臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2957號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉文祥選任辯護人 王嘉斌律師
賴玉梅律師周福珊律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易緝字第53號，中華民國100年8月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵續字第186號、第214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於連續行使偽造私文書部分撤銷。
劉文祥連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉文祥為臺北縣三重市（現已改制為新北市○○區○○○街○○號「北極線通訊批發中心」（該商號登記名稱為北極線通訊行，以下簡稱北極線行）之合夥人，曾僱用北極線行股東林許美麗之姪子許家棋擔任北極線行員工，而許家棋曾於郵政儲金匯業局蘆洲分局（下稱蘆洲郵局）立有000000-0號帳戶、於中國國際商業銀行（下稱國際商銀）立有00000000000號帳戶，該2存摺、印章及許家棋身分證均由林許美麗保管。嗣劉文祥藉口給付許家棋薪資宜以直接匯入許家棋帳戶為由，林許美麗以該2 帳戶仍有使用必要，建議在其他郵局或銀行另立新帳戶，立交付其所保管之許家棋印章、身分證予劉文祥，劉文祥見有機可乘，以前往郵局或銀行辦理薪資帳戶及已取得上開帳戶、印章為由，於87年5月11 日要求許家棋偕往上開立帳郵局、銀行，劉文祥見許家棋不諳申請單內容，乃向蘆洲郵局申請變更密碼（由1230改為0049），印鑑則未變更；國際商銀則以遺失舊印鑑為由變更新印鑑，許家棋在不知情下在上開申請單上簽名、蓋章，劉文祥辦理上開密碼或印鑑變更完成後，並申請補發存摺，且將持有上開之印章、存摺，不返還予許家棋，變更持有之意思，侵占入己。劉文祥在侵占上開印章及存摺後，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，未經許家棋之許可或授權，先於87年5 月12日，持蘆洲郵局換發之存摺及原印鑑章，填寫郵政存簿儲金提款單後，盜蓋許家棋印鑑章，偽造完成許家棋之提款單，並將偽造完成之提款單連同該郵局補發之帳戶存摺，持交蘆洲郵局行員而為行使，使該行員誤以為劉文祥係許家棋本人或已得許家棋授權提領款項而陷於錯誤，將該帳戶存款新臺幣（下同）3 萬元交付予劉文祥，足以生損害於許家棋本人及郵政機關存款管理之正確性。又於同年月16日，持上開更換之許家棋印鑑章、存摺至國際商銀三重分行，填寫該行新臺幣存摺類存款取款憑條，並盜蓋許家棋更換之印鑑章，偽造完成許家棋之存款取款憑條，並將偽造完成之存款取款憑條連同該銀行補發之存摺，持交該銀行行員而為行使，使該銀行行員誤以為劉文祥係許家棋本人或已得許家棋授權提領款項而陷於錯誤，將該帳內存款1萬5千元交付予劉文祥，均足以生損害於許家棋本人及該銀行管理存款之正確性。
二、案經許家棋之監護人即其祖父許甲貳告訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴；告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢查總長聲請再議，刑事訴訟法第233 條第1 項、第256 條第1 項前段分別定有明文。又監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人，民法第1098條第1 項亦有明文。查被害人許家棋之父親許永文於86年9 月10日死亡後，改定由祖父許甲貳監護被害人許家棋之事實，有全戶戶籍資料查詢結果、個人除戶資料查詢結果各1 紙在卷可稽（原審卷第87頁、第217 頁），足見許甲貳身為被害人許家棋之監護人，亦係法定代理人，自得獨立提起告訴而屬合法之告訴人。準此，許甲貳於87年
12 月10 日、90年6 月21日分別向臺灣板橋地方法院檢察署提起告訴及聲請再議（臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第197號偵查卷第1、2頁、同前署90年度偵續字第214號偵查卷第4頁至第7頁），與前揭法條規定核無不合。辯護人仍辯稱：許甲貳並非合法之告訴人，並無聲請再議之權利，本案原不起訴處分已確定云云，尚非可採，先予敘明。
二、次按，修正前刑法第56條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。而刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第2 項之詐欺得利罪，雖規定在同一法條之中，但其犯罪構成要件不同，即非同一罪名，不成立連續犯（司法院大法官會議釋字第
