臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2083號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃國樑選任辯護人 林長泉律師被 告 黃昕緹原名黃潔儀.選任辯護人 馬中琍律師
許瑞榮律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第262號，中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1294、3008號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決就黃國樑部分撤銷。
黃國樑意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年肆月。扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗後總淨重捌玖捌陸點伍柒公克，不含包裝袋）均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃國樑明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有，竟於民國98年9月初某日，在新北市○○區○○路50、52號名記豆腐有限公司（下稱名記公司）內，為擔保真實姓名、年籍不詳、自稱「賴正偉」之成年男子向其借貸新臺幣（下同）150萬元現金之債權，而收受「賴正偉」交付之愷他命9包而持有之，嗣因黃國樑罹患罕見疾病血栓閉塞性血管炎（柏格爾病），而自98年9月8日起即陸續多次、長期入住醫院，迄99年7月20日方因病情較為穩定而出院，黃國樑因長期住院而無法聯絡「賴正偉」取回現金，竟於出院後之99年7月底某日萌意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，伺機轉售予不特定人施用，以取回借貸之本金並賺取差價牟利，惟在尚未販出之際，為警持搜索票於99年12月23日8時10分許，在黃國樑位於新北市○○區○○路3段52號3樓居所之房間櫥櫃內扣得愷他命9包（驗前總毛重9127.10公克，驗後總淨重8986.57公克），並於同日10時10分許，在臺北市○○區○○路○○號B1 停車場，查獲黃國樑，並扣得與本案無關之車號0000-00號自小客車1輛及其車牌0面（其涉故買贓車及在臺北市南港區某汽車旅館內轉讓愷他命等犯嫌，另案偵查中），始偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：以下所引其餘證據，經本院當庭提示，業據被告黃昕緹及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第67頁反面），被告黃國樑及其辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另以下所引卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告黃國樑被訴部分：㈠訊據上訴人即被告黃國樑於原審固坦認於上揭為警查獲之時
、地，持有扣案之第三級毒品愷他命9包，惟矢口否認有何販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：扣案愷他命是自稱「賴正偉」之成年男子於98年6月至7月間至名記公司向伊借貸150萬元，伊為擔保債務才收受「賴正偉」交付之愷他命9包，「賴正偉」並告知10日至幾個星期內會清償上開積欠之債務，伊以為「賴正偉」會依約償還並取走扣案之愷他命，惟伊將錢交付予「賴正偉」4、5天後，伊即因罕見疾病動脈血管阻塞發作，進入振興醫院開刀截肢及血管遶道手術，直至99年2月間出院，之後又數次入院，伊出院後無法聯絡「賴正偉」，上開愷他命才會一直放置於伊居所櫥櫃內，伊無販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行云云，經查：
⒈被告於98年6月至7月間某時，在名記公司內，為擔保真實姓
名、年籍不詳、自稱「賴正偉」之成年男子向其借貸150萬元現金之債務，而收受「賴正偉」交付之愷他命9包而持有之。嗣為警持搜索票於99年12月23日8時10分許，在黃國樑位於新北市○○區○○路3段52號3樓居所之房間櫥櫃內扣得得愷他命9包（驗前總毛重9127.10公克，驗後總淨重8986.57公克）等情，業據被告供承在卷（第1294號偵卷第59頁反面至第60頁反面、第111頁、原審卷第29頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表3份、查獲現場暨扣案毒品照片共6張在卷可稽（第1294號偵卷第25至29頁、第80至82頁）。