臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2034號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 汪精雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100 年度訴字第34號，中華民國100 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第2081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告汪精雄前因施用毒品案件，經原審裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國87年12月16日執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10186號不起訴處分確定；復於5年內因施用毒品案件，送入戒治處所施以強制戒治，於92年8 月19日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2265號判處有期徒刑8 月確定，另因偽造文書、妨害國幣懲治條例案件，經本院以93年度上訴字第1861號判處有期徒刑3月及6年確定，上開3 案合併應執行有期徒刑6年9月，嗣減刑為6年5月，於99年8月9日因縮短刑期假釋出監（未構成累犯），於假釋期間。詎其仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月7日下午1 時45分許為臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿時往前回溯5 日內之某時，以不明方式施用第一級毒品海洛因，嗣因經觀護人通知至署接受採尿後，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。職是，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
四、公訴人認被告涉有前開施用第一級毒品海洛因犯行，無非以臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）、受保護管束人採尿具結書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年9 月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）等為其論據。訊之被告堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：採尿前伊感冒有咳嗽症狀，但因剛出監健保卡尚未回復，故服用伊配偶先前看診時所領取之止咳藥水，才會有嗎啡反應等語。
五、經查：㈠被告前因毒品、妨害國幣條例等案件，經判決執行，於99年
8月9日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，99年9月7日下午1 時45分許，被告前往臺灣士林地方法院檢察署觀護人室報到，其所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法鑑定結果呈嗎啡陽性反應、可待因陰性反應等情，為被告所不否認（見原審卷第34頁反面），並有受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）、受保護管束人採尿具結書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年 9月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）等在卷可稽（見偵查卷第2、4至6 頁），並經原審調取臺灣士林地方法院檢察署99年度毒執護字第85號案卷全卷後核閱無誤，先予認定。
㈡又證人即被告配偶吳秀枝於原審審理中證稱：其於99年間多
次因感冒至英專耳鼻喉科皮膚科診所（下稱英專診所）看診，每次就診時都會請醫生開立咳嗽藥水，因為其在教書，幫小朋友複習功課，會一直咳嗽，如果看診時，醫生問需不需要，其就會表示需要，有時沒喝完醫生又會開立，其同時沒有喝完的會放冰箱保存，有時有喉嚨痛或咳嗽症狀就會喝，同時在冰箱中有2、3瓶咳嗽藥水，咳嗽藥水保存期限3 年，其看到有過期才會丟掉，被告99年8月9日出監幾天後有感冒，出現咳嗽的症狀，因為被告之健保卡尚未復卡，其就讓被告吃先前留下來的咳嗽藥水及感冒藥，因為被告吃的藥與其差不多，能省則省，吃其的藥水能少花一筆錢等語（見原審卷第50至52頁），稽諸被告於偵查中所提出英專診所開立之處方箋，證人吳秀枝於99年間確曾前往該診所就診，其中99年1 月25日、99年2月1日、99年4月10日、99年5月12日、99年5月14日、99年5月19日、99年5月28日分別有領取「Compo
