒品甲基安非他命罪犯行部分業據原審於99年12月
6 日以99年度簡字第9690號刑事簡易判決判處罪刑在案），並經循線查悉上情；嗣許昶慶於檢察官偵查中與本院調查、審理時自白其有上開一、之（二）所述販賣第二級毒品甲基安非他命給予周碩能之犯行。
三、99年 9 月20日另經警持搜索票分別在新北市○○區○○路2段1 巷2 之3 號、新北市○○區○○街○○○ 巷○○號1 樓查獲游朝正、周碩能施用第二級毒品甲基安非他命等情事（按游朝正、周碩能施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第7464號、第7467號各予以緩起訴處分在案）。
四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。準此，本件證人游朝正、周碩能於原審法院審理中，已依被告許昶慶及其選任辯護人之聲請，傳喚證人游朝正、周碩能居於證人地位接受交互詰問，業已賦予被告對質詰問權。本院認為證人游朝正於偵查中之證述與該人於原審審理中所為之證述大致相符，而證人周碩能於原審審理中之部分證述與其於偵查中之部分證述有所不符，惟證人游朝正、周碩能先前於檢察官偵查中之證述、部分證述具有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件被告犯罪事實之依據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據（包含書證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告許昶慶及其辯護人於原審審理、本院審理終結前就卷內卷證資料之證據能力均表示無意見（本院卷第41背面頁、第66頁、67頁、68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋及第159 條之5 第2 項之規定，認各證據資料均有證據能力。
三、查游朝正、周碩能各於99年9 月20日因施用第二級毒品甲基安非他命為警查獲情事，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第7464號、第7467號各予以緩起訴處分等情，此有上開緩起訴處分書在卷可證（原審卷第89頁至第91頁，第123 頁至第124 頁），由此足認游朝正、周碩能二人均有施用第二級毒品甲基安非他命等情事至明，合先敘明。
貳、實體事項：
一、關於如事實欄第一段之（二）、所述被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周碩能部分：
（一）、查被告許昶慶於如上開事實欄第一段之（二）、所述時
、地以1500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（約0 點5 公克）給予周碩能犯行部分，已據其於99年9 月20日在檢察官偵查中供稱：其本人就毒品給證人周碩能部分有賺取差價；其承認自己有涉犯販賣毒品罪；復於99年9 月20日在檢察官聲請原審法院羈押時供稱：「我承認有販賣安非他命給周碩能，、、。我的綽號叫阿慶、馬尿，、、我賣非他命給周碩能、、，時間是99年8 月、、，地點都是在新莊市○○街，詳細地址我不知道，、、賣的重量是0.5 公克，、、、，0.5 公克賣15 00 元。、、、，周碩能是問我能不能跟我朋友拿到安非他命，如果可以的話叫我幫他拿，我給周碩能、、安非他命，都是我幫他拿，但我有賺取幾百元的差價，、、，賣1500元賺300 元。」等語明確在卷（同上偵查卷第95頁、96頁、94頁；原審99年度聲羈字第632 號刑事卷第4 頁至第5 頁），並據被告許昶慶於本院準備程序與審理時供承認罪在卷（本院卷第41頁背面、第42頁、第65頁背面、第69頁、第70頁），復經證人周碩能於99年9 月20日在檢察官偵查中證稱：「（問：〈提示卷附通訊監察譯文，並告以要旨〉是否於99年8 月7 日22時13分許，被告許以所持用「0000-00000 0」撥打你所持用電話「0000-000000 」係何意？）因99年 8 月6日未買成功，故被告許於99年8 月7 日22時13分許打電話向我稱已向上游取得毒品，詢問我是否需要，我說要，我以1,500 元向被告買0.5 公克之安非他命，以夾鏈帶（應為「袋」之誤）裝載，之後隔10分鐘後，被告許至住處附近7-11便利商店將安非他命交付我，我們一手交錢一手交貨，但被告許另有欠我錢，故是否以安非他命抵債我也不確定，我確定被告許有賣毒品給我。」，「（問：〈提示通訊監察譯文〉有無其他係你向被告許購買毒品之通聯記錄？）看過通聯後，我於99年 8 月7日向被告購買毒品時應該是用現金，因被告於99年8 月16日才還我錢…。」等語明確（見偵查卷第98頁反面、第99頁）；繼於100 年4 月25日在原審審理中最後證稱：「（問：〈提示同上偵卷第98頁、99頁筆錄〉於檢察官訊問時所言，是否實在？）事情隔了那麼久了，我不記得是那天，但應該是在檢察官偵訊的時候我記憶比較正確，因為目前隔事發已經那麼久了，當時我說的八月七號是以現金跟被告買的，當時我是以一千五百元跟被告買的。」，「（問：到底你說的抵債是指那次？）應該是在八月七號之後的時候，因為我跟被告有很多次。
