臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2148號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳國雄選任辯護人 陳鄭權律師
劉彥良律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第75號，中華民國100年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第11526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳國雄共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳國雄於民國98年間為前德實業股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓，下稱「前德公司」)之董事長，依法對外代表前德公司，對內得擔任股東會、董事會主席，並有權召開公司董事會並製作會議記錄，其先前因前德公司經營困難，急須資金應急，而於98年1月7日召開股東會討論前德公司資本額擬由5,000萬元擴增至6,500萬元事宜，除先由現有股東按比例出資百分之30外，不足部分授權由董事長陳國雄洽特定人認購事項，經與會股東多數表示贊成，然至98年1月中旬，僅募得增資款項360萬元，陳國雄明知前德公司於97年12月15日上午10時、同日下午2時，並未在該公司會議室召開股東會及以視訊方式召開董事會，竟圖便宜行事，與前德公司職員王凰惠、鼎鑫會計師事務所負責辦理工商登記人員陳怡君、賴世峰等人共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡（後三人另案偵查中），由陳國雄指示王凰惠委由賴世峰在鼎鑫會計師事務所製作附表編號1、2所示開會時間、地點、出席人員、討論事項及決議等內容均屬不實之前德公司97年12月15日股東臨時會、董事會會議紀錄、董事會出席名簿、依同次股東會會議紀錄決議變更之前德公司章程、章程修正條文對照表等文件，再於98年1月23日前一週許，將該等文件送交前德公司職員王凰惠於「記錄簽章」欄位蓋章，再送交陳國雄於「主席簽章」欄位蓋章，分別表示其等為該等虛構會議之紀錄人員、主席等之不實事項後，並由陳國雄於前德公司在該等會議紀錄、前德公司章程、章程修正條文對照表上蓋公司大小章，及於董事會議出席名簿上簽名，而完成上揭偽造會議紀錄及簽到簿後，交由王凰惠再交還陳怡君、賴世峰，由陳怡君審核後，送由該所不知情之會計師陳兆伸查核後，再於98年1月23日持向臺北市政府申請辦理前德公司發行新股資本額變更登記而行使之，經臺北市政府商業管理處辦理公司登記之公務員形式審核後，據以於98年2月3日准予將前德公司資本額變更為5,360萬元之不實事項登載於職務所掌之前德公司變更登記表及商工登記資料公示查詢系統，均足以生損害於前德公司全體股東、董事盧宗溢、徐立德等人及主管機關對公司登記管理之正確性及信賴該登記公眾之交易安全。俟陳國雄另於98年5月11日募得增資款410萬元，陳國雄明知前德公司98年4月10日上午並未召開股東會，及於同日下午2時未以視訊方式召開董事會，竟又圖便宜行事，與前德公司職員王凰惠、鼎鑫會計師事務所負責辦理工商登記人員陳怡君、賴世峰等人共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由陳國雄指示王凰惠委託賴世峰在鼎鑫會計師事務所製作附表編號3至4所示開會時間、地點、出席人員、討論事項及決議等內容均屬不實之前德公司98年4月10日股東臨時會、董事會會議紀錄、董事會出席名簿、依同次股東會會議紀錄決議變更之前德公司章程、章程修正條文對照表等文件，再於98年5月22日前一週許，將該等文件送交前德公司職員王凰惠於「記錄簽章」欄位蓋章，再送交陳國雄於「主席簽章」欄位蓋章，分別表示其等為該等虛構會議之紀錄人員、主席等之不實事項後，並由陳國雄於前德公司在該等會議紀錄、前德公司章程、章程修正條文對照表上蓋公司大小章，及於董事會議出席名簿上簽名，而完成上揭偽造會議紀錄及簽到簿後，交由王凰惠再交還陳怡君、賴世峰，由陳怡君審核後，送由該所不知情之會計師陳兆伸查核後，再於98年5月22日持向臺北市政府申請辦理前德公司發行新股資本額變更登記而行使之，經臺北市政府商業管理處辦理公司登記之公務員形式審核後，據以於98年6月1日准予將前德公司資本額變更為5,770萬元之不實事項登載於職務所掌之前德公司變更登記表及商工登記資料公示查詢系統，均足以生損害於前德公司全體股東、董事盧宗溢、徐立德等人及主管機關對公司登記管理之正確性及信賴該登記公眾之交易安全。