又送驗白色晶體均含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重9127.10公克，包裝塑膠袋總重約140.40公克，取0.13公克鑑定用罄，有該局99年12月30日刑鑑字第0990180617號鑑定書可稽（第1294號偵卷第152、153頁）。公訴人雖以被告黃國樑之所得、財產資料認被告黃國樑應無資力以現金借貸150萬元予他人，而認被告辯稱扣案愷他命是他人用以抵債等情不可採，惟查，名記公司規模為中上，該公司之負責人為被告黃國樑之父黃孝誠，被告黃國樑擔任名記公司廠長之職務，負責接待客戶及工廠大小事情之處理，且其經濟來源即因其在家裡工作，1個月10萬元收入，另其父母會給予金錢，此經被告黃國樑供稱在卷（同上偵卷第60頁、原審卷第128、129頁），被告黃國樑既為其父所開立名記公司之廠長，其負責保管該公司之貨款，每月並有10萬元收入，未有不合之處，且不能排除被告黃國樑父母親會給予其金錢，自不得逕以國稅局資料認定被告黃國樑無資力足以借貸他人150萬元。
故被告黃國樑借貸「賴正偉」150萬元等情，堪信屬實。從而，上開事實，均堪認定。
⒉被告黃國樑固於原審陳稱：「賴正偉」是在伊98年9月住院
前兩、三個月向伊借錢，「賴正偉」來伊公司，伊分兩次拿錢給他，一次是拿60萬元，第2次給他尾款，都用現金給他，「賴正偉」第2次錢拿到後，就拿毒品給伊，有說那是愷他命等語（原審卷第29頁），惟觀諸被告於99年12月24日警詢時供稱：「賴正偉」大約是「98年9月初」跟伊借150萬元，並拿9包愷他命抵押給伊，但伊將錢交付給「賴正偉」4、5天後，即因罕見疾病動脈血管阻塞發作，進入振興醫院開刀截肢（左腳大姆指跟第四指）及血管遶道手術，直至99年6月才出院，出院後聯絡不到「賴正偉」還錢並請他取回扣案之愷他命9包，後來原本要拿去賣，可是又怕販賣毒品會觸法，出院後還要經常到醫院回診，也不知道要怎麼處理，所以就一直放在房間裡，伊原本是想有人想買該愷他命，伊就賣，多少可以拿回錢，但伊一直在看醫生，也不知道可以賣誰，又沒時間去處理，所以就一直放在伊房間等語明確（同上偵卷第60頁反面至第61頁）；復於偵查中供稱：「賴正偉」向伊借150萬元，他拿毒品來抵押時，伊知道是愷他命，他並表示這些毒品有150萬元之價值，伊最後一次跟「賴正偉」聯絡是「98年9月初」，後來「賴正偉」沒有還伊錢，伊本來想把9公斤之愷他命賣掉，但怕賣掉會有刑責，故一直放在伊位於新北市○○區○○路3段52號3樓居所之櫥櫃等語（同上偵卷第111頁）；參以被告為警查獲後，於警詢、偵查當時離案發時刻較近，記憶較為清晰，且較無機會受他人干預而佈詞預設情節否認犯罪，其彼時之供述自較真切可信，故綜合被告黃國樑上揭陳述，應認被告黃國樑係於98年6、7月間開始借錢給「賴正偉」，第1次交付現金60萬元，第2次於「98年9月初某日」交付尾款現金90萬元予「賴正偉」時，「賴正偉」即將9包愷他命交付予被告黃國樑作為抵押借款之用，是以被告黃國樑係於「98年9月初某日」方收受上揭扣案之9包愷他命。另被告黃國樑患有血栓閉塞性血管炎（柏格爾病）等情，有法務部矯正署臺北看守所100年1月17日北所衛字第1000000548號函、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院100年2月25日函、臺安醫院住院診療計畫說明書、振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）101年1月30日、101年2月28日函各1份在卷可參（同上偵卷第191頁、192頁、原審卷第71、86頁、本院卷第12
4、125、127頁）。且依卷附振興醫院出院病歷摘要所載（本院卷第102至108頁），被告黃國樑確實於「98年9月8日」入院至99年2月4日、99年2月12日入院至同年3月13日、99年3月15日入院至同年4月2日、99年4月6日入院至同年7月20日、100年5月11日入院至同年月20日，足認被告黃國樑於警詢供稱其將錢交給「賴正偉」4、5天後，即因患有罕見疾病而住院為開刀截肢（左腳大姆指跟第四指）及血管遶道手術乙事，係屬真實，堪以採信。至於被告黃國樑於警詢雖稱：伊直至「99年6月間」才出院，因聯絡不上「賴正偉」，才想該9包愷他命有人想買伊就賣等語（上揭偵卷第60頁反面至61頁），惟揆諸上揭病歷摘要所載，被告黃國樑係至「99年7月20日」方出院，被告黃國樑先前於警詢所稱99年6月間出院，應係記憶錯誤所致，而被告黃國樑於99年7月20日出院後，直至100年5月11日始再入院，故本院認定被告黃國樑應係自99年7月20日出院，身體狀況較為穩定後，因無法聯絡「賴正偉」取回150萬元，始於「99年7月底某日」為處理扣案之愷他命，而萌生販賣愷他命9公斤而持有第三級毒品愷他命之營利犯意，核與其警詢、偵訊所述，及當時其身體之情狀相符。
⒊又扣案第三級毒品愷他命9包，驗前總毛重9127.10公克，包