152 號解釋意旨、臺灣高等法院暨所屬法院71年度法律座談會刑事類第5 號結論均可資參照）。經查，被告前因偽造有價證券等案件，經本院以88年度上訴字第3914號刑事判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，於89年4 月13日確定，此有本院被告前案紀錄表及上開刑事判決書各1 份在卷可稽，固堪認定。又細繹該確定判決可知，被告在該案中係連續犯2 次刑法第339條第1項之詐欺取財罪而論以修正前刑法第56條之連續犯，且與所犯偽造有價證券罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第56條牽連犯之規定，從一重之偽造有價證券罪處斷（原法院100年度易緝字第53號卷第159 頁至第161頁所附上開刑事判決書事實欄及同卷宗第166 頁所附上開刑事判決書理由欄之記載）。惟本案起訴書犯罪事實欄即本判決後敘無罪部分既係起訴被告涉犯詐欺得利罪嫌，揆諸前揭說明，尚與上開確定判決所認定之詐欺取財事實，構成要件有異，而非修正前刑法第56條所稱「同一之罪名」，當無連續犯之裁判上一罪關係。至起訴書犯罪事實欄即前揭事實欄所載係起訴被告冒用許家棋名義提領存款而涉犯詐欺取財罪嫌（所犯罪名業據公訴檢察官於原審審理時當庭補充之），此與上開確定判決所認定被告以北極線行營運為由詐騙林許美麗款項之詐欺取財事實，犯罪手法及被害對象均有不同，難謂有何概括犯意可言，亦無連續犯之裁判上一罪關係，本院自均應為實體判決。辯護人仍辯稱：本案為裁判上乙罪之連續犯，應為前案確定判決之效力所及云云，亦屬無據。
三、復按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第
271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院98年度台上字第3691號判決意旨參照，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號審查意見及研討結果同此結論）。經查，許家棋及林許美麗於另案法官訊問時及偵查中均係以被害人身分到庭，是以渠等於訊問調查過程中，即係以被害人之身分接受法官、檢察官訊問，渠等之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬法官、檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。再觀諸許家棋及林許美麗於另案法官訊問時及偵查中所為之陳述，固均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從渠等陳述時之客觀情狀觀之，查無證據足認有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，渠等陳述內容與本件犯罪事實亦均有相當之關聯性，揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第
1 項、第2 項規定，許家棋及林許美麗於另案法官訊問時及偵查中以被害人身分所為之言詞陳述，自均有證據能力。
四、另本案認定事實所引用之卷內其餘所有供述證據，檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開供述證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本案認定事實所引用之卷內其餘供述證據，亦均認為有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有何侵占、詐欺取財、行使偽造私文書犯行，辯稱：因許家棋當時逃家，尋獲後暫住在北極線行營業處所之地下室，平常有在北極線行打工賺錢，伊係受林許美麗之託，偕同許家棋開立帳戶供薪資轉帳，上開郵局帳戶及國際商銀帳戶提領出之款項則是為許家棋購買電腦云云，被告選任辯護人則以：被告提領上開款項是經許家棋之授權，許家棋在另案已陳稱被告領錢是為了買電腦，許家棋、林許美麗2 人均知被告提領上開款項是為買電腦，許家棋認為電腦是放在公司裡面，不是給他用，但被告認為是給許家棋用，此僅為認知的錯誤，不構成被告領錢時有偽造文書及詐欺的犯意，買電腦時不具侵吞金錢之意云云置辯。惟查：
㈠被告對於上開時、地偕許家棋前往上揭郵局、銀行變更密碼