」等語綦詳（原審卷第107 頁背面至第108 頁）。此外並有被告許昶慶所有持用之門號0000000000號行動電話與證人周碩能持用之門號0000000000號行動電話於99年
8 月7 日所顯示聯繫之對話內容所載之：00000000/221
324 ：A （即被告）我等一下拿過去給你喔。：B （即周碩能）：好。A （即被告）：掰掰等之通訊監察譯文在卷可資佐證（同上偵查卷第84頁）。由此可見，告許昶慶就其如上揭事實欄第一段之（二）、所述販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周碩能部分業已據其於檢察官偵查及本院審判中供承自白認罪在卷無訛。
（二）、證人周碩能嗣後雖另於100 年4 月25日在原審審理中最
初曾翻異前詞而另改稱，該次是被告拿第二級毒品甲基安非他命來抵債約一千元云云（原審卷第105 頁背面至第106 頁），顯係迴護被告之詞，自非可採，而應以證人周碩能嗣後另於100 年4 月25日在上開原審審理中最後證詞為可採，併予敘明。
（三）、綜上所述，被告許昶慶所犯關於如事實欄第一段之（二
）、所述販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人周碩能部分之事證明確，被告此部分犯行應堪認定。
二、關於如事實欄第一段之（一）、所述被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游朝正部分：
（一）、訊據被告許昶慶矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命給予游朝正之犯行，辯稱：
1.游朝正先前欠其本人1400元，嗣游朝正原擬於99年8 月5 日要歸還其款項，但未歸還。而游朝正於99年8 月6 日打電話給其本人，其以為游朝正當天要還錢，所以才見面。而其本人與游朝正見面地點係於99年8 月6 日下午○○○區○○街其所承租處所之巷口附近（海山分局附近），並非游朝正所述之新北市○○區○○路○ 段○ 巷2 之3 號4 樓，當時並請游朝正載其本人○○○區○○路找被告朋友。
2.99年8 月6 日當天游朝正有歸還其本人1 千元，但仍欠400 元，故其於當天未拿毒品給予游朝正，嗣其於99年8 月14日在電話中猶告知游朝正剩下的400 元不要花掉。
（二）、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：
1.被告對證人周碩能部分，自警詢、偵查、鈞院皆自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。
2.被告已清楚斷絕毒品，且依監聽譯文內容，被告係因積欠周碩能金錢，而周碩能則以討債為由，要求被告還錢，並指示被告直接幫他買毒品並將毒品交予他，是被告係於被逼債下始有本件毒品交易，又整個交易數量、金額屬微量，故請減輕刑責。
3.游朝正部分，被告自警詢起皆否認犯行，前後供述一致。由監聽譯文內容可知，被告之認知係證人游朝正要歸還被告一千元，且證人游朝正曾於原審與被告對質承認當天有歸還被告一千元，但於原審之對話反覆，而謂有向被告買毒品，並又謂於當天總共給予被告一千元，然既有歸還被告一千元，又何可能再向被告買毒品，是此部分與監聽譯文不符。
4.證人游朝正前後供述購買毒品之地點並不一致，且由監聽譯文可知，被告是請證人游朝正至被告所在地點載被告回家，並非證人游朝正所述至被告大觀路住處找被告交易毒品，是檢察官起訴之事實、游朝正供述的事實與監聽譯文不符，應有重大瑕疵。
（三）、本院查：
1.就被告許昶慶於上揭犯罪事實欄第一段之（一）、所述時地與證人游朝正如何以電話聯繫約定以1 千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（約零點二公克），旋於99年8 月6 日晚間6 時59分許，被告許昶慶前往證人游朝正上址住所附近，雙方互相交付金錢與毒品，完成毒品交易等情，業據證人游朝正於99年9 月20日在檢察官偵查中證稱：「（問：〈提示卷附通訊監察譯文，並告以要旨〉是否於99年8 月6 日8 時許，你以所持用「0000-000000 」撥打被告許所持用電話「0000-000
