臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2號上 訴 人即 被 告 洪錫欽選任辯護人 邱六郎 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第412號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪錫欽犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年捌月。偽造「林東卿」名義印章壹枚及偽造林東卿於民國八十年二月十二日收據（影本如附件二所示）上「林東卿」之印文壹枚均沒收。
事 實
一、緣林東卿（經檢察官另為不起訴處分）於民國77年間因偽造「祭祀公業舍人公」（下稱「祭祀公業」）管理人之同意書及派下員會議紀錄等偽造文書犯行，經本院於82年6月29日判處有期徒刑3月，緩刑2年確定。惟林東卿於上開刑事判決確定前之79年12月18日，仍以「祭祀公業」管理人身分與洪錫欽在臺灣板橋地方法院「79年度重訴字第84號土地所有權移轉登記事件」之民事訴訟中，成立訴訟上和解，約定：⑴林東卿願將系爭「祭祀公業」台北縣三重市○○○段菜寮小段225之1、225之2、225之3、225之4、225之5、226、226之
1、226之2、226之3、227、227之9地號土地（下稱系爭土地），土地所有權移轉登記於洪錫欽，同時洪錫欽給付林東卿新台幣（下同）2, 500萬元、⑵洪錫欽同意負擔土地辦理移轉登記時之土地增值稅1億4,063萬7600元及原積欠稅捐2,500萬元。洪錫欽於和解完成後，即於80年2月1日與案外人張松輝、趙天星、陳錫師、陳文隆、陳有進等5人簽訂「預定買賣契約書」1紙，約定張松輝等5人以2億3,680萬元之價格，向洪錫欽購買該和解契約所約定之土地所有權(扣除系爭土地第225之5地號土地、另增同地段第225地號土地)，價金支付方式為：⑴張松輝等5人依前開和解內容第1條代位洪錫欽將應支付予林東卿之2,500萬元提存於法院作為第1期價款、⑵張松輝等5人依該和解內容第2條代位洪錫欽繳清該祭祀公業欠稅2,50 0萬元作為第2期價款、⑶張松輝等5人依該和解內容第2條代位洪錫欽繳納增值稅1億4,063萬7,600元作為第3期價款、⑷洪錫欽於取得前揭土地所有權同時，應立即移轉登記予趙天星等5人；移轉登記完竣後張松輝等5人於10日內將尾款付清。合約訂定後，張松輝旋即指示其公司經理郭慶龍於80年2月12日將第1期價金2,500萬元支票1紙，代位洪錫欽交付林東卿，並於同日在紀德東律師見證下以林東卿名義出具收據1紙（見附件一收據）予洪錫欽，再由洪錫欽將該收據交付郭慶龍作為申辦土地移轉登記使用之證明文件。另郭慶龍為確保張松輝等人之權利，又要求洪錫欽、林東卿於次日（80年2月13日）將前揭2,500萬元支票存入上海商業儲蓄銀行仁愛分行以「林東卿」名義辦理定存，「定存單」則由郭慶龍保管。茲因上開土地欠缺祭祀公業全體派下員同意書始終無法完成過戶登記，迄81年10月間，張松輝乃解除定存而將2,500萬元匯還投資人，並指示郭慶龍具名交付林東卿取回款項意旨之收據一紙，內容言明：「立收據人郭慶龍，茲因第三人洪錫欽依臺灣板橋地方法院79年度重訴字第84號土地所有權移轉登記事件和解筆錄，申請辦理該和解筆錄所示不動產移轉登記而交付台端新台幣2,500萬元，實際係由立收據人代洪錫欽墊付，惟因地政事務所駁回洪錫欽依該法院和解筆錄所為之不動產移轉登記申請，由立收據人代洪錫欽墊付予台端之2,500萬元，暫由立收據人取回。嗣後如台端與洪錫欽間之不動產移轉登記，經地政事務所同意辦理時，立收據人願再代洪錫欽墊付該2,500萬元，特立此據由台端收執」等語。孰知洪錫欽明知與張松輝所訂立之上開契約業於85、86年解除，該土地價金2, 500萬元早已由郭慶龍取回而對祭祀公業之此部分債權早已消滅，亦明知上開由紀德東律師見證下以林東卿名義出具之附件一收據已由郭慶龍返還，並由其交還林東卿持有中，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，於90年12月31日前之某不詳時間，先利用不知情之不詳姓名刻印人員偽刻「林東卿」印章壹枚，擅自以林東卿名義偽造80年2月12日之收據1紙（影本見附件二收據），記載「...和解成立內容為本案原告洪錫欽願給付本公業新台幣2,500萬元正，民國80年2月12日。立據人林東卿（即祭祀公業舍人公）管理人確實已收訖洪錫欽給付本公業新台幣2,500萬元正...」等文字，且使用上開偽造印章蓋用偽造之「林東卿」印文乙枚於收據之上，並利用不知情之邱六郎律師，於90年12月31日持該收據向原審民事庭聲請核發91年度促字第1046號支付命令以之詐術，使不知情之該院民事庭承辦法官形式審查後，陷於錯誤而核發支付命令，同時利用林東卿為文盲與欠缺法律知識不知異議之機會，致使該支付命令於91年2月4日確定，而以此方式取得可供聲請強制執行之執行名義。嗣於91年7月8日持該支付命令在臺灣板橋地方法院91執字第12528號強制執行程序中，對「祭祀公業」予以追加強制執行債權額2,500萬元財產，使不知情該院民事執行處承辦法官陷於錯誤，同意此不實債權參與分配，而使洪錫欽得以詐得此部分財產分配之利益，致生損害祭祀公業之財產。茲因祭祀公業派下員林國政、林國銓、林國勇、林國棟等人不服而依法提出分配表異議之訴，洪錫欽於強制執行中之分配受阻，致未能得逞。