、印鑑、申領補發存摺及持該存摺領取上述款項等情，並不諱言。證人許家棋於偵查中陳稱：「在87年4 月間，我姑姑林許美麗帶我去北極星工作，1天500元，是公司僱我，…被告說公司將薪水轉帳，要我開戶，但因我已有戶頭，但被告帶我去掛失止付，重新開戶，他把我存摺拿走，裡面的錢 4萬5 千元也被拿走…」；「被告沒有將印章、存摺還我，我是直接交給被告，存摺裡面本來就有錢，我沒看到，我自己沒存錢，是我姑姑林許美麗幫我開戶，…我沒有去填提款單…我不懂掛失，被告拿東西給我填我就填，事後我才知是掛失補發存摺…」；「當天是被告帶我去換的，他沒有告訴我原因，事後才知他以轉帳為由，向姑姑要存摺，他要我事先去刻印章當印鑑，並換密碼，所以他知道我密碼，更換印鑑後，他沒有將存摺、印鑑還給我，…被告事後自己去領4萬5千元，用途我不知，他說要送我電腦，其實沒有…」（臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第4136號偵查卷第56頁背面、第69頁背面，第70頁正面，同署90年度偵續字第186 號偵查卷第62頁背面）；其於原法院另案（被告於原法院偽造有價證券等案件）審理中指訴：「…我沒遺失蘆洲郵局及國際商銀存摺，在我姑姑（林許美麗）那裡，有去辦理掛失，是被告帶我去…不知道為何去掛失，是我與被告去辦的，…銀行有掛失，郵局我不知道他去辦什麼，…沒有買筆記型電腦…掛失當天不能領，我不知道多久被領走，存摺、印章在被告那裡，…我用的是公司電腦，沒有686 筆記型電腦…」（原法院87年度訴字第1894號影印卷第113頁背面至第115頁正面）。證人林許美麗於偵查中指稱：「…是我幫許家棋開戶，他的零用錢我幫他存起來，多少沒注意，後來存摺因被告說要給500 元日薪去另開新戶…被告沒去開，並將錢領走，後來印章、存摺不見…被告藉口開戶，竟騙許家棋去掛失，補發新摺，日後去盜領」（前揭4136號偵查卷第69頁背面至第70頁背面），「…是因為被告說要幫許家棋開戶，所以才將許家棋的存摺交給被告」（同前署89年度偵字第944 號）；其於原法院另案稱：「被告說要給許家棋用戶頭轉薪水帳戶，我才拿許家棋身分證給他，至於有無拿印章，我忘了…」（原法院87年度訴字第1894號影印卷第116 頁正面），復於原審稱：「平常許家棋的郵局、國際商銀存摺、印章放在我那裡，因為他住我那裡，被告騙我說，因為我們是股東，說要給許家棋薪水，要新開1 個戶頭，要匯入許家棋戶頭，所以我就被告2 個舊的戶頭去辦理，我是給被告國際商銀的存摺，被告帶許家棋去辦理新戶頭，就掛失舊的戶頭，郵局是被告帶許家棋去辦理申請補新存摺，去盜領，…新開戶是我叫被告新開戶的，是開別家的，被告說要匯款進去，我本來是希望去開新莊農會，但被告沒有，反而將錢盜領走，原本郵局的舊存摺在家理…」（原法院91年度易字第2808號卷第27頁）；又於原審結證稱：「我不知許家棋的帳戶怎麼被利用，被告祇有跟我拿許家棋的身分證、印章去開戶，我沒有拿許家棋的國際商銀及郵局存摺交給被告…因為被告要跟我拿身分證、印章去開戶時，我有跟他（被告）說他（指許家棋）父親落海有領一點點船公司給他的錢，我要他（指被告）不要開同一家銀行的帳，這樣會重覆」（原審卷第 116頁正面）。而被告於87年5月1日偕證人許家棋往國際商銀行係以印鑑章遺失辦理印鑑變更；同日亦至蘆洲郵局辦理密碼變更，即1230號改為0049號，此有國際商行90年4月2日（90）中銀莊營字第023 號函附許家棋開戶印鑑資料、蘆洲郵局90年3月29日000000000000號函附許家棋立帳資料及活動詳情（同前署89年偵字第4136號偵查卷第73頁至第76頁、第78頁至第83頁）、蘆洲郵局儲金簿掛失止付申請書（原法院87年度訴字第1894號影印卷第125 頁）在卷足憑，依證人許家棋、林許美麗證言核對許家棋上開帳戶資料以觀，被告係以給付薪資並直接匯入許家棋帳戶為由，向林許美麗取得許家棋之身分證與許家棋蘆洲郵局帳戶之印鑑章後，與許家棋於87年5 月11日至國際商銀變更帳戶印鑑章；同日至蘆洲郵局更改密碼並申請新存摺，國際商銀部分，因印鑑已變更，當然申請補發新存摺以便提、存款項，則證人林許美麗證稱被告取走其保管之許家棋上開帳戶之存摺應係記憶錯誤，而被告並未變更許家棋蘆洲分局帳戶之印鑑亦可認定。
㈡被告於原法院另案（88年度訴字第1894號偽造有價證券等案
）中供稱：「林許美麗拿印章給伊，要伊陪許家棋去申請掛失，除許家棋簽名外，其餘都是伊所寫，上開國際商銀及郵局帳戶共領了4 萬云云」（原法院88年度訴字第1894號卷第
132、133頁）；又供明：「他們將國民身分證及印章拿給伊，郵局的筆跡是伊的，因為許家棋不會寫大寫的壹、貳、參，領錢出來是要買電腦…」（同上卷第151 頁）。其於本院準備程序及審理中更不諱言上開款項係其領取（本院卷第43頁正面、第68頁正面），而證人許家棋上開2 帳戶，其中蘆洲郵局帳戶於87年5月12日經領取3萬元，同年月16日國際商銀帳戶被領取1萬5千元，此有郵政存簿儲金提款單、國際商銀新臺幣存摺類存款取款憑條各乙紙在卷（同前署89年度他字第1896號偵查卷第5、6頁）可稽。且該2 紙上筆跡相同，肉眼可辨，又被告自取得許家棋印章、國民身分證辦理變更密碼、變更印鑑並領補發之存摺後，始終未交還印章、存摺予證人許家棋，此經證人許家棋、林許美麗證述無訛，則上開2 筆存款自是被告領走，被告冒名領款之犯行，至堪認定。
㈢被告冒用許家棋名義提領上開2 筆存款共4 萬5 千元後，始
終未以該2 筆款項，購買電腦供許家棋使用，迭據證人許家棋於另案法官訊問時（原法院87年度訴字第4136號影印卷第