二、案經盧宗溢訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：本案下列所據以認定被告陳國雄犯罪事實之供述證據及非供述證據，被告暨辯護人均同意作為證據（本院卷第49頁）。
本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於98年間擔任前德公司之董事長，因該公司經營困難，急需資金應急，有於98年1月7日召開股東會討論前德公司資本額擬由5,000萬元擴增至6,500萬元事宜，除先由現有股東按比例出資百分之30外，不足部分授權由被告洽特定人認購等事項，經與會股東多數表示贊成，又至98年1月中旬，僅向股東蕭俊誠、江季樵、鄭義鈴、被告、告訴人、陳建如等人各募得90萬元、15萬元、75萬元、105萬元、150萬元、30萬元（其中告訴人因有股份借名登記於被告名下，故其認募之45萬元係匯款至被告帳戶由被告出名認購），合計募得增資款項360萬元，再至98年5月11日，又向股東蕭俊誠募得增資股款410萬元。前德公司實際上並未於97年12月15日、98 年4月10日召開股東臨時會，並無分別由代表全體股數百分之95、百分之95.06之股東出席，分別於會議中表決一致通過該公司增資360萬元、410萬元，且未於97年12月15日、98年4月10日以視訊方式召開董事會，由該公司董事徐立德、告訴人盧宗溢以視訊方式出席董事會，分別於會議中表決增資等事實，仍由王凰惠與鼎鑫會計師事務所負責辦理工商登記人員陳怡君、賴世峰等人聯繫後，由陳怡君授意賴世峰製作如附表所示內容不實之文書，交由王凰惠、被告簽署、用印完成法定格式後，交還鼎鑫會計師事務所持以代辦向臺北市政府申請辦理公司增資之變更登記，並完成登記等事實，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：該二次增資事項都是按照公司於98年1月7日召開股東大會會議之決議事項辦理，當時徐立德及告訴人都有到場，後來因為部分股東有在期限前匯入增資款項，而公司於農曆年前亟需現金，故就針對已經匯款之股東部分先行辦理增資登記，98年5月也是按照98年1月7日股東會議決議辦理增資登記云云。辯護人則為被告辯稱：1.前德公司98年1月7日股東會議業已授權辦理前德公司增資百分之30，故在此一額度內均為授權範圍，亦即被告是按該股東會決議，依照實際募得金額分次辦理增資，前德公司97年12月15日、98年4月10日股東臨時會、董事會議事錄均僅承辦之會計事務所人員誤解法律規定倒填日期製作之文件，除文件日期錯誤外，文件所記載之內容均屬實在，並無虛偽不實可言。2.被告僅是相信會計事務所人員之專業建議而為上開行為，並無犯罪之不法故意。3.又被告分二次為前德公司辦理增資登記，實際上均有向股東收足增資款項，故實質上並無致生損害於公眾之可能性等語。惟查：
㈠上揭經被告自承之事實，經證人盧宗溢、鄭義鈴、蕭俊誠、
王凰惠、陳怡君、徐立德分別證述明確（原審卷第102頁、111至115頁、131至132頁、第139至143頁、144反面至150頁、第100頁反面、101頁、106頁反面、107頁，偵四卷第23頁），並有前德公司98年1月7日股東臨時會議事錄、股東出席簽到表影本、前德公司申設之0000000-00-000000-0號帳戶之存摺交易明細影本、被告申設之000-000-0000000-0號帳戶之存摺交易明細影本等件（偵三卷第120至134頁）、臺北市政府府產業商字第09880901900、09884896900號函文各1份，前德公司章程、股東名簿各2份，前德公司98年1月23日、98年5月22日變更登記申請書各1份，前德公司97年12月15日、98年4月10日股東臨時會議事錄各1份，前德公司97年12月15日、98年4月10日董事會議事錄、董事會出席董事簽到簿各2份，前德公司試算表、發行新股變更登記資本額查核報告書、資產負債表、股東繳納現金股款明細表各2份（偵一卷第18至26、32至39頁）可佐。