二、案經告訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款雖有明文；然所謂「新事實、新證據」，只須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判」，最高法院亦著有23年上字第1754號判例、44年台上字第467號判例足資參照。又「不起訴處分已確定者，對於同一案件，固以不得再行起訴為原則，但上訴人既於另一傷害案內，自白前次事件係想把他殺掉，免得丟臉云云，此項自白，自可認為前經不起訴之殺人案件之新證據，據以再行起訴，原為法之所許」，最高法院27年上字第734號判例亦可資參考。查，被告洪錫欽及其辯護人雖於準備程序中抗辯本案起訴事實前經臺灣板橋地方法院檢察署以94年度偵字第280號為不起訴處分確定，故本案應依刑事訴訟法第303條第4款規定為不受理判決云云。惟經原審調閱臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第280號卷(含該署92年度發查字第1228號、93年度他字第2595號、94年度偵字第280號3宗卷)，依該案所示認為本案之犯罪事實與前揭不起訴處分所調查之犯罪事實並非完全相同，且依上開偵查卷所示之證據，並無本件起訴書所載證據清單編號第3-7、9、12部分之證據，另郭慶龍開具供林東卿收執之取回2,500萬元收據、被告於臺灣板橋地方法院84年重訴字第91號民事案件中「訴之聲明」、被告與樺福公司間之「債權讓與契約書」等，均未出現於該案之證據中，具有新事實、新證據之性質，是以本件起訴之證據，既有上開未經不起訴處分檢察官審酌之證據，依刑事訴訟法第260條第1款規定，檢察官重行起訴，尚無不合，應先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查本件被告、辯護人及檢察官對於本判決下引之證據，於本院準備程序均表示同意做為證據(見本院卷第37背面、38頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告洪錫欽矢口否認有事實欄所載之犯行，辯稱：郭慶龍於80年2月12日持2,500萬元支票至紀德東律師事務所時，係先交伊，再由伊交予林東卿，並由紀德東律師以林東卿名義代擬附件一收據交予伊。伊為辦系爭土地之移轉登記需要而將該收據交付郭慶龍，惟事後該土地未能順利辦理移轉，伊要求郭慶龍返還，然經郭慶龍表示找不到該收據後，不得已始委請紀律師重立一紙旨意完全相同之附件二收據，並由林東卿在該收據上蓋章，是本件收據雖有有新舊之分，然內容意旨完全相同，且均係以林東卿名義開具，又經林東卿親自蓋章，自無偽造文書之問題。又被告僅知該2,500萬元支票於80年2月12日已交付林東卿，但林東卿於次日即去辦理定存及將定存單交給郭慶龍保管等情，伊並不知情，係直至81年8月間林東卿收不到利息來向被告哭訴款項不知被何人領走後，被告當時有責備林東卿未加妥善保管，但仍有協助林東卿向陳有進詢問該款下落，嗣經陳有進表示不知情後，伊還有告知林東卿該款既已交付林東卿，自應由林東卿代表祭祀公業自行負責。況當時伊也只知悉款項遭人領走，並不知被誰領走，直至本案檢察官調查期間，始知該款係於土地不能完成移轉登記時，林東卿即已任由郭慶龍將定存解約而將2,500萬元領回。按被告既已於80年2月12日依和解內容交付2,500萬元支票予祭祀公業管理人林東卿，林東卿係在未徵得伊同意下任由郭慶龍領回，是該2,500萬元被告既完成交付，契約之不能履行自應由祭祀公業管理人林東卿負責，故伊持收據向法院聲請對祭祀公業核發支付命令，本屬合法權利之正當行使，並無所謂詐欺云云。
二、查，林東卿曾以祭祀公業派下員與管理人林聯灶於76年3月27日提供系爭土地與被告洪錫欽成立合建契約，嗣被告洪錫欽在臺灣板橋地方法院以林東卿為林東卿管理人為對象請求林東卿履行契約，雙方於79年12月18日成立事實欄所載之訴訟和解。又被告洪錫欽於取得和解筆錄後，於80年2月1日，即將事實欄所載之土地出售予張松輝、陳有進、趙天星、陳錫師、陳文隆等人，並以事實欄所載事項為契約內容，此為被告洪錫欽所是認，復有土地合建契約書、契約續書、和解筆錄影本(見發查1228卷第45-53頁)、預定買賣契約書可憑(見原審卷第86-89背面頁)，自堪採信。