und Glycyrr hiza」複方甘草合劑各1 瓶，有上開處方箋可佐（見偵查卷第44至46頁）。被告於99年8月9日因縮短刑期假釋出監雖距證人吳秀枝最後一次領取藥水日已有2 月以上，惟證人吳秀枝證稱該咳嗽藥水之保存期限3 年，且冰箱中同時存放有2、3瓶咳嗽藥水，衡之一般民眾因感冒求診，痊癒後將所剩餘之藥物保存以迨邇後出現初期輕微之感冒症狀，苟症狀與先前相同時，即先行服用該藥物，以節省掛號費用，或免去就醫之不便，尚非不可能，是證人吳秀枝所證讓被告服用先前留下來的咳嗽藥水及感冒藥，以節省就醫費用等語，亦難謂與常情有悖。
㈢原審復依被告於原審審理中所供述：伊大約自99年8 月28日
起每日3 次服用如上開處方箋上所載之「Compound Glycyrrhiza」藥水，每次服用約10cc，期間曾間斷2、3日，直至99年9月7日驗尿當天等情，併檢附上開濫用藥物檢驗報告、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、處方箋暨被告採集尿液之時間即99年9 月7日下午1時45分等，向法務部法醫研究所函詢後，經該所覆以：「受檢者尿中嗎啡檢出濃度為683ng/ml、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。經檢視來文所附英專診所99年1月25日、2月1日、4月10 日、5月12日、5月14日、5月19日及5月28日藥品明細所列之藥物Compo
und Glycyrrhiza，該藥品含鴉片酊（Opium Tincture ）成分，在鴉片酊中約含嗎啡10﹪、可待因3 ﹪以下，可導致尿液檢查呈嗎啡及可待因陽性反應。若受檢者確實於採尿前服用此藥品，因與採尿受檢時間接近，該尿液呈嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」，亦有法務部法醫研究所100年4 月7日法醫毒字第1000001307號函附卷可參（見原審卷第41頁），自亦不排除被告尿液檢驗呈嗎啡陽性反應與其服用「Comp
oud Glycyrrhiza 」藥水有關，是尚不能因被告尿液呈嗎啡陽性反應，即遽行認定被告確有施用海洛因之犯行。
㈣被告於原審準備程序中雖先稱：伊從99年8 月28日開始服用
咳嗽藥水，每天都用，每天用3 次，每次用半小杯，大概10cc，用到99年9月7日驗尿那天，期間有間斷2、3天，又咳嗽，所以又再繼續喝等語，經質以「何以99年8 月30日前往地檢署採集尿液，其驗尿報告安非他命、鴉片類均呈陰性反應？」時，則答稱：「我於99年8 月30日確有去驗尿，我看病後還沒有咳嗽，我吃感冒藥才生咳嗽，我剛說的日子太久了，日期有誤差。」（見原審卷第35頁反面），被告前後所供固有歧異，但亦無法排除係時間因素致記憶模糊之可能，況認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦為最高法院30年上字第1831號判例意旨所揭櫫，是尚難據此而為不利於被告之認定。
㈤又被告辯稱：因剛出監健保卡尚未回復，故服用伊配偶先前
看診時所領取之止咳藥水等語，經本院就被告中斷健保卡之紀錄函詢行政院衛生署中央健保局，該局函覆：被告汪精雄於97年5 月1日因入監服刑退保，於99年8月16日再參加全民健康保險，有該局100年8月10日健保承字第1000035068號函附卷可稽（見本院卷第41頁），則被告前揭所稱99年8 月28日開始服用咳嗽藥水之時間雖已在其於99年8 月16日再參加全民健康保險之後，然就此被告於本院準備程序及審理中辯稱：伊剛申請復保，99年8 月27日健保局要求補件，但伊於99年8月28日已經感冒，99年8月28日伊尚未檢附出監證明，不知健保補件已經生效，伊係於99年9 月15日收到健保局異動清冊，才知已回復健保資格，於99年10月5 日才使用健保門診等語（見本院卷第52頁反面、100年9月20日審判程序筆錄第4 頁），並提出全民健康保險保險對象投保申報表、保險對象承保及減免身份異動清冊上所載日期以資為證（見本院卷第49、50頁），則被告所辯係於99年9 月15日收到健保局異動清冊後始知悉已回復全民健康保險資格，於99年8 月28日罹患感冒有咳嗽症狀時並不知已具有全民健康保險身份等情，尚非不可採；況認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，是尚難據此而為不利於被告之認定。
㈥公訴人雖以被告在採尿時，經採尿人員詢以是否在採尿前服
