臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2939號上 訴 人即 被 告 方正宇選任辯護人 紀亙彥律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第143號，中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98 年度偵字第23572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、方正宇與許桀茗（業經原審判刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，許桀茗竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，以其所申請之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於民國98 年10月17日晚上6時前之某時，真實姓名年籍不詳綽號「阿隆」（下稱「阿隆」）以電話與許桀茗上開號碼0000000000號行動電話聯絡，向許桀茗表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之安非他命1包，並約定在桃園縣中壢市○○○路○○○ 巷○○號許桀茗住處樓下為交易地點，方正宇僅因與許桀茗係朋友關係，竟於許桀茗與「阿隆」達成上開買賣合意後，基於幫助許桀茗販賣甲基安非他命之犯意，於98年10月17日晚上6時許，在許桀茗位於桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號2 樓203室之住處，收受許桀茗所交付價值1,000元、毛重約0.3公克之甲基安非他命1包後，隨即受許桀茗之託，持往該處樓下，將上開安非他命1 包交付予「阿隆」，「阿隆」另於98年10月17日晚上6時許至98年10月22日晚上9時許間之某時，交付1,000元價金予許桀茗。嗣於98年10月22 日晚上9時許，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號2樓203室，為警查獲，並扣得如附表所示之安非他命4包、電子秤1台、小分裝袋1包及行動電話2支等物。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，被告於原審準備程序、審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內各項文書證據，並無刑事訴訟法第159 條之4第1款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，爰均認為有證據能力。
二、訊據被告方正宇固坦承於前揭時、地，有替許桀茗交付甲基安非他命予他人之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯意，辯稱：許桀茗要伊將裝有小盒子之信封袋交給他人，伊不知所交付之物係甲基安非他命云云。經查：
(一)被告方正宇於警詢中坦承：許桀茗會告訴伊有人在樓下，請伊將甲基安非他命交給買方，伊於98年10月17日下午6時許，將甲基安非他命1包給綽號「阿隆」之男子，伊認識「阿隆」，伊只負責將毒品交予買方，不知買方如何交付價金等語（見偵卷第21、22頁）；於偵查中亦坦承：許桀茗有叫伊幫忙把甲基安非他命拿到樓下交給別人，98年10月17日下午6時許許桀茗叫伊拿1包安非他命到樓下交給「阿隆」等語（見偵卷第58頁），核與同案被告許桀茗於警詢及原審審理中證稱：方正宇知悉伊在販賣毒品，伊先以門號0000000000號行動電話與「阿隆」聯絡，以1小包1,000元之代價，販賣予「阿隆」，後來方正宇正欲返家，伊遂請方正宇順便將安非他命拿下樓給「阿隆」等情（見偵卷第10頁、原審卷第35、59頁反面）；於本院審理時以證人身份證稱：「（你在警詢中還有在地院審理中所說的是否實在？提示偵查卷第10頁及原審卷第35頁、59頁）實在」等情相符；復有扣案如附表所示之物在卷可稽，且扣案如附表編號1所示之物，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢出甲基安非他命成份，有該中心99年9月2日憲直刑鑑字第0990 001726號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第134頁）。參以同案被告許桀茗與被告方正宇為朋友關係，素無仇恨怨隙，衡情應無甘冒偽證罪之處罰，而憑空虛捏上開情節入己於罪之可能，堪認被告方正宇於警詢及偵查中坦承幫許桀茗交付安非他命予「阿隆」之不利於己供述，堪以採信。再參以依被告方正宇前揭所述，其就同案被告許桀茗有販賣毒品、交易模式係於被告許桀茗住處樓下交付毒品、其於上開時、地所交付毒品之種類係甲基安非他命、數量為1包及交付對象為買方「阿隆」之情節，均能供述清楚、具體、明確，顯見被告方正宇確實知悉其所交付予「阿隆」之物，係許桀茗販賣予「阿隆」之甲基安非他命1包。證人鄭純純雖於本院理時到庭證稱：「伊與方正宇當時為男女朋友，98年10月17日與方正宇在家，都沒有出門」云云，惟亦證稱：「被告因為這個案子被起訴，到一審審理，我都知道」等語，然被告於警詢、偵查均未主張有此證人，雖於原審聲請傳喚但又捨棄（見原審卷第55頁背面）！再衡其所證述之情節，又與被告及同案被告許桀茗上開供述不符，其真實性即非無疑。至被告許桀茗雖於原審審理中供稱：伊未告知方正宇交付「阿隆」之物係甲基安非他命云云；另於本院審理時供稱：「我不記得時間，我有叫他幫我拿下去，但是他不知道是什麼東西；安非他命放在盒子裡，然後包在信封袋，從信封袋的外觀沒有辦法看出裡面裝的是什麼東西」云云，核與前開認定事實相佐，應係迴護被告方正宇之詞，尚難採為有利被告方正宇之證據。被告方正宇上開所辯，顯屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。又同案被告許桀茗自行與「阿隆」連繫販賣甲基安非他命及收取價金，被告方正宇知悉許桀茗販賣甲基安非他命，且明知於許桀茗住處樓下之人為買方，被告本於此一認知，卻仍為許桀茗持甲基安非他命交付予買受人「阿隆」，應係基於幫助許桀茗販賣甲基安非他命之犯意，而參與販賣第二級毒品之構成要件行為，至為灼然。