是被告委由鼎新會計師事務所人員陳怡君、賴世峰製作如附表所示之股東臨時會議事錄、董事會議事錄、出席董事名簿等文件，其上記載包括：「前德公司分別於97年12月15日上午10時、98年4月10日上午10時在會議室召開股東會，分別由占已發行股份百分之95、百分之95.06之股東出席，二次會議主席為陳國雄，記錄為王凰惠」；「前德公司97年12月15日、98年4月10日股東會分別由出席股東討論增資360萬元（36萬股、每股10元）為5,360萬元、增資410萬元為5,770萬元，及相關變更公司章程等議案，分別經由出席股東全體一致決議通過」；「前德公司分別於97年12月15日下午2時、98年4月10日在會議室召開董事會，二次均由董事長即被告親自出席，董事徐立德、盧宗溢以視訊方式出席，會議主席均為陳國雄，記錄均為王凰惠」；「前德公司97年12月15日董事會、98年4月10日董事會分別由出席董事討論增資360萬元為5,360萬元，及現金增資410萬元為5,770萬元等事項，方式均為百分之10由員工認購，其餘由股東按持股比例認購，未於指定日期前認購以放棄論，授權由董事長洽特定人認購，及股款應指定日期前繳足，並以該日為增資基準日等事項，且該等事項經出席董事全體決議通過」，即均屬與事實不符之虛偽不實會議紀錄內容，已可認定。
㈡按股份有限公司欲增資發行新股，依公司法第277條、第278
條、第266條第2項規定，須先經股東會特別決議變更章程，並經董事會特別決議後，始可為之。證人陳怡君於原審審理時證稱：伊在鼎新會計師事務所上班，有為前德公司辦理98年1月增資360萬元及98年5月增資410萬元案件，股份有限公司要辦理發行新股的增資登記，必須要向主管機關提出申請書、會議記錄，包含股東會及董事會會議記錄，是要發行新股所以要有章程及修改章程的條文對照表，會計師的查核報告書（包含試算表、資產負債表、帳本（三頁））、會計師的報告書，股東繳納股款明細表、委任書等。前德公司有將98年1月7日股東臨時會議事錄提到事務所說要辦理增資的事情，那時是因為有定1月15日為增資基準日，為了公司登記送件方便，所以定一個月之內之會議記錄都可以，承辦人就抓一個日期，定股東會及董事會議事錄的時間在97年12月15日，原則上伊等承接案子時，基準日為98年1月15日，因為一個月內都可以，所以就抓一個日期，這個會議記錄寫97年12月15日是主辦賴世峰抓的日期，可能是要方便公司登記的進行及給股東認股的時間都要考慮進去，所以才會提前；前德公司於98年1月7日股東臨時會裡希望增資到6500萬元，因為第一次只有增資360萬元，所以第二次增資410萬元，因為還沒有足額，所以再開一個股東臨時會及董事會，也是依據98年1月7日股東臨時會決定增資到6500萬元；前德公司98年1月7日股東臨時會只有訂出1月15日是第一階段到位，但剩餘部分可能還有詳細日期，所以才抓4月10日的會議，一般來說還有一些召集程序的過程，包括股東臨時會是10天前要通知股東，常會是20天前要通知股東，伊等通常都是這樣幫客戶規劃，伊不確定1月7日的會議是否符合這個程序，所以才會再增加股東臨時會，至於董事會部分，必須再訂出一個基準日，因為第一次的基準日為1月15日，但這次並沒有募足，所以必須再開第二次會，把第二次詳細的基準日定清楚；第二次增資410萬元將開會日期訂在98年4月10日，是因為增資股款在98年5月11日匯入公司帳戶，所以往前抓一個月左右等情（原審卷第144至150頁）。足見前德公司雖曾經於98年1月7日召開股東臨時會討論欲現金增資至6,500萬元事宜，惟因依公司法相關規定，股份有限公司發行新股增加資本，必須由股東會特別決議變更公司章程，及由董事會特別決議通過，故只依前德公司於98年1月7日之股東臨時會議事錄，尚無法向主管機關申請辦理後續360萬元、410萬元之現金增資登記，始由鼎新會計師事務所承辦人員自行製作如附表所示之股東會、董事會議事錄、董事出席名簿等文件，作為申請辦理公司增資登記之用，至為明確。