114 頁背面）、原審訊問時（原法院91年度易字第2808號卷第28頁）指證綦詳，復與證人林許美麗於原審證述之情節（原審卷第116 頁正面）相符，且證人劉建宏於原審審理時亦結證稱：「我沒有從事組裝電腦的工作，我弟弟是從事軟體業，但也不是做組裝工作，實際上被告不可能向我買電腦…」（原審卷第114頁），被告所辯其領取上開2筆款項買電腦供證人許家棋使用云云，殊不足取。而被告自始未得到證人許家棋之同意或授權領取該2筆款項，亦堪認定。
要之，被告為盜領被害人許家棋上開2 帳戶之存款，先辦理該2 帳戶之印鑑或密碼變更，再申辦理存摺之掛失補發，且將存摺及印鑑章均予侵占入己，復於偽填提款單後，持存摺及印鑑章用以詐領存款之事實應堪認定。本案事證明確，被告所辯均非可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分修正條文業於94年2月2日公布，並自95年7月1日施行。而依修正後之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則；且此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），並應為一體之適用，而不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）；惟所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第58號、第234 號判決意旨參照）。茲比較新舊法律規定如下：
⒈刑法第335 條第1 項侵占罪及同法第339 條第1 項詐欺取財
罪之法定刑均為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，故有關罰金之法定最低刑度應依刑法第33條第5 款定之。舊法第33條第5 款規定罰金為銀元1 元以上，而新法第33條第5 款規定罰金為新臺幣1000元以上，經比較新舊法律規定，新法並未有利於行為人。
⒉舊法第55條有關牽連犯之規定業於新法修正施行後刪除，是
原屬牽連犯之數個犯罪行為，於新法修正施行施行後，即應分論併罰，惟依舊法第55條規定，則可依牽連犯之裁判上一罪關係，從一重處斷。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法律規定，新法律並未有利於行為人。
⒊舊法第56條有關連續犯之規定業於新法修正施行後刪除，是
原屬連續犯之數個犯罪行為，於新法修正施行後，除符合接續犯或包括一罪之情形外，即應分論併罰，惟依舊法第56條規定，則可依連續犯之裁判上一罪關係，論以一罪並加重其刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法律規定，新法並未有利於行為人。
⒋是依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，比較新
舊法律之結果，以被告行為時之舊法對於被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用行為時即修正前刑法之相關規定予以處斷。至刑法施行法增訂第1 條之1 規定係為因應新法生效施行後，依刑法第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照），亦即刑法施行法第1 條之1 規定係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文而無須為新舊法比較，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第335條第1項之侵占罪。被告在屬私文書提款單上盜蓋許家棋之印鑑章，並持以行使，其盜用印章係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書所犯法條欄原認被告盜領許家棋上開2 帳戶之存款係犯竊盜罪，顯有誤會，並經公訴檢察官於原審審理時當庭更正所犯法條為行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告2次侵占、2次行使偽造私文書及2 次詐欺取財之犯行，時間緊接，所犯分別為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56規定，各論以連續犯之一罪，並均依法加重其刑。被告以一交付提款單之行為同時觸犯上開行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯侵占罪及行使偽造私文書罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審認被告行使偽造私文書詐取財物犯行，罪證明確，據以論科，固非無見，惟被告並未自林許美麗處取得林家棋上開