裝塑膠袋總重約140.40公克，此有上開毒品鑑定書1份在卷可參。復參以愷他命於國內買賣平均價格，於99年上半年平均最低價，小盤商為每公斤84.4萬元，中盤商為每公斤42.4元，大盤商為每公斤26.3萬元，於99年下半年平均最低價，小盤商為每公斤69.3萬元，中盤商為每公斤30.8元，大盤商為每公斤24.5萬元，此有法務部100年1月14日法檢字第1000001196號函檢附之99年「國內主要毒品買賣平均價格表」1份在卷可參（同上偵卷第233頁）。以本件扣案毒品之重量（約9公斤）換算，如於99年下半年全數售出，以該年度平均最低價之小盤價格、大盤價格計算，分別為623.7萬元、2
20.5萬元，均遠高於被告黃國樑借貸之現金150萬元，又被告黃國樑自承其有每日施用愷他命1至2公克之習慣，當有購買愷他命之經驗，對愷他命交易價格自難諉為不知，且業經「賴正偉」告知愷他命9公斤之價值菲少（上揭偵卷第60頁），方允以愷他命為擔保，並願意將現金數額高達150萬元貸予僅有1年多交情之友人「賴正偉」且未簽立任何借據，此與被告黃國樑於警詢、偵查中所供稱：「賴正偉」沒有還錢，伊本來想要把9公斤愷他命賣掉等語，適可相互應證。是於被告黃國樑無法聯絡「賴正偉」取回150萬元時，即萌生意圖營利而持有第三級毒品愷他命之犯意，伺機轉售予不特定人施用，以取回借貸之本金並賺取差價牟利，惟在尚未販出之際，即為警查獲等情，堪予認定。
⒋又本次查獲之愷他命9包，外觀型態均相似，觀諸扣案愷他
命照片4張（同上偵卷第81、82頁）可知，每包大小大致相同，又隨機抽取編號B8鑑定，淨重為998.20公克，此有上開毒品鑑定書在卷可參，足認該9包愷他命重量，每包重量約1公斤，倘上開毒品確為被告黃國樑欲供己施用，被告黃國樑理應於取得扣案愷他命後，隨即以其供承之每天施用重量之1至2公克分裝以供方便攜帶及施用，佐以扣案愷他命上開包裝情形與被告警詢時供稱：伊施用之愷他命未取自該9包愷他命等語（同上偵卷第61頁）相符，足認被告黃國樑非因供己施用而持有扣案之愷他命9包。
⒌被告黃國樑雖於原審辯稱：伊無販賣之意圖，僅係單純持有
云云；辯護人亦為被告黃國樑主張：刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性，倘行為人僅係意思上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體舉動，致無客觀可見之行為，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，毒品危害防制條例所定之販賣行為亦然（本院100年度上訴字第284號判決意旨），而認被告黃國樑固曾於意念上萌生將愷他命賣掉之意欲，但因害怕刑責，根本未形成意圖販賣之決意，是被告黃國樑其後延續之前單純持有扣案毒品之犯意而繼續持有毒品，僅係單純持有毒品，並非意圖販賣而持有云云。惟按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。茲查本件並無相關事證可資證明被告黃國樑於同意「賴正偉」以扣案之毒品擔保150萬元借款之初，即係基於營利販賣之意圖而持有扣案之愷他命。而本件亦缺被告黃國樑轉手出售毒品愷他命之交易時間、對象、數量及具體金額等因素，而無法認定被告黃國樑已將其持有之愷他命轉售他人。惟本院審酌被告黃國樑於警詢、偵訊時均坦承確有想把扣案愷他命賣掉等語，及審酌近年政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，取得不易且價格高昂，則被告黃國樑持有上開價、量俱高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，而僅為擔保他人積欠之債務，何須承受遭檢警查緝之風險而持有龐大數量之毒品？足認被告黃國樑警詢、偵訊時自白其於同意「賴正偉」以扣案毒品擔保債務而持有後，方基於販賣圖利之犯意，而持有上揭毒品等情，與常情相符，而堪認定。被告黃國樑於原審上揭所辯，顯係為圖卸責之詞，自難憑採。至於辯護人採用上揭本院100年度上訴字第284號判決要旨，然該判決上揭要旨係在定義毒品之「販賣」行為，核與意圖販賣而持有係持有毒品後嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，並不需賣出行為之客觀著手，兩者之要件並不相符，故辯護人上揭主張，容有誤認。
⒍綜上所述，本件事證明確，被告黃國樑意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈡愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所規定之第三級毒品。