再由前述前德公司98年1月7日臨時股東會議事錄及簽到簿內容以觀，該次會議應出席人數共20人，實到人數13人，到場股東占該公司資本額比例為百分之83，討論事項為通過增資百分之30，資本額增加為6,500萬元，以98年1月15日資金到位為第一優先，如有不便則於2月底以前到位，於2月底以前資金未到位之股東即視為放棄增資，其餘增資股份，即授權由董事長尋求新股東加入，可見該次會議無論出席股東所代表股權數、討論事項內容等，均與如附表編號1、3所示股東臨時會議事錄有所不同，則會計事務所人員為申請辦理公司增資登記，故意製作不實之股東臨時會、董事會議事錄，並倒填日期，此與因疏失而單純誤載會議日期之情形尚屬有間，不能混為一談。本案前德公司既從未曾於97年12月15日、98年4月10日召開董事會，卻委由鼎新會計師事務所製作相關會議紀錄、出席董事名簿，內容並分別記載各該會議由被告擔任主席，由王凰惠擔任記錄之旨，及股東會出席股東代表股權數、董事會出席董事人數，及出席股東、董事全體一致表決通過現金增資案等事項，即均屬內容與事實不符之虛偽文書，至為灼然，否則如依被告之辯解，即公司欲辦理現金增資登記，只要向股東收足資本，再委託會計師事務所製作符合申請登記審查所應備齊之書面文件即可，無庸依法實際召開股東會及董事會表決公司變更章程現金增資事項，此無異使前揭公司法規定形同具文，自無足採。
㈢被告執證人陳怡君上揭證詞辯稱：本案僅是會計事務所人員
將申請辦理增資登記所需文件製作完成以後，再請其簽名或蓋章，其並不清楚申請辦理增資登記之程序及所應備之文件為何，故其主觀上並無犯罪之故意云云。惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內。經查：本案被告雖未直接指示鼎新會計師事務所職員陳怡君、賴世峰製作如附表所示內容不實之股東臨時會、董事會議事錄、出席董事名簿等件，惟當時係由被告指示前德公司職員王凰惠與鼎新會計師事務所聯繫辦理公司增資事宜後，王凰惠聯繫鼎新會計師事務所人員製作好97年12月15日股東臨時會、董事會、98年4月10日股東臨時會、董事會議事錄，再交由王凰惠在記錄人欄位蓋章，復交予被告用印之情節，業經證人王凰惠於本院審理時證述甚詳（原審卷第138至140、142頁反面、143頁），證人賴世峰亦證稱：前德公司98年1月7日會議記錄因缺乏增資基準日，無法送去申請增資，伊係經由王凰惠之口頭告知而製作前德公司上開97年12月15日、98年4月10日會議記錄等文件，會議之日期及重點內容都是前德公司告知的，製作完成後再將需要蓋章處用鉛筆圈起，讓前德公司知道要在哪裡蓋章，送交前德公司用印完成後，再交給鼎新會計師事務所，由會計師簽核後，伊等再去跑件。鼎新會計師事務所將前揭會議記錄做好給王凰惠回去用印前後，前德公司均未提出任何疑問等情（本院卷第61至63頁背面），佐以證人陳怡君前引證詞參互以觀，上開97年12月15日、98年4月10日會議日期，均無非係前德公司實際收得資金後，始依法令之相關規定回溯約一個月內之任意日期，再據取得之資金數額研擬決議內容、章程變更事項，均屬經王凰惠、陳怡君、賴世峰等人共同研議後，倒果為因完成之紙上作業，再持以行使而交由主管機關據以登記，是其等3人就本案犯行具有犯意聯絡，行為分擔，已可認定。鼎新會計師事務所人員陳怡君、賴世峰無非係受王凰惠之指示，而配合製作相關文件，以利代辦前德公司增資事宜，應非本案犯行之主要指揮者；而前德公司順利增資與否，對王凰惠實無嚴重之利害關係，衡情王凰惠亦無主動謀議、指使而實施上開犯行之必要，況被告亦自承：會計師事務所人員做好相關文件以後，拿給伊等簽名或蓋章，伊等看到與事實相符就簽名或蓋章，因為有二名董事不在辦公室，所以就用電話通知等情（原審卷第65頁），被告顯然於簽名用印前，已然審閱鼎新會計師事務所交給之相關會議記錄等文件，始能稱知悉與事實相符，且自知另外2位董事徐立德、盧宗溢確未實際出席，始稱係以電話通知後，方於會議記錄上記載為「視訊」，已然就上揭文件內容有所主導，並加以審閱後始簽名用印，則被告至遲於王凰惠將上開文件交付其簽名用印時，已知悉鼎鑫會計師事務所人員做成如附表所示內容不實之股東會、董事會議事錄，其雖知悉並未實際召開該等董事會、股東會，仍分別於相關股東臨時會、董事會議事錄上「主席簽章」蓋章，表示自己為該等會議之主席之意思，其對於該等文書內容不實，自均無諉稱不知之理，被告既知為偽造之會議記錄等文件，猶簽名用印而加以完成，旋交由鼎新會計師事務所人員持往代辦登記事項，其與王凰惠、陳怡君、賴世峰對本案犯行具有犯意聯絡，行為分擔，亦可認定。