2 存摺，實係自林許美麗處取得其保管之許家棋之國民身分證、印章。再者被告偕許家棋至蘆洲郵局係變更密碼，至國際商銀係辦理印鑑變更，並非至蘆洲郵局及國際商銀皆變更印鑑及密碼，原判決認定事實均有未洽。檢察官循告訴人之請上訴意旨略以：「原審判決諭知被告有期徒刑6 月，固非無見。惟：㈠按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；又量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法，最高法院96年度台上字第235 號刑事判決可資參照。㈡告訴人當時因追索無門，始行提出告訴，提出告訴後，被告明知有本案待審理，仍逃匿近10年，顯然欠缺償還誠意。被害人林許美麗因被告之詐騙所受之損失，不只是本件之房屋租金而已。被害人林許美麗所受其餘損失，被告迄今亦未償還，被害人林許美麗與告訴人已空等10餘年，對於通緝10年之被告，原審仍予得易科罰金之刑度，原審判決之量刑，顯屬過輕，難令告訴人甘服，未處重刑，難收懲治不法之效」云云。被告涉犯行使偽造文書、詐欺及侵占部分，被告上訴空言否認有犯罪意圖，及檢察官循告訴人之請上訴指摘原判決就此部分量刑過輕云云，雖均不足取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告不思正道取財，竟侵占被害人許家棋之帳戶存摺及印章，並冒用其名義詐領款項，危及社會秩序及他人財產安全，並破壞社會大眾對於文書真實性之信賴，所生危害非輕，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告於本院表示願賠償許家棋此部分之損害，其犯罪後之態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑陸月，另依修正前刑法第41條第1項前段、行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條（本條例業經總統於98年4月29日公告廢止）及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，舊法之易科罰金折算標準係以銀元100元、200元或300元即新臺幣300元、600元或900元以折算1日，新法第41條第1項前段則規定係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，經比較新舊法律規定，新法並未有利於行為人，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即行為時之刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日之折算標準。另中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起施行，且上開減刑條例第5條明文規定，於上開減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依上開減刑條例減刑。是以本件被告之犯罪時間固係於96年4月24日以前，惟被告於原審審理時經合法傳喚未到，復經依法拘提無著，而由原法院於92年3月21日發布通緝，至100年6月6日始由內政部警政署國道公路警察局第八警察隊緝獲，有原法院92年3月21日板院通刑隆科緝字第263號通緝書及內政部警政署國道公路警察局第八警察隊通緝案件報告書各1份在卷可稽（原法院91年度易字第2808號卷第58頁、原審卷第6頁），足見被告係於上開減刑條例施行前經通緝，且未於96年12月31日前自動歸案接受偵查，揆諸前揭規定，自不得依上開減刑條例予以減刑，亦予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知北極線行並不需場地存放存貨，且無給付租金之意，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，向林許美麗謊稱北極線行需要場地存放通訊器材，因而承租林許美麗所有、位於臺北縣新莊市（已於99年12月25日改制為新北市新莊區，以下同）中平路184巷10弄6號5樓之4之建物，使林許美麗不疑有他而同意自87年4月20日起至88年4月19日止出租該建物，約定月租為1 萬元，並交付該房屋之鑰匙及大門磁卡，詎被告租得上開房屋後並未依約給付租金，亦未將該處供以存放北極線行之通訊器材，反係將之出借予張正華使用，因而取得相當租金之不法利益（下稱公訴意旨①），其後被告雖同意於87年6 月30日歸還上開鑰匙、磁卡，但竟另基於為自己不法所有之概括犯意，將該鑰匙、磁卡據為己有而未歸還林許美麗（下稱公訴意旨②）。因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌（公訴意旨①之部分）及同法第335條第1項之侵占罪嫌（公訴意旨②之部分）云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。