而被告洪錫欽依上開和解契約給付林東卿之2500 萬元後，取得附件一所示之收據，有該收據彩色影本在卷可憑(見偵續一41卷第304頁)，然附件一收據所表彰之2,500萬元之金錢，非由被告提出，而係由張松輝等5人基於上開「預定買賣契約書」第一條之約定，代位被告支付予林東卿之土地第一期價金（原「預定買賣契約書」係約定提存於法院，但或因利息考慮而改為「銀行定存」），業據被告供述在卷(見偵13633卷第146頁)，並經證人林東卿於警訊時證述屬實(見偵13633卷第4頁背面)，核與證人陳有進於原審證述(見原審卷第111頁)、郭慶龍於偵查、審理中證述相符(見偵13633卷第145頁、偵續一卷第128、332、333頁、原審卷第215頁背面)，自堪認定實際上提出2,500萬元之人非屬被告，而係張松輝等人依約代被告洪錫欽給付予林東卿。又林東卿取得上開2,500萬元後，於80年2月13日於上海商業儲蓄銀行仁愛分行以「林東卿」名義開立帳戶，先辦理6個月之定存，利息則按月存入林東卿帳戶，後於80年8月13日辦理續存6個月，迄81年2月定存到期時，該2,500萬元曾經解約，款項匯回投資人中之「陳錫師」名下；嗣於81年7月7日起，該2,500萬元又再度存入同銀行「林東卿」帳戶辦理3個月定存，直至81年10月13日，該2,500萬元定期存款始確定解約結清而轉入「郭振南」（張松輝等5人與被告簽訂「預定買賣契約書」之見證人）帳戶，並分筆返還張松輝等投資人，同時由郭慶龍開具如事實欄所載之收據予林東卿收執，亦經證人郭慶龍、郭振南等人於偵查、審理中證述在卷(郭慶龍部分見偵續一41卷第332-334頁、原審卷215頁背面、郭振南部分見偵續一41卷第343頁)，並有「預定買賣契約書」、上海商業儲蓄銀行仁愛分行98年2月4日上仁字第098000 00 18號函暨所附明細資料（見偵續一41卷第311 -316頁）、郭慶龍所立收據影本1紙（見偵13633卷第118頁）、林東卿
80.2.13至81.7.7定存單及轉帳收入傳票影本（見偵續一卷第299-303頁）等可稽，再以上開二次定存之解約，係林東卿親自是銀行辦理之情，亦經證人郭慶龍證述無訛(見偵續一41卷第335頁)，而定存之解約必須帳戶名義人之本人親自到場始得為之，此為銀行辦理定存之法定程序，是證人郭慶龍所證上節，自堪採信。故以張松輝等5人代被告洪錫欽給付予林東卿之2,500萬元，迄81年10月13日止，該筆金額業經張松輝等5人於徵得林東卿之同意下解約返還各投資人已堪認定。又張松輝等5人除代位被告洪錫欽支付林東卿前揭之2,500萬元外，並代為繳納祭祀公業土地增值稅5,436萬9,075元及80年以前積欠之（75年-79年）地價稅1649萬6,051元（合計7,086萬5,126元）。而該祭祀公業土地因事後已確定無法順利辦理移轉，而於80年5月31日經三重地政事務所駁回，從而前所繳納之稅捐，除原已繳納之地價稅1649萬6,051元依法不能退還外，其餘繳納之土地增值稅5,436萬9,075元本應可申請歸還。
而被告於事後在未告知張松輝等人之情況下，私自先向林東卿取據而逕向三重地政事務所請求取回，茲因80、81年之地價稅1382萬2531元因已屆法定繳納期限，遭三重地政事務所依法扣抵而不予發還，致被告亦僅取回剩餘之4054萬6544元。而該款經被告領回後，被告則僅返還張松輝等5人共2千萬元，餘款2054萬6544元則由被告自行留用，迄今尚未返還予張松輝等投資人等情，業據被告洪錫欽供承：後來買賣無法履行，請求退還稅款時，因地價稅不能退，所以稅捐機關只退回00000000元等語在卷(見偵續一41卷第277頁)，核與證人陳有進所證：後來土地過戶不成，被告即去領回5千多萬土地增值稅，稅捐處從中扣除地價稅...被告將錢領走，未告知伊等，伊等係去稅捐處查後才知道，伊等才提出民事訴訟要求返還，被告返還2千萬元等語相符(見偵續212卷第32頁、原審卷第112頁)，復有臺北縣三重地政事務所以北重地一字第215號函(見偵13633卷第42頁、原審卷第133頁)、上海商業儲蓄銀行仁愛分行98年2月4日上仁字第0980000018號函暨所附明細資料（見偵續一41卷第311-316頁）、台北縣稅捐稽徵處三重分處88年5月3日函影本：主旨-洪錫欽先生持板院和解筆錄影本申報土地增值稅乙案，經扣抵積欠地價稅款計1382萬2531元，其餘4054萬6544元開列3張退稅支票由台端具領無誤（見偵13633卷第156-157頁）等可稽，是以勾稽證人陳有進、上海商業銀行及稅捐處上開函可知，張松輝、陳有進等5人除支付前揭之2,500萬元外，並另支出7, 086萬5,126元，以供繳納稅捐，而除該2,500萬元業於81年10月13日經郭慶龍取回外，另所支出之7,086萬5,126元部分，實際只取回2千萬元，虧損5,086萬5,126元；而被告於本案不僅未支出分文，反卻平空取得2054萬6544元應係不爭之事實。再以林東卿於上開訴訟和解後，即係以自己之名義開立戶頭存取該2,500萬元，而其僅取得該定期存款之利息外，並未取得帳戶內2,500萬元本金之支配與使用權限，再參酌預定買賣契約書內之文字與上海銀行仁愛分行所開設之帳戶名稱，亦係支付予林東卿本人，並未以祭祀公業管理人之名義開立管理，亦應敘明。