㈣次按刑法業務上登載不實文書罪，以足生損害於公眾或他人
為其構成要件之一，所謂足生損害，係指他人事實上有因此受損害之虞而言；刑法處罰此行為之主旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限。又依公司法第202條之規定，公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，可見公司股份有限公司以股東會為意思決定機關，以董事會為執行業務機關，故股份有限公司是否依法召開股東會、董事會，有無據實計算出席股東所代表股權數、出席董事人數，及是否確實對各項議案進行表決，除在在都影響所議決事項之效力外，更有甚者，如公司董事會所做成決議造成損害，公司董事更會因其出席或不出席公司董事會、於董事會議上是否曾表示反對意見，而影響其是否應對於公司負損害賠償責任（公司法第193條），從而，為確保公司股東會、董事會議決事項之真實性，及辨明有關公司經營、股東權益等決策事項之權責歸屬，公司股東、董事對於公司股東、董事是否出席股東會、董事會，及出席該等會議之表意內容，均不得隨意加以侵害；正因股東、董事於股東會、董事會之出席、表意具有上揭重要性，故公司法第183條第1項、第4項、第207條等即明定，股份有限公司之股東會議決事項、董事會議事，均應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分發各股東，議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存，如違反上開規定者，依同法第183條第5項規定，尚得對代表公司之董事科處1萬元以上5萬元以下罰鍰。又股份有限公司辦理發行新股增資事宜，勢將稀釋原股東持有股權數，對於公司原股東而言，自屬於影響其利害關係之重大事項，而即使公司先前已經召開過股東會，經出席股東三分之二以上同意公司辦理發行新股增資事宜，亦不表示公司負責人可以隨意製作實際上未曾舉行過之董事會或股東會議事錄，並將公司股東、董事均列做出席者並表決同意增資議案，否則即無法釐清公司決策之責任歸屬。本案前揭前德公司98年1月7日股東臨時會議事錄僅記載討論該公司資本額增加百分之30為6,500萬元事項，並未記載該次會議中，股東實際表決情形及究竟為代表股權數多少之股東表決通過是項決議之旨（偵三卷第79-1、80頁），可見該次股東會是否有確實計算贊成增資案之股東所代表表決權數，已不無可疑之處，而被告於原審審理時自承：前德公司98年1月7日臨時股東會討論增資百分之30之事當時有討論相當長的時間，股東有全部贊成的，有贊成增資但本身不增資，也有反對增資的，當時有經過表決，表決三分之二以上已經同意增資；議事錄後來把決定的部分登記上去，因為中間討論的過程很長，當天實際上有算同意股東的股權數，真正反對的沒有幾個，甚至說反對的舉手，沒有人舉手，同意部分也有舉手，正反二面都有，反對的伊印象中沒有人舉手，同意者就超過3分之2等語（原審卷第209頁），證人徐立德於原審審理時證稱：伊並未出席98年1月7日股東臨時會，當時伊已經準備要把股份賣給邱暉智，是委由邱暉智出席，該次會議伊不在場，所以不知道情形，當時邱暉智有在電話中向伊表示反對增資，伊認知就是現場有反對這件事情；邱暉智只有說反對增資，實際的數目伊記不起來，如果增資是大家都要出錢，伊記得邱暉智說他反對，他不想再拿錢，伊記不起來他有沒有提到每個人增資百分之30等情（原審卷第107頁反面、108頁反面、109頁、110頁），均可見即使於98年1月7日股東會會議中，前德公司股東對於該公司辦理增資登記之事，亦有諸多分歧之意見，而前揭97年12月15日、98年4月10日股東臨時會卻分別記載為絕大多數股東出席，且全體一致決議通過公司發行新股增資360萬元、410萬元議案之內容，即未尊重反對股東表達意見之權利；又證人徐立德於原審審理中證稱：伊一直認知是沒有增資，伊也不知道公司有辦理增資的事情，到現在還一直以為前德公司是5,000萬元的資本，沒有變化，可能會多一點，五千多一點等情（原審卷第110頁），更可見董事徐立德始終不清楚被告等人辦理發行新股增資之事，則實際上其對於前德公司是否辦理增資，始終處於未置可否之狀態；又董事徐立德及告訴人既然實際上未曾出席所謂「97年12月15日董事會」、「98年4月10日董事會」，然卻於出席董事名簿上被記載為有出席，並且分別於董事會中同意公司增加資本額至5,360萬元、5,770萬元等議案，其等身為公司董事對於公司決策之表意權即受有損害。從而，尚不能僅以前德公司曾經召開過股東臨時會，而多數股東同意公司將增資至6,500萬元之事，即認為被告可製作實際上未曾進行之股東臨時會、董事會會議事錄，甚至告訴人、徐立德必須容忍被告記載其等有出席特定董事會並贊成特定議案，則辯護人主張被告等人之行為尚無「致生損害於他人」，即無足取。