是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌及同法第335 條第1 項之侵占罪嫌，無非係以告訴人林玉山、被害人林許美麗之指證、租賃契約及收據各1 份為其主要論據。訊據被告於原審審理時固坦承向被害人林許美麗承租臺北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○號5樓之4之建物，並取得該屋鑰匙及磁卡之事實不諱，惟堅詞否認有何詐欺得利及侵占犯行，辯稱：我是以借的方式，因怕告訴人林玉山（林許美麗配偶），所以才簽訂租賃契約，當初會借是因為可能有臨時貨物需擺放，並非租賃，林許美麗會借我，是因為我們是股東關係，我租後並不知張正華使用該屋之事，我將磁卡及鑰匙放在公司的辦公桌抽屜內，我沒有將磁卡及鑰匙交給張正華，不知他何以會有磁卡及鑰匙等語；被告選任辯護人則以：當時林許美麗的意思是說如果公司要用此地方需要支付租金，但87年4月20日才訂約，告訴人林玉山在6月就提出本件告訴，在前案林許美麗有陳稱寄放貨物在該處，租金部分是以後再算，被告自始非租來獲不法利得，租金未付發生糾紛是合夥關係發生糾紛，再者被告從未進入該租屋，裡面東西也不知是何人所有，被告沒有必要去侵占磁卡及鑰匙，因對被告而來並無任何財產上價值，磁卡及鑰匙可能放在公司裡面，並非被告侵占。又87年8 月間告訴人林玉山就進入該屋照相，可見告訴人林玉山在當時就有管領力，糾紛發生時間祇有4個月而已，被告確無詐欺得利及侵占犯意等語置辯。
四、經查：㈠被告自87年4 月20日起至88年4 月19日止，以月租1 萬元之
代價，承租被害人林許美麗所有、位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○號5樓之4之建物，並向被害人林許美麗取得該屋鑰匙及大門磁卡，嗣後並未歸還該鑰匙及磁卡之事實，業據被告於原審審理時所是認（原審卷第79頁正面），與證人即被害人林許美麗於原審審理時之結證情節互核相符（原法院91年度易字第2808號卷第22、23頁、原審卷第115 頁），並有租賃契約1份在卷可稽（同上卷第131頁至第135 頁），固堪信屬實。
㈡按刑法第339 條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第
三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。
⒈查證人林許美麗亦於原審審理時結證稱：「（問：請問，你
中平路的房子怎麼會租給劉文祥？）因為當時是他欺騙我說合夥經營大哥大的生意，他說大哥大的量很多，北極線行的地方不夠，要跟我承租這個房子來存放這些東西。」…「（問：你那個房子是租還是借給劉文祥使用？）租。」、「（問：你租給劉文祥之前，那個房子是空的嗎？）對。」、「（問：如果不是劉文祥要跟你租房子，而是別人要跟你租，你會租給劉文祥以外的人嗎？）會。」、「（問：所以你的用意只是要收租金？）對。」、「（問：別人如果跟你租房子，要不要什麼特別的理由？）如果租我的房子是要作違法的事情，我不會租給他。」、「（問：如果劉文祥跟你說，他跟你租個地方是要自己住的，你會租給他嗎？）會。」、「（問；你租房子給人家，你主要是要收租金還是要讓他放東西使用還是住人使用？）收租金，因為我要繳交房貸。」、「（問：你是說只要有繳租金，承租你房子的目的是放東西還是住人你都不管？）只要不是違法的事情都可以。」等語（原審卷第114 頁背面、第115頁正面、第118頁正面、第119頁背面、第120頁正面）則證人林許美麗出租該屋，主觀上並不在意承租之對象是否係被告本人，亦不在意承租人係將該屋供作居住使用或堆置物品使用，甚為明顯。被告雖以放置存貨為由向證人林許美麗承租該屋，然證人林許美麗出租該屋之目的既係在收取租金，則被告究係堆置物品或供居住使用，應非被告決定出租與否之考量點，顯見被告租用該屋之目的並不影響證人林許美麗出租之意願，被告租賃該屋供己置貨之用或供他人使用，既不影響證人林許美麗出租之意願，則被告租用該屋供他人使用，雖與其租用伊始目的或說詞不同，均非施用詐術，證人林許美麗亦無陷於錯誤之可言，公訴意旨遽認證人林許美麗因被告之說詞而陷於錯誤云云，殊嫌失據。
⒉又民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，
根據一般交易之常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，此觀諸民法第219 條規定意旨自明，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題。再私經濟行為之當事人在自由市場各自評估風險，自由決定是否訂定契約，若行為人自始並無為自己不法所有之意圖，而施用詐術使被害人交付財物，或使人因而得財產上不法利益，則其後縱無法如期履約，亦不得以刑法之詐欺罪相繩。申言之，民事債權債務關係之當事人間，若有未依債之本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同時涉嫌詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其他積極證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取不法利益。