核被告黃國樑所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告黃國樑持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖起訴被告黃國樑係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然按販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足以構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院98年度臺上字第7875號判決意旨參照），而被告黃國樑迭於警詢、偵查、原審均供稱係因「賴正偉」之成年男子於98年至名記公司向伊借貸150萬元，為擔保債務才收受「賴正偉」交付之愷他命9包而持有等語，並有前開毒品鑑定報告書1份在卷可參，復參以公訴人所提出之前開證據資料，尚不足認定被告黃國樑有何以營利為目的而販入或販出之行為，與前開判決意旨尚有未合，自難論以販賣第三級毒品之罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得變更法條後審理之。至於辯護人雖主張：被告黃國樑業於偵訊及原審均坦承犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，然販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無自白販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行（最高法院101年台上字第2060號判決意旨可參）。查被告黃國樑固於偵訊時坦承意圖販賣而持有愷他命之犯行，惟於原審時僅坦承持有愷他命，否認有販賣（原審卷第29頁），辯護人於原審亦為被告黃國樑辯護：就持有愷他命20公克以上加重罪嫌，被告願意認罪，依據公訴人起訴所證的證據，只能證明被告持有第三級毒品（原審卷第29頁）、檢察官所舉之證據不足以認定被告有意圖販出毒品之犯行，被告充其量只是構成持有20公克以上的持有第三級毒品等語（原審卷第135頁反面），顯然被告黃國樑於原審僅承認客觀持有愷他命之事實，就主觀販賣之意圖並未坦承，尚與意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件有間，難認該當毒品危害防制條例第17條第2項之自白，自無從依該條予以減刑。
㈢原審經審理結果，就被告黃國樑意圖販賣而持有第三級毒品
犯行，予以論科，固非無見。惟①本院依憑卷附振興醫院出院病歷摘要所載，認定被告黃國樑係於99年7月20日出院後，於同年7月底某日始萌生販賣毒品之意圖，原審僅依被告黃國樑所述，逕行認定其於99年6月出院後即起念販賣，容有誤會；②原審於判決理由內已敘明扣案毒品經送驗鑑耗
0.13公克部分，業已滅失，就該部分不另為沒收銷燬諭知（原審判決第8頁），卻於判決主文仍以鑑驗前之總淨重諭知沒收銷燬；且該扣案愷他命係屬第三級毒品，原審於判決理由（原審判決第8頁）已敘明依刑法第38條第1項第1款諭知沒收，卻於主文諭知沒收「銷燬」，主文與理由均有矛盾，尚有違誤。檢察官執以原審仍就鑑驗滅失之毒品諭知沒收銷燬為由而提起上訴，為有理由。檢察官另上訴以被告黃國樑持有量多、價高之愷他命，原審卻僅量處有期徒刑3年4月，實屬過輕，建請量處有期徒刑8年，併科400萬至600萬罰金云云，指摘原判決不當。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌，並就被告黃國樑持有扣案愷他命之重量非微，惟尚未出售致生實害等節，均已詳述理由，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑至為妥適，是檢察官指摘原審量刑過輕云云，難認有理由。至於被告黃國樑上訴猶執陳詞，否認有販賣犯意，雖無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院就被告黃國樑部分予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告黃國樑明知愷他命為法所禁止持有之毒品，竟仍
未經許可無故持有第三級毒品純質淨重逾20公克，亦知愷他命戕害身心，為圖一己私利，竟意圖販賣他人以營利，影響國民身心健康及社會風氣，所為實有不當，兼衡扣案之愷他命重量非微，惟尚未出售致生實害，及就本件犯行迭於警詢、偵訊時坦承犯行，態度尚佳，暨斟酌其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號判決參照）。扣案之愷他命9包（驗前總毛重9127.10公克，包裝塑膠袋總重約140.40公克，取0.13公克鑑定用罄，驗後總淨重8986.57公克），係被告黃國樑持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至上開毒品經送驗鑑耗0.13公克部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收之諭知。又包裹上開愷他命之外包裝袋9 個，均係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，惟非被告黃國樑所有之物，業據被告供陳在卷，爰不宣告沒收，併此敘明。
二、被告黃昕緹無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告黃昕緹與同案被告何登偉（通緝中）共