㈤公司法第7條規定：公司申請設立、變更登記之資本額，應
先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」係將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，交由會計師負責查核簽證，不再由主管機關派員檢查，至於公司法第388條雖規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年6月12日第5次刑事庭會議決議參照）。被告未依法定程序召開股東會、董事會變更章程並進行增資，已論述如前，縱確有款項匯入前德公司帳戶，仍不能認為已完成增資程序，是前德公司「增資」乙節係虛構事實，已可認定。被告等明知不實，以上開偽造會議記錄等法定相關文件虛構增資事實，持交臺北市政府商業管理處辦理公司登記之公務員形式審核後，認為申請形式上合法，即准予登記，則該公務員據以將前德公司「資本額變更」之不實事項登載於職務所掌之前德公司變更登記表及商工登記資料公示查詢系統，顯足以生損害於主管機關對公司登記管理之正確性及信賴該登記公眾之交易安全，是被告有使公務員為不實登載犯行，亦可認定。
㈥綜據前述，被告前揭所辯，均不足以建立合理懷疑而推翻前
揭積極證據，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為製作不實之前德公司97年12月15日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、出席董事名簿；製作不實之98年4月10日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、出席董事名簿，再分別持向臺北市政府申請辦理公司增資登記而行使之上開行為，均係犯刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪；至98年1月23日持向臺北市政府申請辦理前德公司發行新股資本額變更登記而行使，使臺北市政府商業管理處辦理公司登記之公務員據以於98年2月3日登載於職務所掌之前德公司變更登記表及商工登記資料公示查詢系統；於98年5月22日持向臺北市政府申請辦理前德公司發行新股資本額變更登記而行使，使臺北市政府商業管理處辦理公司登記之公務員據以於98年6月1日登載於職務所掌之前德公司變更登記表及商工登記資料公示查詢系統之行為，均係犯刑法第214條之使公務員為不實登載罪。被告與王凰惠、陳怡君、賴世峰就上開犯行具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開業務上登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係於行使業務上登載不實文書同時使公務員不實登載，所犯上開兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，又刑法第214條與刑法第215條之犯罪構成要件、保護法益並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪處斷。被告所為上開二次行使業務上登載不實文書行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。按刑法第210條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪（最高法院47年臺上字第365號判例參照），亦即偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，屬內容不實之問題，而非冒用他人名義製作文書，不能論以偽造文書罪責（最高法院92年度臺上字第7219號、95年度臺上字第3583號、97年度臺上字第5819號判決參照）。