三、次查，被告洪錫欽於81年底至82年上半年間，即已知上開2,500萬元經張松輝等人取回，而被告洪錫欽與張松輝等人之契約，亦已於85、86年間解除之情，此業據被告洪錫欽本案及另案偵查中坦承：郭慶龍自林東卿處拿走錢後幾個月，林東卿即有告知...契約書大約是85、86年解除的。因為林東卿的祭祀公業，一直無法履行合約，所以才解除契約等語(見13633卷第147頁、板檢發查1228號卷第98頁背面)自明。蓋以本件給付林東卿之2,500萬元，於80年初期，以是時之物價及經濟情事，係屬相當龐大金額，且與被告、林東卿與張松輝等人間之契約關係密切相關，況林東卿訴訟和解相對人係被告洪錫欽，則林東卿將名義上屬被告洪錫欽給付之2,500萬元價款交還郭慶龍時，理應會告知被告洪錫欽。則本件證人林東卿因其高齡無法於本院擔任證人詳為說明(詳後述)，證人郭慶龍就取回2,500萬元時就被告洪錫欽是否在場，亦因時間久遠不復記憶而無法說明(見偵續一41卷第334頁)，亦即，本件雖無積極證據證明被告洪錫欽於郭慶龍取回2,500萬元時在場。然以被告洪錫欽上開2,500萬元取回後幾個月後知悉之自白併於嗣後之85、86年間與張松輝解除契約，佐以被告洪錫欽於85年間亦向稅捐機關聲請退還稅款，並返還2千萬元予張松輝等情，已如上述，則被告洪錫欽對與張松輝等人間之買賣契約，已因給付不能而解除契約後，始會聲請退稅已甚明確，是被告洪錫欽上開自白，與事實相符，自堪採信。
四、被告洪錫欽雖於81年底82年間，已知林東卿帳戶中之2,500萬元已由郭慶龍代張松輝等人取回，已詳述如上，然被告仍於90年12月31日持附件二收據，併同提供土地合建房屋契約書影本、臺灣板橋地方法院79年度重訴字第84號和解筆錄、台北縣稅捐處三重分處88北縣稅重㈡字第15148號函，委由不知情之邱六郎律師遞狀向原審民事庭聲請支付命令，嗣經原審於同年1月8日核發91年促字第1046號支付命令後，因相對人林東卿未提出異議，致該支付命令於同年2月4日確定，有原審91年度促字第1046號支付命令全卷影本可憑(置卷外)。嗣被告洪錫欽於91年7月8日持該支付命令在臺灣板橋地方法院91執字第12528號強制執行程序中，對「祭祀公業」予以追加強制執行債權額2,500萬元財產，該院民事執行處承辦法官即同意此債權參與分配，惟因祭祀公業派下員林國政、林國銓、林國勇、林國棟等人不服而依法提出分配表異議之訴，洪錫欽於強制執行中之分配受阻，致未能得逞之情，為被告所不爭執，復有臺灣板橋地方法院94年10月23日板院通91執宿字第12528號執行處通知、該強制執行事件投標書、洪錫欽民事陳報更正及聲明續行執行狀、林國政等人分配表異議之訴起訴狀、上開強制執行事件97年7月23日分配表通知函、林國政等人異議狀在卷可證(見偵續一41卷第148-152、198、
206 -210、228-230、269背面頁)，是此事實亦可認定。然，附件二收據之文字內容，與附件一收據之旨趣固幾近相同，且均有「林東卿」之印文，並均註記「80年2月12日」，但其文字之排列組合顯然有異，且附件二收據上，並無附件一收據上有「紀德東律師」見證之簽名等情，業經被告供認屬實(見偵13633卷第145頁、原審卷第20頁背面)，復有附件一、二之收據在卷可憑(附件一收據影本見偵13633卷第67、68頁、原審促1046卷第19、20頁、附件二收據彩色影本見偵續一41卷第304頁)，是附件一、二所示之收據顯非同一文書甚為顯然。而附件一之收據，原即由林東卿持有，而於本案偵查中，由林東卿交付予告訴人李國樑轉交予告訴代理人李建民律師提出一節，業據證人林東卿證述：他(指被告洪錫欽)拿那張收據(指附件一收據)來我家...我只有收到有紀律師見證的那一份，也就是被證三(指附件一)...附件一收據的正本在我手上有幾年了，確實的時間我記不起來，伊交附件一收據正本給李國樑等語（見偵續一41卷第344-34 5、294頁），另亦據證人李國樑於偵查中結證：林東卿交付附件一收據正本給伊，伊再轉交給李建民律師等語屬實(見偵續一41卷第293、294頁），足認證人林東卿於被告洪錫欽交還附件一收據正本後，即執有附件一收據之情，至於被告就附件二收據，辯稱係經紀律師同意而重新立據云云，然被告於為上開答辯時，紀德東律師業已死亡多年，顯已無從查證，且衡諸事理，若該收據確係由紀德東律師見證下開具，紀律師何以未在該收據上，為如附件一收據在見證人欄簽名，且附件一收據所用以書寫之十行紙前後均有小格線，與附件二之收據十行紙形式亦非同一，果係由同一位律師所書寫，何以會使用不同格式之十行紙，亦有疑義。至於被告另辯：該新收據係由林東卿親自蓋章云云，則依證人林東卿於偵查中證稱：「(提示附件二收據）當時洪錫欽委任的紀律師不曾來找我」（見偵13633卷第146頁）及「當時我有開收據（附件一收據），桃園的紀律師有在場...洪錫欽後來拿了一張收據，來告訴我說錢被人領走了...（檢察官提示附件一收據）洪錫欽就是拿這一張收據還給我說錢被人領走了，接著收據就還給我，我只有蓋過附件一的收據，附件二收據我沒有開過」等語（見偵續一41卷第278頁），則以林東卿既持有附件一之收據，衡情自無可能再簽署表徵同一權利之重複文件，再參諸附件一、二收據所示「林東卿」之印文亦明顯不同，是證人林東卿所證未在附件二之收據上用印一節，堪予採信。從而，被告所辯該附件二收據係經由林東卿親自蓋章而製作，並引為抗辯理由，辯稱未行使偽造私文書以遂行詐欺云云，顯與事實不符，要非可採。再就附件二之收據既係被告委託之辯護人邱六郎律師於90年12月31日持向原審核發支付命令，是附件二所示之收據，當係於是日前某日偽造而成，亦堪認定。至於被告之選任辯護人聲請訊問紀德東律師事務所相關人員出庭做證，然其並未明確說明有何人於何年度在紀德東律師事務所任職並曾親自見聞被告所辯上開事實，是證據調查之聲請即不明確，本院自無從調查。