同意圖營利，於99年9月10日後至同年12月23日前之某日，在不詳地點，自某真實姓名、年籍不詳之人處，販入總純質淨重21.52378公克之愷他命，並將該毒品分裝成22包後，藏置在其等位於新北市○○區○○○路○段○○○號11樓租屋處之主臥室床鋪下抽屜內，俟機兜售予他人，以賺取不法利益云云。因認被告黃昕緹涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨可參）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可參）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可參）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
㈢本件公訴人認被告黃昕緹涉犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪嫌，係以同案被告何登偉之供述、證人林○○之證述、內政部警政署刑事警察局99年12月30日刑鑑字第0990180617號毒品鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣得之第三級毒品愷他命、點鈔機、電子磅秤、搜索現場照片、新北市○○區○○○路○段○○○號（A1棟）電梯及該處社區地下停車場監視器拍攝畫面之翻拍照片、新北市○○區○○○路○段○○○號之房屋租賃契約書（下稱房屋租賃契約書）、該社區磁卡進出紀錄及2處停車場停車位、住戶名冊資料、同案被告何登偉持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號及被告黃昕緹持用之行動電話門號0000000000號之通聯基地臺位置紀錄表（含光碟及網路列印地圖）、法務部100年1月14日法檢字第1000001196號函檢附之99年下半年「國內主要毒品買賣平均價格表」、臺灣銀行劍潭分行100年3月11日劍潭營密字第10050000921號函、中國信託商業銀行100年3月24日中信銀00000000000000號函、同案被告何登偉持用之行動電話門號0000000000號及被告黃昕緹持用之行動電話門號0000000000號自99年9月21日起至99年11月27日止雙向通聯紀錄及99年9月起雙向通聯紀錄光碟為其主要之論據。
㈣訊據被告黃昕緹固坦承新北市○○區○○○路○段○○○號11樓
為其所承租，惟堅詞否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊係受男友即同案被告何登偉之託，透過永慶房屋仲介，自99年9月10日起，以每月2萬多元之租金向房東林○○（真實姓名、年籍詳卷）承租該屋，並於簽訂租賃契約後即將該房屋之鑰匙交給何登偉保管，伊對該房屋沒有管領能力，對該租屋處扣得第三級毒品愷他命22公斤無持有故意，又警方在伊位於臺北市○○區○○路○○○號11樓住所扣得之現金80萬元，其中50萬元是因伊從事服飾買賣，準備帶去日本購貨所用，30萬元則是經營之耕夢服飾行3個月之營業純收益，非販賣毒品所得，且伊有正當工作，每月收入平均15萬元以上，無必要販毒等語。經查：
⒈警方分別於99年12月23日13時35分許、同日8時55分許，先
後至黃昕緹位於臺北市○○區○○路○○○號11樓住所搜索扣得現金80萬元、至新北市○○區○○○路○段○○○號11樓租屋處搜索扣得愷他命22包（驗前總純質淨重21523.78公克）、點鈔機、電子磅秤各1臺；被告黃昕緹自99年9月10日起，以每月2萬8千元之租金向房東林○○承租新北市○○區○○○路○段○○○號11樓房屋，葉秋涵為該房屋租賃契約連帶保證人，被告黃昕緹並於簽約當日交付房東99年9月10日起至同年11月9日止2個月租金5萬6千元及3個月押租金8萬4千元（均為現金）之事實，此為被告黃昕緹所不爭執，並有證人即房東林○○於原審證述明確（原審卷第121頁反面至第122頁），復有證人林○○提出之房租收付款明細表、內政部警政署刑事警察局99年12月30日刑鑑字第0990180617號毒品鑑定書、房屋租賃契約書、上開處所之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣得之第三級毒品愷他命22包、點鈔機、電子磅秤各1臺、現金80萬元、搜索現場照片在卷可憑（原審卷第142頁、第1294號偵卷第4至8、10至22、73至76、152至153頁）。上開事實，應堪認定。
⒉同案被告何登偉迭於警詢、偵查時、原審供稱：因伊承租新