再按公司為法人，倘無代表法人權限之人，以法人之代表人自居，逕以法人名義製作文書，固得成立偽造私文書罪；但有代表法人權限之人，以法人名義製作文書時，縱令內容不實，亦無從成立偽造私文書罪（最高法院90年度臺上字第1730號判決參照）。本案被告雖與他人共同製作內容不實之97年12月15日股東臨時會議事錄、98年4月10日股東臨時會議事錄，然其等僅製作該等不實之會議紀錄，並杜撰3項討論議案及全體出席股東無異議照案通過之要旨，惟被告為前德公司董事長，對外有權代表前德公司，故其以前德公司名義製作上開不實會議紀錄，尚無偽造私文書之問題；又被告並未製作不實之股東會出席簽到簿後擅自偽造股東之署押，其所製作不實之97年12月15日、98年4月10日董事會議事錄，雖均附有不實之「出席董事簽到簿」，然經檢視該等簽到簿內容，僅記載董事徐立德、盧宗溢均係以「視訊」方式出席董事會之不實事項，而並未擅以董事徐立德、盧宗溢名義在簽到簿上簽名，則被告並未冒用徐立德、盧宗溢之名義製作文書甚明。從而，足見被告所為上開行為，僅在業務上製作內容不實之文書，公訴意旨認為被告此部分之行為應構成刑法第216、210條之行使偽造私文書罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，是應由本院變更起訴法條並逕予審理，附此指明。
三、原審經詳查後，以被告犯刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪部分罪證明確，予以論罪科刑，並就檢察官起訴刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌部分，認為被告上開行為，均係使臺北市政府將前德公司「增資發行新股事項」登載於該公司變更登記表，而前德公司確實有於98年1月23日前收得股東蕭俊誠、江季樵、鄭義鈴及被告所繳納之增資款項，又於98年5月22日前收得股東蕭俊誠所繳納之增資款項410萬元之事實，則被告使臺北市政府掌管公司登記事務之公務人員將前德公司於98年1月增加資本額360萬元，又於98年5月增加資本額410萬元事項登記於前德公司之變更登記表上，僅是被告是否確實按照公司法規定程序為前德公司辦理增資事宜完畢，屬於前德公司辦理增資程序有瑕疵，是否無效或得事後撤銷，及是否因此損害前德公司股東之權益之問題而已，並無使公務人員登載不實可言，故認為應就被告此部分之犯行為無罪之諭知，惟因依照公訴意旨，被告此部分之行為，與前開行使偽造私文書罪部分為一行為犯數罪名，應依刑法第55條規定論以一罪，是就此部分不另為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：原審僅執前德公司已收得款項乙節認定該「實收資本額」之登載為實在，似未審酌該增資之程序既未符法定要件，前德公司縱有收得款項，然該款項未經法定程序，可能隨時挪為他用或為其他處分，仍不得謂為已可增資、已然增資，並逕為增資之變更登記，前德公司「增資」未符法定程序，所稱「實收資本額」之登載即係虛構事實，是該管臺北市政府商業管理處辦理公司登記之公務員形式審核後，據以將前德公司資本額變更之不實事項登載於職務所掌之前德公司變更登記表及商工登記資料公示查詢系統，應認被告有使公務員為不實登載犯行，原審此部分論述尚有瑕疵。又原審就被告行使業務上登載不實文書罪犯行部分，於事實欄未敘明被告等各次持以行使之犯罪時間；於事實欄敘述被告與王凰惠、陳怡君、賴世峰等人為共犯，然在理由欄中則未敘明認定其等具有犯意聯絡、行為分擔之理由，均有不足。從而，檢察官提起上訴，認為原審就上開使公務員為不實登載部分認定有誤，應有理由；被告上訴猶執前詞否認犯行，並無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為辦理前德公司增資登記事宜，未依規定召集股東會、董事會會議決議，僅為便宜行事，即委由會計師事務所人員製作如附表所示內容不實之文書進而行使，使該管臺北市政府商業管理處辦理公司登記之公務員據以登載於職務所掌之前德公司變更登記表及商工登記資料公示查詢系統，足生損害於前德公司股東、董事及主管機關對公司登記管理之正確性及信賴該登記公眾之交易安全，犯後全盤