臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2081號上 訴 人即 被 告 盧志遠選任辯護人 余西鈞律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴第3553號，中華民國100年5月20日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
壹、盧志遠於民國83年間，因違反麻醉藥品管制條例案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑5月，於83年5月19日執行完畢；又於85年間，因竊盜案、麻醉藥品管制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑10月、5月、5月，應執行有期徒刑1年2月；又於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑7月，上開各罪於88年1月24日執行完畢；又於88年間，因妨害風化案件，經本院判處有期徒刑1年2月，於92年12月19日執行完畢等情，仍不知悔悟。
貳、盧志遠平日從事園藝造景植栽工程，對於樹木之價值、移植，具有專業之知識。盧志遠因與曹來春談妥承攬其兄曹來旺與陳來（後更名為陳福來）、林明德、蔡清森所共有之臺北縣三峽鎮（現改制為新北市○○區○○○段熊空小段1- 1地號私有土地上，從事林木移植工作。並由曹來春帶往現場查看，因此得知相鄰土地○○○鎮○○段熊空小段1地號國有保安林地上，有高價九芎樹、光臘樹，且該國有保安林之土地業經曹來旺等人，向行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）承租供造林之用。認有機可乘，乃意圖為自己不法所有，計劃盜取國有林木。為掩飾其犯行，先於99年2月1日左右，利用其與曹來春間承攬之上開私有土地林木移植工作，曹來春委託部屬林清安處理，林清安又委託吳凰慈處理，均不了解之情況下，擬妥不實內容之喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件，交予曹來春所授權處理之林清安，林清安乃將地主陳來印章交給吳凰慈配合於出賣人及立書人欄填寫土地所有人陳來並用印，將文書交還予盧志遠。盧志遠另向臺北縣（現改制為新北市）政府農業局申請取得99年2月8日北農牧字第0990074009號函，佯為機械除草、移植喬木證明。準備妥當後，乃於99年2月22日，以挖土機，挖掘盜取上開國有森林土地上主產物九芎樹3棵（所在座標X：295020、Y：0000000，起訴書誤載為X：295044、Y：0000000）、光臘樹2棵（所在座標X：295044、Y：0000000，起訴書誤載為1棵），已入自己實力支配之下，該5棵之生立木，山價即贓額合計新臺幣（下同）85,980元（起訴書誤載為約12萬元）。盧志遠將九芎樹3棵及光臘樹1棵暫移至台北縣三峽鎮有木14 7號前之空地，另一顆光臘仍倒放留在林地。99年2月24日下午3、4時許，以電話聯繫其弟不知情之盧俊明，託盧俊明將前開臺北縣政府農業局函、喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件轉交予大貨車業者秦福祿。復於同日晚間7時許，電話聯絡秦福祿，以6,000元之代價僱用秦福祿，要求儘速於夜間將林木運出，秦福祿因見上開文件，誤信為合法之工作，而與盧俊明（盧俊明、秦福祿，均經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）於同日晚間8時許，駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車至台北縣三峽鎮有木147號前，為盧志遠將竊得之九芎樹3棵及光臘樹
1 棵，搬離運走下山。嗣於同日晚間9時30分許，大貨車行經台北縣三峽鎮東眼橋處，為警攔檢查獲，扣得九芎樹3棵及光臘樹1棵，因而循線查獲盧志遠。
叁、案經新竹林管處訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即新竹林管處烏來工作站技正劉景國，於99年2月25日所製作林銀忠之訪談紀錄，此項書面陳述屬轉述傳聞自證人林銀忠在審判外之陳述，不具刑事訴訟上之證據適格，而無證據能力。
二、刑事訴訴法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人即新竹林管處烏來工作站技術士張昔仁，於99年2月25日警詢時之指述，乃係被告盧志遠以外之人於審判外之言詞陳述，又被告之辯護人就上開供述之證據能力提出異議，查無得例外取得證據能力之法律依據，此項證據方法應予排除，不得作為本案證據。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人陳福來、林銀忠於偵查中向檢察官所為之供述，既經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命於證人地位朗讀結文，供前具結擔保證言之真實性後，為完整、連續陳述親身經歷，亦無違法取證，足以影響證人之供述之瑕疵存在，並無顯不可信之情形，俱得採為證據。辯護人雖以證人於偵查中之證述，未經被告交互詰問，應無證據能力云云。然就證人於偵查中所為之結證有何顯不可信之情況，並未具體指明，而交互詰問與被告之對質詰問，主要目的在藉由控辯雙方及被告提出或質疑證人證述之真實性，俾供法院直接觀察證人供述時之神情、語調及態度等，憑以究明該項供述證據之憑信性，而非提供證據能力有無之判別標準，是辯護人主張自非可採。