北市○○區○○路房屋租約到期，需另租房子以擺放原租屋處之家具，又因友人「楊閔翔」（音譯，下同）請伊幫忙租房子，遂承租新北市○○區○○○路○段○○○號11樓，因房東只願租給女生，所以伊才請黃昕緹出面承租，每月租金2萬8千元，伊一開始就直接支付5個月租金，其中3個月租金作為押租金；裡面的家具、衣服都是伊所有，當時伊曾經住在那裡一個多月就沒住了，一開始被告黃昕緹也有一起住，但沒有每天；黃昕緹應該知道「楊閔翔」後來在該屋居住；伊大約在本案查獲前一個禮拜去該屋拿衣服，99年12月16日12時4分12秒照片（同上偵卷第155、156頁）上之兩人是伊與黃潔儀，當天是要去拿冬天的衣服，並請黃昕緹幫伊打掃；承租後通常伊自己去，黃昕緹在12月中旬時跟伊去該屋，幫忙伊打掃客廳地板1次等語綦詳（同上偵卷第48頁反面、第49頁、第116至117頁、原審卷第27至30頁），被告黃昕緹自警詢開始亦均供稱：因伊男友何登偉要租屋擺放新北市○○區○○路原租屋處內之家具，所以伊於半年前以每月2萬多元透過仲介向房東承租新北市○○區○○○路○段○○○號11樓，之後交由何登偉友人使用迄今，當初房東不願意租給男性，何登偉有預先拿2個月租金、3個月押租金給伊，由伊與友人葉秋涵出面承租；伊與何登偉未在該屋居住，只有去過幾次，簽約時連同租金、押租金給仲介，伊不清楚之後由誰支付房租：承租後，後來都是何登偉友人在該處居住，伊與何登偉有去該屋打掃1、2次，大概是99年9月10日簽約之後有去過1次，還有1次的詳細時間忘記了，也有將何登偉置於原租屋處的家具搬去，伊打掃客廳、廁所、廚房，因何登偉沒打開主臥室給伊清理，故伊沒打掃主臥室，也不知是誰住在主臥室；伊於99年12月16日、99年12月18日與何登偉一起去上開租屋處，一次是打掃，一次是陪何登偉拿冬天衣物等語綦詳（同上偵卷第55、56、121頁、原審卷第28頁及其反面、第132頁反面、本院卷第66頁反面、第153頁反面）。被告何登偉、黃昕緹上開供詞，經核大致相符。證人即房東林○○固於原審證述：當時租屋條件並未限定承租人性別為女性等語（原審卷第121頁反面），惟據證人即仲介公司業務員廖健閎（原名為廖鐿行）於本院證稱：當時房東委託伊把房子出租時，有設定出租條件，要單純、無不良嗜好、要有正常上班，如有名片最好，價錢要先達到，伊等再幫他篩選，房東再做確認是否要出租，但沒有限定性別，黃昕緹於簽約當天有跟男友一起來，她說她在五分埔上班，有名片，她男友說他在板橋有倉庫，在做紡織廠，租屋處離他上班地點較近，她們簽完約沒有錢，是她男友從外面進來拿錢給房東的等語（本院卷第149頁反面至150頁），顯見房東雖未設限承租者之性別，卻有設定承租條件，希冀承租者生活背景單純、有正當工作，藉此篩選，以減少租賃糾紛，並無違反常情，且參諸被告黃昕緹於警詢及本院所述：何登偉係在從事酒店業績幹部，租房子時，他就在做這個工作，但是他跟房仲講他做別的工作，伊則自己開服飾店等語（同上偵卷56頁、本院卷第154頁），堪認何登偉係因自己從事酒店幹部，恐遭房東認其生活、交友複雜，方委託工作單純的被告黃昕緹與其女性友人葉秋涵一同具名承租該屋，是被告黃昕緹出面承租該屋，僅係為因應及符合房東及房仲業者所提之上揭承租條件。再者，自99年12月10日至查獲之99年12月23日止，卷附上揭租屋處之電梯監視器翻拍照片（同上偵卷第154至158頁），被告黃昕緹僅於99年12月16日、同年月18日有出入該租屋處之紀錄，顯然其並未居住在該處。是以，被告黃昕緹受何登偉之託而出面承租新北市○○區○○○路○段○○○號11樓房屋，2個月租金及3個月押租金均係由何登偉交付簽約時交付現金予房東，承租後1個月內，被告黃昕緹僅偶爾居住該租屋處，嗣曾於99年12月16日、同月18日，均與何登偉至該租屋處打掃或拿取何登偉冬天衣物等情，應可採信。從被告黃昕緹出面承租房屋後，僅偶爾至何登偉至租屋處打掃或拿取衣物等情觀之，被告黃昕緹對租屋處是否有實質上管領能力，及就該屋內查扣之愷他命22包是否有持有故意，已有可疑。
⒊被告黃昕緹復辯稱：伊未持有該租屋處之鑰匙，故搜索租屋
處時，警方通知房東開門等語，核與證人即房東林○○於原審證稱：伊於99年12月23日有至伊所出租之處所，因警方通知伊，伊才去開門，當時黃昕緹有說她身上沒有鑰匙等語相符（原審卷第123頁），是被告黃昕緹前開所述，顯非全不可信。又證人林○○證稱：進入上開租屋處大門有三種方法，即使用感應器、鑰匙及設定密碼，如果密碼被更動，可使用感應器或鑰匙進入，如果單獨有密碼，沒有感應器、鑰匙也可進入租屋處，使用車道遙控鎖進入車道，仍需用公梯卡才可進入等語明確（原審卷第123頁反面、第124頁及其反面），且簽訂租賃契約書時，證人林○○交付該屋之公梯卡2張、玄關門卡1張、感應器2個、車道遙控器2個，此有證人林○○庭呈之交屋簽收單1紙在卷可參（原審卷第140頁），再觀諸同案被告何登偉於偵查中供稱：上開租屋處用鑰匙或密碼開門，伊只有該屋密碼，沒有鑰匙，伊與黃昕緹承租該屋後，伊有改過密碼，只有伊知道，黃昕緹不知道，「楊閔翔」有鑰匙，但「楊閔翔」不知道密碼，又進出地下室停車場須使用遙控器，一個遙控器由伊保管，另一個則由「楊閔翔」保管等語（同上偵卷第227、228頁），則被告黃昕緹既未持有該屋鑰匙，又未持有地下室停車場車道遙控器，該屋密碼又遭何登偉修改，於何登偉未告以密碼之情形下，被告黃昕緹得否單獨進入租屋處而就該屋有實質管領力，顯有疑問。
⒋又簽立上開房屋租賃契約書時，房東林ＯＯ係當場收受2個