000 」係何意？）是的，當天99年8 月6 日我只向被告許購買一次安非他命，我詢問被告許有無500 元的安非他命，但我錢不夠而不斷詢價，自200 至400 元，又改350 元，之後我向朋友借1,000 元，於同日18時44分許，我撥打電話給被告許，向被告購買1, 000元安非他命，言畢後沒多久，被告就至我位在板橋市○○路之住處找我交易毒品，被告許交付一小包夾鏈袋裝載之安非他命（約0.2 公克），我當場給被告1,000 元。譯文中談及「眼鏡」是指玻璃球，而在譯文中18時59分許，「B：我到了」應該是譯文寫錯，此句係被告許說的。」，「（問：再問一次，99年8 月6 日是否僅交易一次安非他命？）是的。」等語明確（見偵查卷第107 頁反面、第108 頁正面）；嗣證人游朝正更於100 年4 月11日在原審審理中證稱：「（問：
你跟被告之間有無舊怨、爭執？）沒有。」，「（問：你剛說被告是你朋友的朋友，你們的交往情形如何？會相約出去玩嗎？）都沒有。」，「（問：你在什麼情況下會跟他連絡？）跟他交易毒品。」，「（問：你在九十九年八月六號那時候，你所使用的手機號碼是幾號？）0000000000。」，「（問：你剛說打電話給被告是為了毒品的交易，是否可以再講清楚一點？）我只是很單純的要吸毒，我就打電話問被告有沒有。」，「（問：請想一下當天打這麼多通電話給被告做什麼？〈提示偵卷第70頁監聽譯文〉）就跟他... 就那個阿。」，「（問：八月六號八點二十六分時，你看一下那個B 是誰？）是我。」，「（問：你問他「你有嗎？」是問有什麼？）毒品，安非他命。」，「（問：接著你說「兩百，晚點給你」是什麼意思？）因為我現金不夠。」，「（問：所以你要先拿兩百？）對。」，「（問：第四則，「三百五可以嗎？」是誰發給誰的？）我發給被告的。」，「（問：三百五是什麼意思？）現金。」，「（問：第一通說兩百，後面變三百五是怎麼回事？請再說清楚點。）我那時候第一通現金還不夠，三百五是準備要跟他拿。」，「（問：當天你跟被告買了多少安非他命？是否有給他錢？）我給他一千塊，他給我一包安非他命，我不知道重量。」，「（問：你當天是給被告現金？）對。」，「（問：九十九年八月六日同一天，還有無其他人賣安非他命給你？）沒有。」，「（問：九十九年八月六日當天，你跟多少人買過毒品？）就只有被告一人。」，「（問：你在檢察官偵訊那時候是說被告到你板橋大觀路交易毒品，交給你一包約0.2 公克，你給他差不多一千元，而且最後一句「我到了」是譯文寫錯，這句話應該是被告說的，這跟你剛回答檢察官的問題說是在樹林撞球間裡面，交易的數量你不太清楚，還有「我到了」是你說的，這些地方都不太一樣，哪一次講的才實在？〈提示證人偵訊筆錄107 頁反面〉）以檢察官那邊講的為準，剛才講的是別次的。」，「（問：六點五十九分那句「我到了」到底是你講的還是被告講的？）是指被告到了，不是我到了。」等語綦詳（見原審卷第77頁背面至第80頁、第77頁），核與被告所有持用之門號0000000000號行動電話與證人游朝正持用之門號0000000000號行動電話於99年8 月6 日所顯示聯繫對話、簡訊之通訊監察譯文內容所記載：00000 000/08 2600 ：B （即游朝正）：你有嗎？A （即被告）：500 ？。B ：我這邊200 晚點拿給你。A ：那等你好的時候再打給我。B ：400 勒？。A ：好。B ：那我等一下打給你。00000000/084225 ：簡訊：350 可以嗎。00000000 /1838 06 ：A ：回去的時候再順便幫你拿。
B ：會很久嗎？A ：我再打給你。B ：掰掰。00000000/18441
6 ：B ：好了阿。A ：多少。B ：1 張。A ：1000，那你來上次那個地方找我。B ：那邊那麼多人，你要丟在那邊喔？A ：
沒有啦，靠杯喔，你不是要還我錢。B ：你說什麼。A ：反正你過來載我。B ：載你回去喔，現在嗎？A ：對啦。00000000/184 544：B ：眼鏡勒？A ；有拉。00000000/1 85900：B ：
我到了（證人游朝正陳稱此部分係被告所述，譯文記載有誤）等節大致相符，此有上開通訊監察譯文在卷足憑（見偵查卷第70頁）。苟證人游朝正此次並無向被告有以1 千元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命1 小包（約零點二公克），而與被告交易毒品之情事，證人游朝正實無需於檢察官偵查及原審審理中具結作證並閱覽前述通訊監察譯文內容後，始終明確指證上情不移，且證人游朝正無懼於如於偵審中作偽證可能涉犯偽證罪責之處罰。再者，證人游朝正與被告並無深仇大恨，業據證人游朝正於上開原審審理時作證無訛，已如前述；衡情證人游朝正又何須僅為區區1 千元之代價而故意設詞誣陷被告使證人游朝正其自己身陷重罪之理！