四、刑事訴訟法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。告訴代理人劉景國於99年4月7日偵查中向檢察官所為，係以告訴代理人之身分到場，檢察官於偵訊過程並未將之轉為證人身分，未依法命具結，自不得採為認證據。
五、本判決下列其餘所引用之被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於各項證據既均已知其情，並同意作為證據或未對該等證據資料之證據能力聲明異議。本院審酌證據資料製作時之情況，查無違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，以之作為證據俱屬適當，該等證據資料自有證據能力。
六、傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用。照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作之客觀性、邏輯性加以保障。本判決下列所引用之照片，查別無偽造、變造之情形，又該等照片與本案具有關聯性，且經合法攝得，有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告盧志遠，坦承有於上揭時、地，以挖土機挖掘取得九芎樹3棵及光臘樹2棵，並僱用秦福祿駕駛大貨車運送其中之九芎樹3棵及光臘樹1棵以搬運等情，惟矢口否認有違反森林法之犯行。辯稱：其誤以為該等樹木係生長在曹來旺等人所私有之土地上，受曹來春之委託，將該樹木移植至他處栽種，不知所挖掘取得之樹木係在國有林地上，並無竊取之故意云云。辯護人則以：竊盜或違反森林法之罪，並不處罰過失犯，台北縣三峽插角段熊空小段1-1地號私有地及1地號國有土地緊鄰，無明顯界標，被告依曹來春之委託進行喬木移植，誤認鄰地樹木，僅屬過失，並無竊取森林主產物之故意，應不為罪云云。
二、經查：
(一)上開事實，業據證人盧俊明、秦福祿、陳福來、林清安、吳凰慈、林銀忠於檢察官偵查中及曹來春檢察官偵訊及原審法院審理中證述明確。並有台北縣○○鎮○○段熊空小段1 地號之土地登記謄本、新竹林管處99年6月25日竹政字第0992106504號函文、國有林地出租造林契約書、臺北縣政府農業局99年2月8日北農牧字第0990074009號函、土地使用權同意書、喬木買賣契約書、新竹林管處森林被害告訴書、臺北縣政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄及扣押目錄表、贓物認領保管單、行政院農業委員會林務局100年4月6日林造字第1001654124號函文及被害林木山價查定表暨100年5月2日林造字第1001655382號函文各1份、衛星空照位置圖、現場套繪圖各1張、竊取現場照片12張、車牌號碼00-00 0號營業大貨車為警查獲時之照片8張等件附卷可稽。被告亦不爭執其確有以挖土機挖掘取得上開樹木五棵。是本件之癥結，在於被告是否有竊取樹木之故意，或係疏忽誤伐國有林之樹木。
(二)被告於偵查中供稱：曹來春說在私有地上的樹木，把那些樹木移植到坪林，有提到旁邊是國有林（見偵查卷第167頁）。復於原審供述：曹來春找我到坪林幫他做一些園藝造景，要把樹木移到坪林，我只是作一個移值動作，沒有任何買賣關係，曹來春有帶我到現場，看那些要做移植的樹木，有大概指了一下範圍，曹來春並告知這塊地的樹木，並交代為要合法等語（見原審卷第89頁背面、第90頁）。且被告係從事園藝造景工程，平常從事植栽、景觀造景類之工作，並知悉未經主管機關之核准或同意，不得擅自挖取國有森林主產物九芎樹、光臘樹立木，為其坦承在卷（見原審卷第90頁背面）。被告對九芎樹、光臘樹之價值與生長環境等之認識，為具有專業之人，亦知悉擅自挖掘採取林木所涉及之刑事與民事責任非輕，且知悉其要移植樹木之私有地旁即為國有林地，請其移植樹木之曹來春復一再交代為合法之行為。而被告前曾犯竊盜罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑10月，臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，並入監執行，有本院被告前案紀錄表可參。被告曾因竊盜受刑典懲戒，更知利害，以免觸法。依其具有林木植物之專業背景，定作人復告誡旁為國有林地，行為要合法，又有竊盜判刑執行經驗，承攬挖取林木移植工作，對具體明確移植之林木標的，必然謹慎小心確認，豈能隨意濫伐，僅稱一時疏忽，與經驗法則不符。