月租金及3個月押租金（共計14萬元），及99年11月10日及99年12月9日自被告黃昕緹中國信託商業銀行城東分行0000000000000號帳戶，各匯款2萬8千元至房東林ＯＯ於臺灣銀行劍潭分行000000000000號帳戶內之事實，有證人林○○提出之房租收付款明細表、臺灣銀行劍潭分行100年3月11日劍潭營密字第10050000921號函、中國信託商業銀行100年3月24日中信銀00000000000000號函各1份在卷可參（原審卷第142、168至181頁），堪信為真。公訴人因認係被告黃昕緹本人按時匯款至房東帳號內，並據此認定被告黃昕緹確有使用上開租屋處，被告黃昕緹則始終否認有上開匯款行為。衡諸常情，承租人承租房屋後，本應按月給付租金，給付方式不一而足，或以現金給付，或以匯款方式給付，承租人通常為保有給付租金憑證而以自己帳戶匯款，或以匯款單為之，於匯款單亦會載明匯款人姓名資料等，且於承租當時，被告黃潔儀未告知房東係要幫他人承租，又知悉該租賃契約書載明不得轉租他人之約定，此經證人林ＯＯ於原審證述明確（原審卷第122頁），並有上開租賃契約書在卷可參（同上偵卷第21頁），而何登偉前於警詢、偵查均表示該屋係其託被告黃潔儀所承租，且何登偉知悉上開被告黃昕緹中國信託商業銀行網路銀行帳號密碼，此亦經被告黃昕緹陳明在卷（原審卷第131頁），何登偉並坦承後續租金由其以銀行轉帳方式將租金交付給房東等語（原審卷第28頁），故亦不能排除何登偉以該帳戶轉帳之可能，且何登偉明知該租賃契約約定不得轉租，為免遭房東發現該屋轉租之情事，以被告黃昕緹之帳戶匯款至房東帳戶之方式給付租金，衡情亦未有不合，自不得以99年11月10日及99年12月9日自被告黃昕緹中國信託商業銀行城東分行0000000000000號帳戶，各匯款2萬8千元至房東林ＯＯ於臺灣銀行劍潭分行000000000000號帳戶之事實，逕認被告黃昕緹確實有使用上開租屋處。
⒌又被告黃昕緹平時有正當工作，其於臺北市○○區○○○路
72之1號2樓經營「耕夢服飾行」，從事流行服飾買賣生意，並於案發前，已預定於100年1月12日與其母陳麗娟一同搭機前往日本批貨，預計於100年1月16日返回臺灣等情，有臺北市政府97年5月28日北市商一字第09705857號「耕夢服飾行」營利事業登記證1份、「耕夢服飾行」外觀照片2張、名片1張、康輝國際旅行社有限公司之機票訂位資料、中華航空國際線機票購票證明單、中華航空電子機票、日本飯店訂房資料各1份附卷足憑（同上偵卷第259至266頁），同案被告何登偉迭於警詢時供稱：扣案之現金80萬元是黃昕緹批發成衣之周轉金等語明確（同上偵卷第46頁反面），是被告黃潔儀辯稱扣案之現金80萬元，其中50萬元是因其從事服飾買賣，準備帶去日本購貨所用，30萬元則是經營之耕夢服飾行3個月之營業純收益，非販賣毒品所得等語，應堪採信。
⒍至被告黃昕緹使用之行動電話門號0000000000號門號，自99
年9月21日起至99年11月27日止雙向通聯紀錄及99年9月起雙向通聯紀錄光碟片1張所顯示之基地台紀錄，頻繁出現在新北市○○區○○○路○段○○○號租屋處附近之新北市○○區○○街○○○號之基地台處，僅足認定被告黃昕緹與何登偉曾進出於新北市三重區一帶。又新北市○○區○○○路○段○○○號（A1棟）電梯及該處社區地下停車場監視器拍攝畫面之翻拍照片、該社區磁卡進出紀錄及2處停車場停車位、住戶名冊資料等証據資料，僅足認被告黃昕緹曾於99年12月16日、99年12月18日曾與何登偉共同進入租屋處，及何登偉使用之7638-YH號、3939-VZ號自小客車曾進入租屋處地下停車場等事實。上開事實均不足認定被告黃昕緹與何登偉間有何販賣第三級毒品愷他命或意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔，本院自難遽為不利被告黃昕緹之認定。
㈤綜上所述，被告黃昕緹前開辯稱，應堪採信。此外，復查無
其他積極證據足認被告黃昕緹確有公訴意旨所指之犯行，是公訴意旨所據之積極證據所為之證明，並未達於通常之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚難遽為被告黃潔儀此部分有罪之判斷。
㈥原審審理結果，認不能證明被告黃昕緹無罪，而諭知被告黃
昕緹無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：
⒈依證人即房東林ＯＯ所述出租並未限定女性，何登偉既要供
己使用，自己承租即可，何須由被告黃昕緹出面承租？⒉何登偉自始無法提供「楊閔翔」之年籍資料及聯絡方式，何
登偉豈可將由其女友即被告黃昕緹所承租之房屋，交由一位年籍、聯絡方式均不詳之友人使用？實與常理不合，且該屋有三間房間，即使友人要使用，亦僅會提供尚未使用之房間，何登偉豈會將其與女友共同使用之主臥室，交由友人使用？如此豈不2男1女共同使用該主臥室？再者，被告黃昕緹稱其前往該屋打掃，惟其既未居住在該屋，何須前往打掃？且不打掃主臥室？均有違常。
⒊何登偉供述其將該屋密碼更改過，卻未告知同居多年且曾在
該處與其同居1個月的女友黃昕緹，亦與常情有悖，況何登偉既已棄保潛逃，其供述豈可採信？⒋若該屋果真交由「楊閔翔」使用，何登偉既不知悉如何與其