2.又證人游朝正於檢察官偵查中又無遭任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法取證情事，自可認證人游朝正於偵查中之證述當係其在自由意志下所為證述，並與其本人在原審審理中所具結證述之情節及上述通訊監察譯文內容所顯示之聯繫對話內容互核大致相符。是證人游朝正於檢察官偵查中之前揭證述，並無任何不可信之特別情況，堪認證人游朝正於檢察官偵查及原審審理中之前揭證述，均屬可採。可見被告許昶慶確有於如前揭事實欄第一段（一）所述時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人游朝正等情，應堪認定。
3.至辯護人於原審雖辯稱：99年8 月6 日被告無販賣毒品予游朝正，此由監聽譯文可以證明當天係游朝正還被告錢，被告與游朝正見面是要收回債款。游朝正供稱有向被告購買毒品明顯亦係突遭警方拘捕而在警方告以供出上源得減輕其刑之利誘下，才指認被告販賣毒品。游朝正於警詢中已陳述綽號「馬尿」之人是許昶慶（即被告），安非他命來源係向張金泰購買，然游朝正於鈞院（指原審）審理中卻稱不知道被告綽號，此次安非他命係向被告購買，前後所述顯有不符，不足以證明被告有販賣安非他命給予游朝正之犯行云云。惟查，依前述之被告與證人游朝正於99年8 月6 日所顯示聯繫對話、簡訊之通訊監察譯文內容，證人游朝正根本未提及有關要還被告相關金錢之情事，僅被告陳稱「A ：沒有啦，靠杯喔，你不是要還我錢。」一語時自己敘及於此，而證人游朝正更是回以「B ：你說什麼。
」等不知被告所云何事以回應，據此，堪認被告是否為求隱蔽販毒實情而自行採取隱晦藉詞用語或隨口插入與證人游朝正間就原先討論販毒事宜顯不相關之借款情事而附帶順便要求證人游朝正還錢，均非無疑，然此皆仍無礙於證人游朝正原先與被告間討論販毒事宜之情，更遑論證人游朝正自警詢及偵審以來就99年8 月6 日與被告之聯繫中從未有何主動或自行表示該日對話係欲償還被告借款之陳述（見偵查卷第65頁、66頁、第10
7 頁反面、第108 頁正面、原審卷第77頁背面至第80頁）。由此可見辯護人前開所辯自不足採信。再者，警方於警詢中向證人游朝正告以毒品危害防制條例第17條有關供出毒品來源因而查獲可減輕其刑之相關規定，亦無非係警方踐行法定程序之告知以俾促使受告知人知悉法律有利之規定而得以坦然供出實情以獲法律寬典，本與法並不有違，且又係經受告知人自己衡量評估後於自由意志下所為之陳述，並非警方以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法以取得該等陳述，更難認有何違法或不當情事，再以受告知人所為供出毒品來源之陳述，亦非單以該等陳述即可作為法院認定被告犯罪事實之唯一證據，依刑事訴訟法之相關規定，尚須輔以其他證據之調查，以核該等陳述與其他證據是否與事實相符，方得為法院採信與否之依據。是被告所為此部分犯罪事實中，除有證人游朝正於偵查及原審審理中具結作證以擔保其證述之憑信性及真實性外，並有合法通訊監察所取得之監聽譯文資料等書證可資佐證，且彼此互核大致相符一致。故辯護人於原審雖辯稱：游朝正供陳有向被告購買毒品明顯亦係突遭警方拘捕而在警方告以供出上源得減輕其刑之利誘下，才指認被告販賣毒品云云，亦非可採。
4.再以證人游朝正對於被告之綽號是否為「馬尿」一事固於警詢、偵查與原審審理中前後所述尚有些許出入，然此或因證人游朝正對過往事物之記憶隨時日間隔而漸趨模糊或失真，或其自身考量相關利害關係後而就此部分表達之誠實意願有所不一，其歧異之原因未必絕對出於虛偽所致，然除此之外，證人游朝正就被告於上揭犯罪事實欄第一段（一）、所述時、地是如何與之聯繫而販賣第二級毒品甲基安非他命予之攸關本件成罪與否之犯罪構成要件行為，既於檢察官偵查中與原審審理時均能正稱明確與陳述詳盡而別無嚴重矛盾出入情事，已如前述。可見辯護人於前開原審辯稱：游朝正於警詢中已陳述綽號「馬尿」之人是許昶慶（即被告），然游朝正於鈞院（指原審）審理中卻稱不知道被告綽號，前後所述不符云云，無非僅係就與本件犯罪構成要件事實非有嚴重相關之枝微末節陳述出入而爭執，並不足以採為有利被告之認定。否則，苟真此節攸關被告成罪與否，則被告於案發當時理當對不知其綽號為「馬尿」且如此陌生不熟之證人游朝正不加理睬，以免遭陷方是！然其又何以於99年8 月6 日與該證人游朝正有如此諸多涉及毒品交易買賣價格討論情事，甚至於原審審理中還自承曾拿甲基安非他命至該證人游朝正家中與之一同施用，以及先前有借錢給該證人游朝正等情，足見辯護人前開所辯，亦不足採。復以證人游朝正於警詢中亦非僅單單陳述販賣第二級毒品甲基安非他命予其之人僅有案外人張金泰而已，而係陳稱：「（問：你所吸食之毒品安非他命〈來源〉係如何得來？）我跟張金泰及「馬尿」（指被告）購買。」等語（見偵查卷第63頁正面），且更於偵審中證述關於99年8 月6 日其所購買之第二級毒品甲基安非他命皆僅係向被告一人所購買而已，業如前述。足認辯護人前開辯稱：游朝正於警詢中陳述安非他命來源係向張金泰購買，然卻於鈞院（指原審）審理中稱此次安非他命係向被告購買，前後所述顯有不符云云，實不足採。