五、被告另辯稱：伊曾向投資人陳有進詢問該款之下落而不得要領，故始終不知該款最後之流向如何，是直至本案偵查期間經檢察官調查中始知悉該款係經林東卿辦理定存，最後由郭慶龍解約取回。另亦向郭慶龍要求取回該收據，然郭慶龍表示已遺失，始再由紀德東律師起草後請林東卿到事務所蓋章；且林東卿於本案偵查中原同為被告身分，係因貪圖15 0萬元之利益，而與告訴人林土益等簽立協議書、切結書、同意書等，將其原為祭祀公業派下員身分拋棄，同時拋棄祭祀公業財產之請求權，始將自附件一收據交給李國樑轉交李建民律師。事實上林東卿明知被告享有得向祭祀公業請求返還2,500萬元之權利，從而未對支付命令聲明異議，故證人林東卿於檢察官偵查中之證詞並無可採。況其因祭祀公業之未能履約，造成渠有重大之財產損失云云，並提出各該協議書、切結書、同意書影本為憑，就此分別駁斥如下：
㈠、本案告訴人對被告洪錫欽提出告訴之期間，分別為92年3月13日（見臺灣板橋地方法院檢察署發查1228卷第2頁，林武雄、林煉松…等9人之告訴狀）及93年4月1日（見臺灣臺北地方法院檢察署93年偵字第13633號卷第17頁、林國政、林國銓等4人之告訴狀），是依被告所辯，應係於92年3月後方始知悉2,500萬元之流向。然被告洪錫欽另在張松輝、陳有進等人於88年12月24日起訴請求林東卿應返還渠等代被告洪錫欽所給付金錢扣除地價稅款後之30,319,182元之民事訴訟(原審89年度重訴字第63號民事案)，於該案第二審審理程中聲明參加訴訟，此業經本院調閱該案全部卷宗查明，亦有參加訴訟狀在卷可憑(見偵13633卷74-75頁)，而被告洪錫欽於該案91年6月27日準備狀中，係陳明向上海銀行仁愛分行查得該存款於81年10月13日遭陳有進等人領取，有該案陳報狀可憑(見本院90重上351民事卷㈠第249頁)，而以被告所指函查上海銀行，即係被告於90年7月31日即委任本案辯護人邱六郎律師向金融局函詢有關該2,500萬元之流向，並經上海商業銀行仁愛分行90年8月15日90仁字第91號函復：「上海商業銀行仁愛分行81年7月7日之三個月期定存單，金額2,500萬元，自81年7月7日起迄同年10月7日止，於81年10月13日結清，利息逐月入林東卿帳戶，本金入郭振南同分行00000000000000號帳戶」等語（見偵13633卷第163頁），是被告在民事案件中，所辯知悉2,500萬元流向之時間即係在90年8月間，此情與本案所辯明顯不符，被告洪錫欽於不同案件中，係隨案情進展而為答辯，惟先後不一，顯係有意選擇性答辯，然既均與上開被告自白郭慶龍取回後，林東卿曾告知而知悉該金額流向之情不符，是其所辯自非可採。至於被告選任辯護人聲請向上海銀行仁愛分行調閱上開2,500萬元定存單，欲證明被告不知由郭慶龍領回之情。蓋因被告知悉上開2,500萬已由張松輝委託之郭慶龍取回之事實已然明確，已如上述，自無再另外調閱之必要，附此敘明。
㈡、就附件二收據書寫之時間及緣由，被告洪錫欽於偵查中先係辯稱：伊後來要辦土地過戶時找不到原收據，才找紀律師繕打好、林東卿用印，時間係於80年約7、8月云云(見偵續一41卷第277頁)，惟於原審即改辯稱：附件一收據由伊交予郭慶龍辦理土地移轉登記，無法辦理後伊向郭慶龍要回該收據，然郭慶龍表示已遺失，是於80年8月左右再由紀德東律師起草事後請林東卿到事務所蓋章後，再交予伊等語(見原審卷第20頁背面)，是就被告請紀德東律師重新書寫附件二收據之原因，被告前後所述既非同一，果無積極證據可憑，自難採信。然以系爭土地申請辦理移轉登記予被告洪錫欽之時間，係於80年3月9日，有土地登記申請書上之收狀章足憑(見原審卷第27頁)，果被告所抗辯80年8月間請紀律師重擬收據之時間為真正，該時點既係在80年3月9日申請日之後，被告自無可能係為辦理土地移轉登記始請紀律師重擬，足見被告於偵查所辯上節，與事實顯不相符。又被告洪錫欽辯稱係因郭慶龍說附件一收據遺失一節，原審曾據此詰問證人郭慶龍，然證人郭慶龍因經過10餘年而無法回憶為說明(見原審卷第215背面、216頁)，惟如前所述，附件一收據正本既係由被告洪錫欽交付予林東卿收執，顯見郭慶龍於無法辦理土地移轉登記後，即已將附件一之收據交還被告洪錫欽，被告洪錫欽始有可能轉交付林東卿，由此可證，被告所辯因郭慶龍告知附件一收據遺失，始再於80年8月請紀德東律師重擬收據一節，當屬虛偽，無可採信。至於證人郭慶龍於本院雖證述：附件一收據有無給他不清楚，被告好像沒有跟伊要云云(見本院卷第116)，惟此與上開證人林東卿之證詞並交出附件一收據正本予李國樑之證詞互為齟齬，且附件一收據之正本既確由林東卿執有，是證人郭慶龍所證未交還附件一收據予被告一節，顯與事實不符，此部分自無足採信。