聯絡情形下，如何於每月10日向「楊閔翔」收取租金？又何登偉為何不直接由「楊閔翔」以匯款方式逕於匯款單上匯款人填寫「黃昕緹」、受款人為出租人，即可給付租金？⒌被告黃昕緹稱其所經營之「耕夢服飾行」，淡季每月約有10
萬元、旺季約有20至30萬元之營收，且有刷卡才使用發票，否則其係免用發票商號等，惟按加值型及非加值型營業稅法第4章稅額計算第14條第23條規定，營業人營業稅課徵方式有兩種，分別為使用統一發票，及由稅捐機關查定課徵，是營業人不可能同時為使用發票之商號，又為免稅之商號，被告黃昕緹之供述，顯與規定不符。又公訴人所提被告黃昕緹所得資料，92年約1萬9200元薪資所得，93至95年即無任何所得，96年利息所得約6176元，97年「耕夢服飾行」營利所得1萬6189元，薪資3萬6000元，98年獎金所得2萬2000元，99年無任一筆所得，可知，被告黃昕緹上揭所述淡、旺季所得不實，亦無法推出扣案現金80萬中有30萬是「耕夢服飾行」之營業純收益。再者，被告於99年12月23日遭本案查獲，距其100年1月12日出國尚有20多天，為何未將大筆所得存入銀行，反而放在身邊？且各國均有外匯管制，被告豈可帶如此多現金前往日本？為不以信用卡或旅行支票等風險較低之方式支付？被告所為，均有違常。
⒍本案係被告黃昕緹出面承租，並在該租屋處主臥室查獲高達
總純質淨重22公斤之愷他命，且何登偉亦供述與被告黃昕緹在該處同居1個多月，足認被告黃昕緹確有使用該屋之事實，且租金係以被告黃昕緹帳戶匯入，亦有拍攝到被告黃昕緹進入該屋之翻拍照片，被告黃昕緹與何登偉之雙向通聯及基地台位置，亦足認定被告黃昕緹確實有使用該屋。
檢察官以上述為由，指摘原判決不當。
㈦經查：
⒈有關被告黃昕緹為何具名出面承租部分，業據證人即仲介公
司業務員廖健閎（原名為廖鐿行）於本院證述明確，已見前述理由㈣⒉之說明。
⒉被告黃昕緹既經本院前揭認定，其僅係出面承租之人，雖曾
在該租屋處居住1個月，但嗣後該屋係由同案被告何登偉使用，則何登偉究竟有無使用該屋，或將該屋借予他人，被告黃昕緹既已未住在該處，則何登偉如何使用該屋，均與被告黃昕緹無關。且被告黃昕緹之後並未居住在該處，當不可能有檢察官所稱之2男1女共同使用主臥室之情事。又被告黃潔儀雖曾於99年12月間在該租屋之電梯處遭監視器拍攝兩次，惟該兩次何登偉都站立在旁，被告黃昕緹顯然僅係陪同何登偉前往該屋。且依被告黃昕緹所述，其係前往打掃及拿取何登偉衣物，其並未打掃主臥室云云，而本案扣案22包愷他命，為警查獲時係放置於該租屋處之主臥室床鋪下抽屜內（同上偵卷第78頁照片所示），然該床鋪下抽屜並非尋常會打掃之處，故被告黃昕緹縱有打掃主臥室，亦難期待其會察覺該扣案毒品。另被告黃昕緹既然之後僅去該租屋處兩次，並均係陪同何登偉前往，則何登偉實無將變更後之密碼告知被告黃昕緹之必要，難認被告黃昕緹對該屋有實質上之管領能力。
⒊就租金部分，簽約時係何登偉當場交付租金予房東，業據證
人即仲介公司業務員廖健閎（原名為廖鐿行）於本院證述屬實，已如前述，顯然該屋之租金均係何登偉負責支付，被告黃昕緹之後亦未使用該屋，則如何給付租金，應係何登偉個人的事，與被告黃昕緹無涉，且何登偉究意是不想讓「楊閔翔」知道房東是誰，或不想讓「楊閔翔」知道其女友，或不想讓「楊閔翔」知道該屋為何人承租等原因，而不讓「楊閔翔」直接匯款給房東，諸多原因，均屬可能，難認其以黃潔儀名義匯款給房東，即有違常。
⒋市面常見商家對現金付款之顧客不開立發票，如有刷卡則另
加5%營業稅再開發票之情形，是一般個人商號實際營業收入，未必就如同其等申報之所得，且被告黃昕緹既有在經營服飾店，其99年之所得當不可能如同其申報資料係毫無所得，故檢察官所提其所得資料，尚不得為其營業收入之唯一參考依據。至於到國外批貨之業者，與一般觀光客消費方式不同，實不得以觀光客大都以刷卡消費之立場看待。
其他等節，已如前述。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；而被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；則積極證據不足供證明時，自不能以推測或擬制之方法，作為判決之基礎（最高法院96年台上字第7069號、98年台上字第3971號判決意旨可參），本件縱認被告黃昕緹之辯解不能成立，惟就被告黃昕緹確實對該租屋處之扣案毒品有管領能力而持有一事，始終缺乏積極證據足以為被告黃昕緹有罪之證明，且檢察官之上訴，大都僅係主觀臆測之詞，無從說服法院以形成被告有罪之心證，故應認檢察官上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
被告黃昕緹（原名黃潔儀）不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王秀雲中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5 條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。