否認犯行，未見悔意，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以謀收警惕矯治及社會防衛之效，兼衡被告先後二次均募得款項後再據以辦理申請增資登記事宜，難謂非承襲我國一般中小企業慣於便宜行事之陋習而有本案犯行，並考量其素行、智識程度、生活狀況及造成之損害等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並就宣告刑及執行刑均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第216條、第215條、第214條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承法 官 王偉光以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 100 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────────────────────┐│編號│文書名稱 │業務上登載不實內容 ││ │ │ │├──┼────────────┼────────────────────┤│ 1. │前德實業股份有限公司股東│1.於97年12月15日上午10時在前德公司會議室││ │臨時會議事錄（97年12月15│ 召開股東會，由代表股數4,750,000 股之股││ │日） │ 東出席（占已發行股份百分之95），會議主││ │ │ 席為陳國雄，紀錄為王凰惠。 ││ │ │2.出席股東討論增資新臺幣360萬元（36萬股 ││ │ │ 、每股10元）為5,360萬元，及相關變更公 ││ │ │ 司章程等議案，經出席股東全體一致決議通││ │ │ 過。 │├──┼────────────┼────────────────────┤│ 2. │前德實業股份有限公司董事│1.於97年12月15日上午10時在前德公司會議室││ │會議事錄、出席董事簽到簿│ 召開董事會，由董事長即被告親自出席，董││ │（97年12月15日） │ 事徐立德、盧宗溢以視訊方式出席。會議主││ │ │ 席為陳國雄，紀錄為王凰惠。 ││ │ │2.出席董事討論增資新臺幣360萬元（36萬股 ││ │ │ 、每股10元）為5,360萬元，百分之10由員 ││ │ │ 工認購，其餘由股東按持股比例認購，未於││ │ │ 97年12月30日前認購以放棄論，授權由董事││ │ │ 長洽特定人認購，股款應於98年1月15日前 ││ │ │ 繳足，並以該日為增資基準日之事項，經出││ │ │ 席董事全體一致決議通過。 │├──┼────────────┼────────────────────┤│ 3. │前德實業股份有限公司股東│1.於98年4 月10日上午10時在前德公司會議室││ │臨時會議事錄（98年4 月10│ 召開股東會，由代表股數5,095,000 股之股││ │日） │ 東出席（占已發行股份百分之95.06 ），會││ │ │ 議主席為陳國雄，紀錄為王凰惠。 ││ │ │2.出席股東討論增資新臺幣410萬元（41萬股 ││ │ │ 、每股10元）為5,770萬元，及相關變更公 ││ │ │ 司章程等議案，經出席股東全體一致決議通││ │ │ 過。 │├──┼────────────┼────────────────────┤│ 4. │前德實業股份有限公司董事│1.於98年4 月10日下午2 時在前德公司會議室││ │會議事錄、出席董事簽到簿│ 召開董事會，由董事長即被告親自出席，董││ │（98年4月10日） │ 事徐立德、盧宗溢以視訊方式出席。會議主││ │ │ 席為陳國雄，紀錄為王凰惠。 ││ │ │2.出席董事討論增資新臺幣410萬元（41萬股 ││ │ │ 、每股10元）為5,770萬元，百分之10由員 ││ │ │ 工認購，其餘由股東按持股比例認購，未於││ │ │ 98年4月30日前認購以放棄論，授權由董事 ││ │ │ 長洽特定人認購，股款應於98年5月11日前 ││ │ │ 繳足，並以該日為增資基準日之事項，經出││ │ │ 席董事全體一致決議通過。 │└──┴────────────┴────────────────────┘