㈢、證人林東卿經原審於99年11月19日傳喚到庭，但因是時證人林東卿已逾80歲，確已年邁（其為00年生），必須由家屬扶持到院，且據陪同到庭之家屬蔡茉莉（林東卿兒媳）證稱：證人林東卿目前耳朵嚴重重聽，應答能力已經喪失等語(見原審卷第215頁)，復有林東卿北市聯合醫院松德院區重鬱症診斷證明書可證(見偵續一46卷第340頁)，從而該證人之詰問程序於客觀上實已不能進行，唯徵諸刑事訴訟法第159條之3第2款有關「被告以外之人於審判中，有身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」之立法意旨，是證人既已在法院審理前之偵查中多次具結為證，且其所為證言亦有憑信性，已如上述，是其警訊及偵查中之上開證詞，自得採為本案認定事實之證據。末查，證人林東卿縱使到院，亦無法進行詰問，是被告之選任辯護人於本院再次聲請詰問，自無須進行無益程序，附此敘明。而被告指稱證人林東卿係因「貪圖150萬元之利益」始改變供詞乙節，本即係被告單方面之臆測與推斷，並無積極證據可供憑認。且無論證人林東卿於偵查中所為陳述之內在動機為何，供詞前後有無更異，然終不能改變該附件一收據之原本，確係由林東卿長期持有中之客觀事實。而該附件一原收據既確實仍然存在，且始終在林東卿持有中，則被告擅自使用林東卿名義開具附件二收據，即難謂有正當理由。況依被告所辯，伊主觀上係認為該收據在郭慶龍保管中遺失，則被告即應請求林東卿補開收據始為正途，然被告卻捨此而不為，竟在未經林東卿之許可或同意的情形下，擅以林東卿名義另行製作附件二收據，縱該收據之內容旨趣與附件一收據完全相同，然被告終非有權製作文書之人，是其行為，即與偽造文書罪之構成要件相當。至於本件告訴人於提出本案告訴時，固曾將林東卿與被告同列為犯罪嫌疑人，且認為彼二人應係合謀由被告持取偽造之附件二收據聲請核發支付命令，從而取得執行債權對祭祀公業聲請強制執行以遂行詐欺云云，惟並未提出具體證據證明林東卿確有上開犯行，且衡諸上情，該附件一原收據既然一直在林東卿之持有中，若林東卿確有與被告間共同聲請支付命令遂行訴訟詐欺之合意，則逕可將該附件一收據之原本交付被告提出於法院即可，何有另行偽造附件二收據之必要？執此一端，即足證林東卿應無與被告合意偽造文書之可能。至於證人林東卿何以於接獲法院支付命令之通知時，為何未及時提出異議任令支付命令確定一節，亦據證人林東卿於偵查中供稱：(問:為何不知道支付命令要異議)伊認前被領走，又有還收據，所以沒有意見等語(見發查1228卷第99頁)，衡諸證人林東卿是時為72歲之高齡，且為不識字之家庭主婦，其所證既未違社會常理，參諸證人郭慶龍於偵查中亦證稱：這件事都是洪錫欽在聯絡辦事，大部分都是透過洪錫欽去聯絡林東卿，而林東卿在我的印象中，都是配合來辦手續，例如用印或開戶，買賣的細節或是否解約，公司都是有先跟洪錫欽確認，我印象中林東卿在簽文件時，不會細看文件內容，只是問說在那簽名用印，她就簽名用印等語（見偵續一卷第335頁），顯見林東卿對於所簽署之文件，均未細閱內容，此益證林東卿所供堪予採信，自不能執其未及時提出異議一節遽認必與被告間有共謀之犯行，是檢察官以證人林東卿犯罪嫌疑不足，於偵查中即逕予不起訴處分，尚難認有誤，併此敘明。
㈣、被告於本件土地合建或買賣中，盈虧利潤，乃投資之結果，倘被告就本案事實中，未取得林東卿之同意，縱其投資有虧，亦難認其有以林東卿名義制作附件二收據之權源。況被告在與張松輝等人之買賣合約過程，最後虧損5,086萬5,126元者為張松輝等人，反觀被告於該契約過程中並未支付分文，卻竟平空取得2054萬6544元之利潤，何損失之有？是被告以投資虧損為辯，不僅與事實不符，縱可採信，亦難為其有利之認定。
六、林東卿違法以「祭祀公業」形式上管理人名義，對外行使權利，經原審81年訴字第1870號、本院82年度上訴字第209號、最高法院82年度台上字第3253號判處偽造文書罪，有上開各該案判決書可憑(見偵續一41卷第21、22、107、108、196、197、204、205、216、217頁)，被告洪錫欽於上開案經判決確定後，即應知林東卿無合法代合祭祀公業權源。又被告既已知悉林東卿所受領之2,500萬元業經張松輝等人取回，復於85年間與張松輝等人解除上開契約，並已向稅捐單位申請由張松輝等人代其所繳納之稅款，並退還2千萬元予張松輝等人，均已認定如上，竟仍於時隔約10年後，在91年間以祭祀公業為相對人，以支付命令之方式取得執行名義，其動機與目的均有可議，行為亦無可取。按以利用訴訟為詐欺之方法，其訴訟行為本身即是欺罔行為，而被害之敗訴一造，因服從裁判致不得已提供財物或財產上之利益，即屬於交付之行為，應成立詐欺罪責；又台灣之祭祀公業為某死亡者後裔共同共有財產之總稱，最高法院29年上字第990號判例、29年上字第2118號、最高法院39年台上字第364號判例分別著有明文。