(三)臺北縣○○鎮○○段熊空小段1-1地號與1地號係屬兩相毗鄰之土地，前者係曹來春受其兄曹來旺委託管理之私有地，後者為曹來旺等人所承租之國有林地，為被告所自承。被告承攬挖取私有地立木移植，猶知慎重向臺北縣政府農業局提出申請，而其對於所挖取之樹木，然卻未為任何查證，即擅自挖掘盜伐，並自行僱人載運，顯見被告對於國有保安林內竊取森林主產物之事實，具有故意。
(四)臺北縣○○鎮○○段熊空小段1-1地號之私有土地相較於同小段1地號之國有林地，面積較小，差異極大，有現場套繪圖在卷可稽。被告所濫伐國有森林主產物樹林係在熊空小段1地號之國有林地內，依現場套繪圖及其上之比例尺，被告濫伐之國有森林樹木，並非在兩地境界線處。挖取盜伐之九芎樹之位置，距該境界線至少有8公尺之遙，已深入國有林地，被告如何能諉為不知。
(五)至證人曹來春於偵查中稱：與被告簽喬木買賣契約，是盧志遠說要買上面的樹，是我交辦底下的人去簽的云云。於原審證稱：我有另外一塊土地在坪林，想把三峽的樹移植到坪林的這塊土地上。我跟被告講這塊土地上的樹木交給被告自己去確認，有強調一切要合法，移植喬木會簽買賣契約，因買賣契約及整個內容都是被告提供給我作的。我就交林清安辦，沒有想那麼多，我們對申請的手續並不了解，當初是言明一棵樹移植到坪林是多少錢（見原審卷第91頁背面至第93頁）。證人即曹永春授權處理本件移植樹木事務之林清安於偵訊時結稱：曹來春有請被告在自己土地上移植樹木，曹來春叫我辦這件事，曹來春有交代我要配合被告辦理移1棵樹到坪林，將土地所有人陳來之印章交給吳凰慈辦理等語（見偵查卷第123頁至第124頁、第146頁）。被告亦自承係以數千元之代價，受曹來春之委託定作，欲將樹木移植至他處栽種等語（見原審卷第50頁）。參以本件被害林木所查定之生產費用，即施作機具及雇工所需之費用高達34,020元，有行政院農業委員會林務局100年5月2日林造字第1001655382號函文在卷可佐（見原審卷第103頁）。被告如何願花大錢（費用達3萬元），而賺取小錢，作此賠本生意。足見其承攬移植熊空小段1-1地號上之私有立木，見相毗鄰之國有森林內有高價之九芎樹、光臘樹，認有機可乘，乃起意竊取。
(六)被告承攬曹來春委託樹木移植之工作，其工作之範圍為何、林木種類、數量、材積、移植難易度及挖取運送工具等，均關乎承攬費用計算與報酬給付之多寡。被告豈有不確定承攬移植之立木標的及界址範圍，即率爾決定之理。被告係承攬人之一方，如何得片面擅自決定移植之具體標的與內容，甚至不予計算自訂報酬價金，與一般正常交易與慣例全然不合。
(七)證人秦福祿於偵查中結稱：被查獲當晚7時許，被告打電話給我說要載樹，我回說這麼晚了，能不能明日早上，被告說明日就沒有樹可種等語（見偵查卷第71頁）。被告何以急如星火，不能等到白天，而要於夜暗人稀之際，急促秦福祿駕車載運國有森林樹木主產物。足見被告明知其所挖取者係盜採於國有森林主產物，為防他人查獲，才急於利用暗夜以隱匿其犯罪行為。
(八)曹來旺等人所承租之熊空小段1地號國有林地，目的在造林之用，造林樹種為綠竹、白匏子、桂竹、楠木類及山黃麻，准予採伐者則以所造林木為限，有國有林地出租造林契約書在卷可稽（見偵查卷第99頁至第106頁）。被告也供承曾看過該契約書之內容，其內容並說明砍伐國有林地上樹木前要申請等語（見偵查卷第167頁、原審卷第91頁）。被告所擅自盜採者為九芎樹、光臘樹，並非造林之綠竹、白匏子、桂木、楠木、山黃麻，尤證其明知而故意為之。至被告辯稱：如知所挖取之處係在國有林地上，會依法向林務局申請許可，又何須向臺北縣政府農業局申請喬木移植云云。然該國有林地造林並不包括九芎樹、光臘樹，是被告縱以九芎樹、光臘樹申請挖掘砍伐，林務主管機關亦無可能准其所請，自不足以此為其免責之藉口。
(九)本件依被告之自白係以每棵數千元代價移植樹木，曹來春、林春安證稱其定作工作是移植樹木，支付報酬，並非買賣關係，被告利用曹春來授權部屬林春安辦理，林春安再指示吳凰慈處理，各人均不甚用心及了解，將移植喬木之承攬事項，書以不實之喬木買賣契約，以圖魚目混珠，作為脫罪之藉口，昭然若揭。
(十)被告向臺北縣政府農業局申請機械除草及喬木移植，並與曹來春（以土地所有人陳林名義）簽立喬木買賣契約書及土地使用權同意書，復央求其弟盧俊明將上開文件交予大貨車司機秦福祿，其目的在掩飾其犯行，取得秦福祿之信任，以為合法挖取，而願意代為運輸該營業大貨車搬運贓物。
三、綜上所述，被告所辯，無非空言卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、法律之適用及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，係犯森林法第52條第 1項第1款、第6款之於保安林竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。被告挖掘盜採取九芎樹3棵及光臘樹2棵生立木後，其中九芎樹3棵及光臘樹1棵，暫移至臺北縣三峽鎮有木147號前之空地，另1棵光臘樹留置在現場。被告僱用秦福祿將九芎樹3棵及光臘樹1棵等贓物以大貨車運送下山，該等生木雖在運抵目的地前即為警查獲，惟被告對於所竊取之九芎樹3棵及光臘樹2棵生木，於挖掘出土之際，已掌握該等森林主產物，入其實力支配之下，已達既遂之程度。又森林法第52條第1項各款所定之加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪增列之加重條件，而同法第50條則係刑法第320條第1項、第321條第1項一般竊盜罪之特別規定，為法條競合關係，本案應適用森林法第52條第1項之規定論處。被告於保安林竊取森林主產物，而為搬運贓物使用車輛之犯行，固兼具該罪兩款加重情形，然既僅有單一竊取行為，僅成立加重竊取森林主產物之一罪。被告利用不知情之秦福祿、盧俊明從事竊取森林主產物之搬運贓物加重條件犯行，應論以間接正犯。被告同時同地挖掘盜取九芎樹3棵及光臘樹2棵之行為，係於密切之間接續為之時，為接續犯，僅論以一罪。