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。經查告訴人林玉山曾於偵查中指稱：「簽約時林許美麗沒對我說，事後才知道，且被告也沒將東西搬入，被告在5 月下旬開幕，到時候才算，後來被告也沒有將東西搬入…」（同前署89年度偵字第4136號偵查卷第10頁正面）；證人林許美麗原審證稱：「…我說以前租給別人是1個月1萬2 千元，但是公司要用1個月1萬元，約定2、3個月押租金，但實際上沒有給我錢，祇有先寫承租契約，說好店面開幕時要給我，押租金、租金都沒有付過…」（原法院91年度易字第2808號卷第22頁），核對該2人對於房屋租金應自87年5月下旬開始支付乙節，並無不合，則被告與證人林許美麗訂立該房屋租賃契約，並非訂約日87年4 月20日伊始即自始無意給付租金。再者被告自訂約後，從未進入該租賃之房屋，亦未將其個人或公司之物品搬入該屋內，此經告訴人林玉山、證人林許美麗指證無訛，並有告訴人林玉山於87年8月8日拍攝該租屋內現況相片13幀附卷（同前署90年度偵續第186 號偵查卷第25頁至第27頁）足憑，自堪信為真實，由此可見被告以放置公司存貨為由向被害人林許美麗承租上開房屋，其說詞固有不實，然尚不構成施詐之方法，被害人林許美麗亦不因之而陷於錯誤，被告租屋伊始並無免付租金之不法利得意圖，又租屋自始未進入該屋使用，縱曾供他人使用，並未轉租予他人收取租金，益見無不法利得之犯意，何況告訴人林玉山於87年 8月20日即提起本件告訴，此有告訴狀乙紙在卷（同前署87年度偵字第18103號偵查卷第1、2 頁）可稽，而告訴狀係指被告於公司營運後3 個月內均未將通訊器材存置該屋內，涉有詐欺罪嫌云云，足見告訴人林玉山係單純以被告未支付租金為由，提起詐欺之告訴，依上開說明，本件未給付租金之糾紛，核屬民事債務不履行，殊難遽以違約不給付租金即推論被告同時犯有詐欺罪責。此外，依檢察官於本案所指之證據方法，亦不足以證明被告於訂約之始，即具有為自己或第三人不法利益之意圖，公訴意旨遽認被告此部分行為涉有詐欺得利罪嫌，亦嫌速斷。
㈢⒈告訴人林玉山及被害人林許美麗均主張被告係將該屋轉租
予張正華，被告則辯稱係將該屋暫借予「小劉」。兩方就使用該屋之第三人身分為何、究係轉租或暫借等節，認知固有不同，然兩方說法均不否認者應係「被告確有同意第三人使用該屋」之事實，應無疑義。果若如此，被告若欲讓該第三人得自由進出、使用該屋，自必須將被害人林許美麗所交付之該屋鑰匙及磁卡均轉交該第三人保管，則被告能否依約如期歸還該屋之鑰匙及磁卡，即陷於不確定之因素，倘該第三人有意隱匿或避不見面，此顯非被告所得掌握。自難以該第三人未及時返還磁卡及鑰匙，遽認被告亦因具有侵占入己之不法意圖。況告訴人林玉山亦曾於偵查中陳稱：被告曾於87年6 月22日透過朋友向伊約定要歸還鑰匙及磁卡，但對方沒有表明身分，伊不相信對方，故沒有赴約等語（同前署90年度偵續字第186 號偵查卷第49頁正、背面），被告既有歸還鑰匙及磁卡之意思，而告訴人林玉山因慮及返還者身分不明而未赴約取磁卡及鑰匙，並非被告偽稱返還磁卡及鑰匙，尚難遽論被告無返還之真意而有惡意占有之意圖。基上所陳，被告未歸還該屋鑰匙及磁卡之原因眾多，且不排除係因轉交他人而無法索回，或因故無法與被害人林許美麗取得聯繫之可能性，在無證據足認被告租屋自始即具不返還該屋之磁卡及鑰匙之侵占犯意情形下，尚難以單純未返還該磁卡及鑰匙下，遽論被告有侵占之犯行，亦不得遽認被告有為自己不法所有之意圖，而令其擔負侵占罪之刑責。
⒉本件告訴人林玉山於87年8 月20日提起本件告訴後，旋於同
年9 月17日對被告侵占租屋磁卡及鑰匙犯行撤回告訴，此有告訴人陳報狀附卷（前揭18103 號偵查卷第24、25頁），告訴人並於偵查庭表示：撤回侵占部分（同上卷第22頁），案經移送同署87年度偵字第13365 號案併辦，而此部分經原法院於88年8 月12日以87年度訴字第1894號判決後，理由中敘明：因被告所犯刑法第335條第1項侵占罪部分，與被告論罪科刑部分（即意圖供行使之用而偽造有價證券罪及詐欺取財罪）無裁判上乙罪關係，…退回檢察官另行處理，此有該刑事判決附卷（前揭90年度偵續字第186 號偵查卷第11頁至第23頁）可稽，其間，告訴人林玉山均未表示對被告上開侵占行為追究或提出證據方法供調查，告訴人林玉山於本院審理中亦未表示對被告侵占行為提出告訴或舉證，而檢察官就此部犯行之證據方法，均不足以證明被告有侵占之意圖或犯行，自難僅憑被告單純未返還租屋之磁卡及鑰匙，遽以侵占罪責相繩。
㈣檢察官循告訴人之請上訴意旨略以：「㈠被告原即無支付租