查本件林東卿並未簽立附件二收據，已如前述，被告虛構陳述有代墊土地價金猶未受償，偽造附件二收據，並持以作為證據，向原審聲請支付命令，請求祭祀公業給付2,500 萬元，自係以虛構事實之方式著手以訴訟方法為詐欺，而支付命令程序若本件未經債務人異議，即可能導致法院依債權人(即被告)之聲請核發支付命令後確定。而被告取得之上開91年度第1046號支付命令，果在林東卿未異議之情形下，於91年2月4日確定後，再進而聲請對祭祀公業名下財產強制執行，惟因其他祭祀公業派下員適時提起分配表異議之訴，致被告並未於祭祀公業之查封拍賣程序中因而獲利，尚屬詐欺得利未遂。至於被告事後將前開不法方式取得之執行債權另讓與樺福公司雖獲有1400萬元之利益，應屬事後對執行債權名義之處分問題，且未據起訴，本院自無從併予審理，且因被害人不同，尚不能因該部分被告獲有利益，而以詐欺既遂論科，併此敘明。從而，被告偽造附件二所示之收據並加以行使，其有偽造私文書、詐欺之犯行已明，所辯顯不足取，其事證明確，應依法論科。
七、論罪科刑
㈠、新舊法比較：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，94年2月2日公布，95年7月1日施行（其中第2條、第33條均經修正）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。且本於法律之適用不得割裂，須一體適用之原則，本件被告等之行為既係在刑法修正實施前所為，即均應適用修正前之刑法（含連續犯、牽連犯）予以論罪科刑，併此敘明。經查：
1、被告行為時之刑法第55條後段：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，即刑法上所謂「牽連犯」之規定，惟被告行為後上開法條已經刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。而本案牽涉之行使偽造私文書、詐欺取財兩罪，若依舊法規定，僅依牽連犯規定以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告。
2、刑法第339條第2項雖未修正，然於上開刑法及其施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，刑法第339條第2項所定罰金刑部分之法定刑度「銀元1,000元以下」係提高為十倍，即銀元10,000元（新臺幣30,000元以下）。嗣因刑法施行法第1之1條第2項已增訂：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，而此規定係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。又修正後刑法第33 條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000元以上，以百元計算，故依前述標準換算，刑法第339條第2項之修正後罰金刑法定刑度已變更為「新臺幣30,000元以下、1,000元以上」，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法第33條第5款及刑法施行法第1條之1等規定。
3、刑法修正前第67條「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、第68條「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，而本次刑法因已修正刑法第33條第5款，將罰金由「1元以上」修正為「新臺幣1千元以上」，當不致因加減其最低度而產生不滿1元之零數，是前開修正前第68條有關罰金之規定，於修正後移列於同法第67條，並修正第67條文字為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」。相較於修正前法定刑「罰金」並無就最低度加減之規定，自應以修正前之條文對行為人比較有利。
4、綜上法律修正前後整體比較，應以94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告比較有利，是本件應一體適用修正前刑法相關規定予以論處。
㈡、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪，應依同條第1項規定刑度處罰。被告已著手實行詐欺得利犯罪，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告係利用不知情之邱六郎律師聲請發支付命令，從而取得確定之支付命令，及使不知情之刻印人員偽刻「林東卿」印章之行為，為間接正犯。至於上開偽刻印章並將印文蓋於偽造之附件二收據上之犯行，均係屬偽造文書之階段行為；於偽造後，復持向原審法院行使，其偽造文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯之行使偽造私文書及詐欺得利二罪間，具有目的與手段之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。起訴意旨認為二者間為想像競合關係，容有誤會。又被告之行為雖係在96年4月24日前，但因其宣告之刑已逾1年6月，所犯牽連犯之二罪間，其有關詐欺得利未遂罪部分，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第15款規定，並不得減輕其刑，故本件尚無從依該條例規定減輕其刑，併此敘明。