二、公訴人另以被告上開同一行為，係在公有山坡地內為之，亦違反山坡地保育利用條例第10條規定，而涉犯同條例第34條第1項之罪嫌與上開違反森林法之罪，屬法條競合，請逕行適用森林法第52條第1項第1款、第6款之規定。惟山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係就無土地使用權限之人，擅自利用山坡地而設之處罰規定，依同條例第10條規定，乃係針對行為人在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用行為予以處罰。而依第9條規定須以行為人為一定範圍之墾殖（指供農牧業使用而為之開墾、養殖）、占用、開發、經營或使用行為，為其要件。被告在國有山坡地內擅自挖掘生立木僅有5棵，實際挖掘之面積均不大，尚難認已達山坡地利用之一定規模。被告竊取生立木，挖掘生立木根部及連附之土壤，造成土石表面小部分破壞之情形，乃竊取森林主產物行為之一部，非屬山坡地保育利用條例第10條所指之在山坡地擅自墾殖、占用或從事開發、經營、使用之行為。然此部分因公訴人認係法條競合，不再論以山坡地保育利用條例之罪名，故無庸另為其他處理。
三、原審基此認定，援引森林法第52條第1項第1款、第6款，刑法第11條前段、第42條第3項前段等規定，審酌被告有相當之謀生能力，不思循正當途徑獲取財物，掘取國有森林主產物生立木九芎樹3棵及光臘樹2棵，對自然生態與森林之維護及植物之保育相當之危害。其犯罪動機與目的，並無有任何憫恕或可原之處，犯後仍設詞圖卸，未能覺悟，難認其有何悛悔之意。再被告有事實欄所載之多次犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表等件可據，雖不構成累犯，但難認其素行之良善，竟猶不知悔改，惟念及其犯罪所得尚非鉅大，兼衡酌其犯罪手段、家庭生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月及併科罰金新台幣25萬7940元，以資儆懲。並說明森林法第52條第1項所定併科贓額2倍以上
5 倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主、副產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院
47 年臺上字第1095號判例96年度臺上字第6851號判決意旨參照）。森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條罰金刑未予修正，然考其原因，應係森林主（副）產物之山價（贓額），隨個案而有不同，無法確定金額，致未修正，並非有意保留銀元為計價單位，同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位亦應與其他條文相同（本院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）。再刑法第33條第5款固規定罰金以百元計算之，惟森林法上開併科罰金之規定，係以贓額（即山價）之倍數為準據，應屬刑法第33條第5款之特別規定。因此，遇有山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（本院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類第11號研討結果可參）。本案查獲之被害森林主產物九芎樹3棵及光臘樹2棵，查定山價即贓額為85,980元，審酌被告主、客觀之犯罪情狀各項，爰依森林法第52條第1項規定，併科贓額3倍之罰金，並就所科罰金部分，諭知易服勞役以新台幣1000元折算1日。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪及認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核無理由，上訴應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 100 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條第1項：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。