金之意，竟向被害人林許美麗謊稱北極線通訊行（下稱北極線行）需要場地存放通訊器材，因而承租被害人林許美麗所有之住於新北市○○區○○路上84巷10弄6號5樓之4 之建物，惟自簽訂租約後，租金分文未付，並未經被害人林許美麗之同意，擅自交予不詳姓名年籍綽號『小劉』之成年男子使用，並將該屋之鑰匙、磁卡交予『小劉』，其後，復未歸還該產之鑰匙及磁卡。如被告不具詐欺得利犯意，何以自租屋後分文未付租金？又何以擅自將該產交由『小劉』使用及其後不告而別，均未知會告訴人？被告如不具侵占犯意，何以未歸還該屋及鑰匙、磁卡？㈡被害人林許美麗之所以將上址房屋出租予被告，係為收取房租，因上址房屋有每月之房貸本息待繳，被害人林許美麗不可能平白免費交由被告使用。被告以存放存貨之需要為詞，使被害人林許美麗願意出租，但於簽訂租約取得上址房屋之使用權後，卻分文不付房租，閒置3 年，使被害人林許美麗無從收回使用。㈢被告堆放雜物在上址屋內，被害人林許美麗不可能任意丟棄，為處理屋內被告之雜物，徒增被害人林許美麗將房屋收回使用之困難。亦因屋內堆放被告之物件，被害人林許美麗無從再行出租使用，既未能收取租金，又有房貸本息需繳付而平添麻煩及損失。㈣原審不查被告自始是否不付租金、被告是否有付租金能力，徒以雙方之間有房屋租賃契約及被害人林許美麗出租之目的，為係收取房租，不會過問被告係放物或居住，即認定被告未施用詐術致被害人林許美麗陷於錯誤，因而出租房屋。原審並以被告未繳納租金，係屬民事債務不履行問題，認定為民事糾紛而諭知被告無罪，其認事用法，有違經驗法則，不無違誤。㈤又被告如未有詐欺、侵占意圖，在其未使用上址房屋時，大可與被害人林許美麗照會，確認何時搬遷屋內之物品。然被告竟未為任何知會，復未歸還相關之鑰匙、磁卡等物，顯有侵占犯意甚明」云云。惟查：（一）被告承租上開房屋後未支付租金，並非自始即無意給付租金，告訴人林玉山及證人林許美麗均稱俟北極線行營運後再行支付租金，此經彼等供證無訛，則被告並非租屋伊始即拒付租金甚明，又被告租屋後從未進入租屋內使用，復未轉租他人收取租金，亦難認定其租屋時即具不法利得之犯意，被告單純未給付租金，核屬其與證人林許美麗間之民事債務糾葛，自難遽以詐欺罪責相繩。（二）被告租屋從未入內使用，其縱有供第三人使用，該第三人有雜物置於該屋內，造成被害人林許美麗未能回收使用之困難及未能收取租金之損失，惟此之民事糾葛，並非追究所應負之刑責，又被告曾託友人與告訴人林玉山相約返還該屋磁卡及鑰匙，惟告訴人林玉山因質疑該友人身分而未赴約，此經告訴人林玉山供明無訛，已見前述，則被告並非租屋後即拒不返還該屋之磁卡及鑰匙，殊難以遲未返還租屋之磁卡及鑰匙，遽論被告有侵占之意圖與犯行。
五、綜上所述，被告有無詐欺得利及侵占之意圖，均屬有疑，依檢察官所指之證據方法，尚不足以證明上開公訴意旨①、②所載之犯罪事實達無合理懷疑之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺得利或侵占之犯行，揆諸首開說明，被告此部分犯罪核屬不能證明。
六、原審就此部分認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官循告訴人之請上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
丙、併辦（臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第1457號）意旨略以：被告意圖為自己不法所有，於民國92年4至5月間，冒名「王家衛」，連續向鎬鎂企業有限公司負責人梁大斗、金格領帶精品有限公司負責人潘志騰、鈞祥有線公司負責人王珮慈詐稱欲採購計算機等貨品，金額分別為450996元、192780元、378000元，使梁大斗、潘志騰、王珮慈均陷於錯誤而將上開財物送至劉文祥指定之桃園縣龜山鄉某處之倉庫後，即避不見面亦未支付貨款，至此梁大斗、潘志騰、王珮慈始知被騙，被告犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。經查本案有罪部分被告犯罪之時間係在87年5 月間，而併辦部分被告犯行係在92年4至5月間，二者時間相距約5 年之久，尚難認為時間緊接；再者，本案被告所為上開論罪科刑之犯行，係冒用他人名義，偽填取款單，詐領他人存摺內之存款，而併辦部分犯罪手法係冒名項商家訂貨，詐取貨物，犯罪構成要件並不相同，殊難認為併辦行為與本案犯行係基於概括之犯意為之，自不得以修正前之連續犯論之，從而本院自不得以裁判上乙罪之連續犯予以審判，爰退回併辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第210條、第216條、第335條第1項、第339條第1項、修正前第55條、修正前第56條、修正前第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恒寬法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 100 年 12 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第335 條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。