用藥物時，被告僅填寫抗憂鬱藥，而未載有咳嗽藥水，認被告當時並未服用咳嗽藥水云云，有前揭受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表可參。被告於原審審理中辯稱：不知咳嗽藥水會有嗎啡反應，以為只有抗憂鬱藥才會產生嗎啡反應，所以僅填寫抗憂鬱藥物等語（見原審卷第54頁），惟因感冒、咳嗽而服用感冒、咳嗽藥物係日常生活中經常可能發生者，被告在填寫有無服用藥物時忽略極普通之感冒、咳嗽藥物，尚難認為違反常情，且被告並非具有藥學專業背景之人，是否可以苛責而不予採信，容非無疑。被告既已供述採尿前因感冒有咳嗽症狀，而服用其配偶吳秀枝先前看診時所領取之止咳藥水，而證人配偶吳秀枝於99年間確曾前往英專診所就診，並領取「Compound Glycyrrhiza」複方甘草合劑，已如前述，自不得因其僅填寫服用抗憂鬱藥而未填寫服用咳嗽藥水，而為其不利之證明。
㈦是承前各情，依被告所陳服用前開Compound Glycyrrhiza藥
物之時間、劑量，其因此於採集尿液後檢驗結果呈嗎啡陽性反應、可待因陰性反應，應可視為醫療用藥所致，又參酌本案並未扣得第一級毒品或施用第一級毒品之相關器具，則被告所辯因服用咳嗽藥水，致尿液有嗎啡陽性反應，應非全無可能。
㈧是以，被告否認施用海洛因，辯稱係服用咳嗽藥水造成尿液
呈嗎啡反應，非不可信。從而，本件無積極證據足資證明被告尿液呈嗎啡陽性反應係因施用第一級毒品海洛因所致。
六、綜上所述，公訴人認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，其所憑之證據即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，不能使本院得有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，被告被訴犯行既屬不能證明，即應依法為無罪判決之諭知。
七、原審詳加調查後，同此認定，依法諭知被告無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴被告既有感冒症狀，何以未使用本人名義前往就診，證人吳秀枝雖證稱被告尚未恢復健保身份，惟被告於99年8 月時是否具有健保身份，可向衛生署健康保險局查詢，原審未予查詢，實屬應調查證據未予調查。⑵吳秀枝於99年1月25日、99年2月1日、99年4月10日、99年5月12日、99年5月14日、99年5月19日、99年5月28日均有領取「Compound Glycyrrhiza」，顯見其使用甚為頻繁，可推論其應於領取不久後即已服用完畢，否則不會在藥物未服用完畢前即再次就醫，吳秀枝於99年8 月28日因感冒復前往就診，則其先前所領取之「Compound Glycyrrhiza」應在不超過99年8 月28日即已服用完畢，否則其大可服用留存之藥物，而非直接前往就診，是原審認定被告採尿前服用吳秀枝留存之藥物與事證有違。⑶被告表示自99年8 月28日即服用藥物，惟於99年8 月30日採尿時並未檢出嗎啡陽性反應，且被告本次採尿調查有無服用其他藥物時，並未填載服用感冒藥，可反證被告所辯不足採信等語。惟查：經本院函詢行政院衛生署中央健保局，可知被告於99年8 月16日再參加全民健康保險，就此被告辯稱係於99年9 月15日收到健保局異動清冊後始知悉已回復全民健康保險資格，於99年 8月28日罹患感冒有咳嗽症狀時並不知已具有全民健康保險身份，並提出全民健康保險保險對象投保申報表、保險對象承保及減免身份異動清冊上所載日期以資為證，則被告所辯，尚非不可採，自難據此即為不利於被告之認定。又個人是否均將醫院所開立之藥物服用完畢方再次就診，端視個人就診習慣及選擇而定，尚難僅因證人吳秀枝之前揭就診日期、次數，即遽認其先前所領取之「Compound Glycyrrhiza」均已服用完畢，況證人吳秀枝於原審審理中亦證稱當醫生詢問是否需要咳嗽藥水時，其就會表示需要，有時沒喝完醫生又會開立，同時沒有喝完的會放冰箱保存等語，是亦難據此即推翻被告採尿前有服用吳秀枝留存之咳嗽藥水之認定。另被告雖供稱伊自99年8月28日起服用咳嗽藥水，惟於99年8月30日採尿時並未檢出嗎啡陽性反應，然此亦無法排除係時間因素致記憶模糊之可能，又被告於採尿調查有無服用其他藥物時，雖未填載服用感冒藥，惟感冒、咳嗽係日常生活中經常可能發生者，被告在填寫時忽略極普通之咳嗽藥物，尚難認為違反常情，且被告並非具有藥學專業背景之人，亦難以此苛責被告而遽為不利之認定，且縱被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，倘無積極證據，仍不能遽為有罪之認定。綜上所述，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 張惠立法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 100 年 10 月 18 日