5.又衡以販賣第二級毒品甲基安非他命均係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又甲基安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人游朝正並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，提供甲基安非他命予證人游朝正之理！是被告販賣甲基安非他命之價格必較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
6.此外，復有原審法院核發之99年度聲監字第752 號、同年度聲監續字第781 號及同年度聲監字第888 號通訊監察書等件在卷可稽（同上偵查卷第87頁至第92頁）。
7.綜上所述，足認被告與辯護人前開所辯，無非均屬事後卸責之詞，委不足採。可見本件事證已臻明確，被告販賣前揭第二級毒品甲基安非他命給予游朝正之犯行應堪認定。又本件事證已明，被告於本院審理時，懷疑證人游朝正係狹怨報復，故另聲請傳訊證人游朝正、鄭竣元等人之朋友，以證明被告係以鄭竣元之名義將游朝正約出來，而由被告夥同他人一起毆打游朝正一節，經核與本案並無直接關連，且無必要性，故無傳訊之必要，併予敘明。
三、論罪科刑：
（一）、按甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第二條第二項
第二款列為第二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。是核被告許昶慶就上開事實欄第一段之（一）、（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，共二罪。又被告販賣前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各被販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就所犯上揭二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，應予分論併罰。
（二）、按依98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列
第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院99年度台上字第815 號刑事判決及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會彙編（100年1 月版）第671-680 頁參照）。查本案被告許昶慶就上開如事實欄第一段之（二）所述販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周碩能部分，已據其於檢察官偵查中及本院審判中供承自白認罪在卷，已如前述（見本判決理由欄貳、一之（一）、所述）。從而被告就其自白販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周碩能部分，依有上揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。
參、維持原審判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游朝正部分：
一、原審經調查解果，以被告許昶慶所犯如事實欄第一段之（一）、所述販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游朝正部分，事證明確，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並以被告販賣數量非多，所得利益非鉅及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，對於被告此部分判處有期徒刑7 年1 月；另就如上開事實欄第一段之（一）、所示被告所持用而未扣案之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM 卡一枚），係被告所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，雖未扣案，因並無證據證明業已滅失而不復存在，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。復以被告於本件中，就上揭犯罪事實欄第一段之（一）、所述販賣第二級毒品安非他命給予游朝正之犯罪所得款項一千元部分，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故就被告此部分販賣毒品所得一千元部分，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