㈢、原審以被告事證明確，論罪科刑，固非無見。惟①被告詐欺得利犯行，係利用督促程序使法院陷於錯誤而誤裁准支付命令，則法院係本件詐術行為實施對象之一，原判決誤法院為不知情之第三者以此論究被告為間接正犯，似有誤會。②本件並無證據證明附件二收據偽造之時間係於90年12月間，原判決事實欄為此認定後(見原判決第2頁倒數第1行及第3項第1-3行)，於理由欄並未說明認定之依據，難認判決已備理由。③張松輝等人依與被告之契約代被告給付2,500萬元予時為自任祭祀公業管理人之林東卿，雖事實上該2,500萬元係由張松輝等人支付，然法律上仍應歸屬被告履行債務。嗣該2,500萬元由郭慶龍取回交還張松輝等人，僅能認定係洪錫欽與張松輝間契約解除，法律效果屬不當得利之返還，要非被告未曾支付該2,500萬元予祭祀公業，原判決事實欄記載「...孰知洪錫欽明知前揭土地價金2,500萬元已經由郭慶龍取回，『並未實際交付祭祀公業』...」(原判決第2項倒數第3、4行)，就事實認定難認妥適；④原判決認定被告於82年間，即已知悉與張松輝等5人間之買賣契約業因給付不能而遭解除(見原判決第14頁倒數第1行、第15頁第1行)之證據，係依被告於93年4月22日在臺灣板橋地方法院檢察官訊問時即供稱之「契約書大約是85、86年解除的。因為林東卿的祭祀公業，一直無法履行合約，所以才解除契約」等語之情(見原判決第15頁第2、3行)，則被告所述85、86年間解除契約之陳述，如何導出被告於82年間即知悉契約業已解除？未見原判決詳予論述，難認判決無理由間之矛盾。是被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，然原判決既有上述違誤，仍應予撤銷，由本院自為判決。爰審酌被告除利用系爭土地買賣之機會取得稅捐完納單據，獲取上開所述利益外，另竟利用各該繳納稅捐憑證，先後向原審聲請91年度促字第3552號支付命令（91年2月20日確定）、91年度促字第17539、536號支付命令（91年1月4日確定），取得上開1649萬6,051元及1382萬2531元之二筆執行債權，併同本案之91年度促字第1046號支付命令所取得之2,500萬元併案聲請強制執行，有各該支付命令、確定證明書及臺灣板橋地方法院91年度執宿字第12528號強制執行聲請書可憑(見偵續一41卷第191-195、224、225頁），被告上開聲請強制執行行為，對於祭祀公業財產利益之侵害非微，嗣於價金分配程序中，經祭祀公業派下員林國政、林國銓、林國勇、林國棟等人不服而依法提出分配表異議之訴，洪錫欽於強制執行中之分配受阻，致未能得逞，然被告又將上開因支付命令所取得之數筆執行債權，以7千萬元讓與不知情之「樺福公司」，再於93年12月8日自樺福公司取得1400萬元，有債權讓與契約書、樺福公司開立之1400萬元支票、樺福公司往來明細對帳單可憑(見偵續一46卷第16、17頁、原審卷第197、198頁)，足見本案被告處心積慮者謀取祭祀公業名下土地，並於明知林東卿無權代表祭祀公業後，仍罔顧事實、昧於良知，業已得利而仍不知足，仍以行使偽造文書及詐欺方式迫害無辜，其貪婪與自私之心態，實於法難容，且其行為使祭祀公業蒙受諸多損失，復參酌被告於偵查迄審理中矢口否認犯行，其犯罪之動機、目的情狀，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查，附件二收據上偽造之「林東卿」印文之印章雖未扣案，然既不能證明已經滅失，應依刑法第219條規定沒收。附件二收據上偽造之「林東卿」印文1枚，不問屬於被告與否，應依刑法第219條規定併予宣告沒收。至於被告持以向原審聲請支付命令所使用之附件二收據影本與取得之支付命令，雖分別為被告犯罪使用之物及取得之物，然因該收據影本及支付命令，均業已編列為法院之檔案文件，已屬於法院之文書，即無庸再依刑法第38條第1項第2款規定沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第55條，刑法第216條、第210條、第339條第第3項、第2項、第1項、第25條第2項、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳中 華 民 國 100 年 4 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。