(二) 綜上所述，被告方正宇所辯，顯屬臨訟畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、按非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；本件同案被告許桀茗與「阿隆」均非親故至交，是苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再參以同案被告許桀茗係以買主電話聯絡相約，再交付毒品及價金之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異。況同案被告許桀茗於警詢時亦自承：其購入甲基安非他命後，用電子秤分裝成每小包約毛重0.3 公克販賣，每小包販賣1, 000元等語（見偵卷第10頁），足認同案被告許桀茗確有販賣甲基安非他命營利之意圖。
四、論罪科刑：
(一) 被告行為後，98 年5月20日修正公布之毒品危害防制條例
第4條自公布後6個月（即98年11月20日）施行（最高法院99年度台上字第3968號判決意旨參照），就該條販賣第二級毒品罪之法定罰金刑部分，已由修正前得併科700 萬元以下罰金，修正為得併科1,000 萬元以下罰金；另同條例並增設第17 條第2項減輕其刑之事由，修正前該條例對偵、審中均自白者，並無減輕其刑之規定，修正後同條例第
17 條第2項則規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告方正宇未於審判中自白，以修正前法律，較有利於被告方正宇，依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例之規定。
(二) 按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第
2 款所規定之第二級毒品；次按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院25年上字第2253號及27年上字第1333號判例意旨參照）。再按刑罰法律之「販賣」罪，除有售賣雙方之意思表示合致外，另須有標的物之交付，其犯罪始告既遂完成；是「交付」毒品之行為，亦屬「販賣」毒品之犯罪構成要件行為之一部。核被告方正宇，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告方正宇就許桀茗販賣第二級毒品犯行，係基於幫助許桀茗販賣甲基安非他命之犯意，受許桀茗所託，將許桀茗販賣之甲基安非他命交付予「阿隆」，被告顯已參與許桀茗販賣甲基安非他命犯罪之構成要件行為（交付），與許桀茗之間，均成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之共同正犯。公訴人認被告方正宇與許桀茗有犯意聯絡云云，尚有未洽。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告方正宇因與許桀茗為朋友關係，代為交付許桀茗出售之甲基安非他命予「阿隆」1 次，且所交付之甲基安非他命數量非多，且被告方正宇未自被告許桀茗處獲取任何報酬，其於本案又係基於幫助之犯意，僅參與構成要件之交付第二級毒品行為，非主導犯罪之人，若處以上開法條最低度刑之刑，仍嫌過重，衡情尚有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，依法減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條之規定，及審酌被告應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，基於幫助之犯意，交付許桀茗所販賣予「阿隆」之甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、素行、智識程度、犯罪後於審判中否認犯行及所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑3 年6月。復說明驗餘之扣案如附表編號1所示之甲基安非他命4 包，（驗餘總淨重1.5347公克，併殘留微量甲基安非他命之分裝袋4 個），因甲基非它命係查獲之第二級毒品，且鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此法務部調查局93年11 月16日調科壹字第09362396550號函述可參，因本件鑑定機關鑑定時，並未就包裝袋與毒品析離，就毒品與包裝袋均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段宣告沒收銷燬。
至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號2至4所示之電子秤、小分裝袋、行動電話（含SIM 卡），係同案被告許桀茗所有供本件販賣第二毒品所用，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段之規定宣告沒收。至扣案如附表編號5 所示之行動電話（含SIM 卡），係被告方正宇所有，惟與本件犯罪無關，自不得宣告沒收。查本件販賣毒品犯罪所得之財物1,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告方正宇與同案被告許桀茗之財產連帶抵償之。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳藝文中 華 民 國 101 年 3 月 7 日附表┌──┬────────────┬────────────┐│編號│ 物 品 名 稱 │ 備 註 │├──┼────────────┼────────────┤│ 1 │第二級毒品甲基安非他命4 │共淨重1.5347克，取樣0.02││ │包 │15克（已鑑析用罄），餘1.││ │ │5132克。 │├──┼────────────┼────────────┤│ 2 │電子秤1台 │被告許桀茗所有供本件販賣││ │ │第二級毒品所用。 │├──┼────────────┼────────────┤│ 3 │小分裝袋1包 │被告許桀茗所有供本件販賣││ │ │第二級毒品所用。 │├──┼────────────┼────────────┤│ 4 │SOWA牌行動電話1 個（含門│被告許桀茗所有供本件販賣││ │號0000000000號SIM 卡1 張│第二級毒品所用。 ││ │） │ │├──┼────────────┼────────────┤│ 5 │BANQ牌行動電話1 個（含門│與本案無關。 ││ │號0000000000號SIM 卡1 張│ ││ │） │ │└──┴────────────┴────────────┘