二、經核原審上開一之部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告與其辯護人提起上訴，否認犯行，辯稱被告於99年8 月6 日當天並未販賣毒品給予游朝正，當日游朝正有歸還被告一千元，惟仍欠400 元，證人游朝正前後供述購買毒品之地點並不一致云云，所辯並非可採，已據本判決於理由欄貳之二、（三）各點詳述，均如前述。可見被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
肆、撤銷原審判決關於被告被訴如事實欄第一段之（二）、所述販賣第二級毒品甲基安非他命給予周碩能之刑部分。
一、原審就被告被訴如事實欄第一段之（二）、所述販賣第二級毒品甲基安非他命給予周碩能部分，以被告該部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，事證明確，對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）、本案被告所犯如事實欄第一段之（二）、所述販賣第二
級毒品甲基安非他命給予周碩能部分，已據被告於檢察官偵查中及本院審判中供承自白認罪在卷，已如上述（見本判決理由欄貳、一之（一）、所述）。則被告就其自白販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周碩能部分，自應有上揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。
（二）、原判決就被告販賣第二級毒品甲基安非他命給予周碩能
部分，未及適用上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定，對被告予以減輕其刑，尚有未洽。
（三）、被告辯護人就此部分以原判決未適用前述毒品危害防制
條例第17條第2 項規定，對被告予以減輕其刑，指摘原判決不當，經核為有理由。
伍、
一、原判決關於被告被訴如事實欄第一段之（二）、所述販賣第二級毒品甲基安非他命給予周碩能部分，既有上開不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將該部分之刑暨其定應執行刑部分撤銷，另行判決，以期妥適。
二、爰審酌被告曾犯有施用第二級毒品罪等犯罪執行前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第32頁背面、第33頁正、反面；原審卷第22頁至第24頁、第25頁至第27頁），其素行非佳，犯後坦承部分犯行，然猶否認一部份犯行，於本件販賣次數達二次，對社會及他人所造成之損害非輕，惟念及被告二次販賣數量非多，所得利益非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就所犯前揭如事實欄第一段之
（二）、所述販賣第二級毒品甲基安非他命給予周碩能部分，改判處如主文欄第二段所示之刑為有期徒刑4 年8 月。
三、上開二、所述撤銷改判所處之刑部分（即有期徒刑4 年8 月）與前述參、上訴駁回所處之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月，以示懲儆。
陸、沒收部分
一、被告就上揭如事實欄第一段之（一）、所述時地所持用而未扣案之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM 卡一枚）；就前開如事實欄第一段之（二）、所述時地所持用而未扣案之門號0000000000號行動電話一支（不含SIM 卡一枚），各係被告所有各供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經本院認定如前，雖均未扣案，惟均並無證據證明業已滅失而不復存在，爰各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、按依毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號刑事判決意旨可資參照）。是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號刑事判決意旨參照）。查被告於所犯本案中，未扣案如事實欄第一段之（一）、所述販賣第二級毒品安非他命所得一千元、未扣案如事實欄第一段之（二）、所述販賣第二級毒品安非他命所得一千五百元，各係被告分別於本案因販賣第二級毒品犯罪所得之物，均業經本院認定如前，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
三、至門號0000000000號行動電話內所含SIM 卡一枚、門號0000000000號行動電話內所含SIM 卡一枚，依司法院97年5 月6日院台廳刑一字第0970009760號函示內容可知，有關國內各家電信公司依其契約內容，均咸認SIM 卡之所有權歸屬客戶所有，故本件門號0000000000號（遠傳電信股份有限公司）
SIM 卡一枚、門號0000000000號（遠傳電信股份有限公司）
SIM 卡一枚，其案發當時申用客戶均為案外人鄭俐婷，有遠傳資料查詢單一份在卷可憑（原審卷第35頁、36頁），並非被告所有，且公訴人亦未舉證證明該人有何與被告共犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之具體事證，本院復查無其他積極證據足認該人與被告有何共犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且該SI M卡共二枚亦非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知。
四、另本件於查獲時雖尚有扣得疑似第二級毒品甲基安非他命之白色透明結晶3 包（驗餘合計淨重1 點8058公克），嗣經送鑑定後固均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心99年10月13日航藥鑑字第0996409 號毒品鑑定書一紙在卷足參（偵查卷第124 頁）。惟依卷內事證，並無法證明被告係意圖販賣而販入或意圖販賣而持有該
3 包第二級毒品甲基安非他命，且被告自警詢及偵審以來均堅決否認扣案之該3 包第二級毒品甲基安非他命係其供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用、預備、所得之物；且被告於100 年3 月21日在原審準備程序中亦供稱：「查獲的甲基安非他命三包、吸食器一個、殘渣袋四個這些東西是我跟吳偉倫一起吸食所用的，跟檢察官起訴我販賣的案件無關。
」等語明確在卷（見原審第56頁）。此外，復查無其他積極證據足資證明扣案之該3 包第二級毒品甲基安非他命係被告所有供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用、預備、所得之物，尚難遽認扣案之該3 包第二級毒品甲基安非他命與本件犯罪事實有直接關聯性，爰於本案中不另為沒收銷燬之諭知，而另當由檢察官於被告所另犯施用第二級毒品甲基安非他命案件中依法妥適處理。
五、又本案於查獲時雖尚有扣得殘渣袋4 個及吸食器1 組等物品，惟被告於警詢、檢察官偵查及原審中均堅決否認該等物品為其所有供本件犯罪所用、所得、預備之物，本院復查無積極證據證明足資證明該等物品係被告所有供本件犯罪所用、所得、預備之物，且該等物品亦非違禁物，又已為被告另犯施用第二級毒品甲基安非他命案件中之原審99年度簡字第9690號刑事簡易判決中各諭知沒收銷燬（殘渣袋4 個）及沒收（吸食器1 組），亦有該刑事簡易判決書一份在卷可證（原審卷第25頁），自無庸於本件中再為沒收銷燬及沒收之諭知，附此敘明。
六、又本件起訴書犯罪事實原有記載本件於查獲時尚扣得之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡一枚）係被告所使用作為與購毒者之聯絡工具，惟起訴書犯罪事實附表所起訴被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實中，均未有何被告以該門號行動電話供作聯繫而販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者游朝正、周碩能二人之情節，本院復查無其他積極證據足資證明被告有以該門號行動電話供作聯繫而販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者游朝正、周碩能二人之情形，故公訴意旨將該門號行動電話列為被告所使用作為與購毒者之聯絡工具一節，尚有誤會，是就該扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡一枚）爰不另為沒收之諭知，並於本件犯罪事實中予以更正刪除，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川中 華 民 國 100 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。