臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2149號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳菁華選任辯護人 林明煌律師
莊勝榮律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第405號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造私文書罪部分撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）98年6月間，貸與甲○○新臺幣（下同）80萬，約定週年利率36％（即每月應給付本金金額3％之利息，又此部分不構成犯罪，詳下述），98年9月29日為清償日。甲○○則以其配偶丙○○名下坐落臺北縣永和市（現改制為新北市永和區，下同）○○路00巷0弄0號0樓之房屋與臺北縣○○市○○段○○○○號土地5分之1的應有部分一同設定抵押權予乙○○，並同時註明有流抵約定，亦即於債權屆期而未受清償時，抵押物所有權移屬抵押權人所有，即丙○○更與乙○○以上開房地為標的物，簽定不動產買賣契約，用以擔保甲○○之借款債務之流抵契約。然清償期屆至後，甲○○遲未清償該筆借款。乙○○竟在明知其女兒戊○○並未同意其使用「戊○○」之名義為不動產登記，仍基於行使偽造私文書以及使公務員登載不實之犯意，於99年1月間（27日前）之不詳時間，委託不知該買賣契約為虛偽且乙○○未得戊○○同意之代書陳○銀將上揭房地以「買賣」為原因，移轉登記給戊○○。不知情之陳○銀依乙○○委託，於99年1月間（27日前）之不詳時間，於不詳地點盜用與乙○○同住的不知情之戊○○的印章蓋於土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書與建築改良物所有權買賣移轉契約書等文件上，以「買賣」為所有權移轉登記之原因，經由陳○銀委由丁○○為複代理人於99年1月27日持以向臺北縣（現改制為新北市，下同）中和地政事務所申請所有權移轉登記，使對於不動產移轉原因僅有形式審查義務的地政事務所公務員，於同年月28日，將「丙○○上開房地賣予戊○○」此不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿完畢，足生損害於戊○○、地政機關對於地籍管理及建築物登記之正確性以及稅捐稽徵機關課稅之公平性。
二、案經甲○○告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明文規定。查證人甲○○於本院已到庭結證，而其陳述內容與其在偵查中所為之指訴內容相符，且偵查中之陳述，係以告發人之地位為之，復未命具結，被告選任辯護人又爭執其證據能力（本院卷第55頁背面），經查證人甲○○於偵查中之陳述，尚不具同法第159條之1第2 項規定之要件，自不具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告否認上開犯行，辯稱：我並未偽造丙○○印章，是丙○○自己交給房屋地產承辦人，我亦未偽造戊○○之印章，我自95年開始就幫戊○○處理事務，她的印章都放在我這裡，我拿她的錢幫她買房子，並非贈與，幫她買房子對她也不構成損害，甲○○、丙○○夫婦都知道，假若他們未付我利息，我就可以依照契約將房屋過戶，我是完全依照契約，不知是違法，確無偽造文書及登載不實之犯行云云；被告選任辯護人則以：被告借款予甲○○時，即約定借款三個月，並有設定抵押權，但是光是如此仍無法通過代書那邊，因為尚有稅務問題，故才約定不動產買賣契約，有約定如果告訴人每月無付予2萬4千元，被告即可過戶，告訴人只付過一次，被告等了兩個月後才辦理過戶。流抵契約須同時辦理土地買賣契約，如此才方便，並且為真實，而非通謀虛偽。由土地約定與借款80萬還有銀行借貸金錢部分為吻合，如果過戶為假的，告訴人怎麼會蓋上印鑑章並且後來房屋稅單有寄到丙○○處，但她並未繳交，而由被告繳。此案件為告訴人後來後悔才為如此陳述。丁○欽有提過他們於約定時，雙方皆同意並蓋章。告訴人並無繳本金、利息，依他們流抵契約，被告即可依土地買賣契約將房屋過戶，故本件買賣契約為實在。告訴人與被告約定流抵契約至98年9月29日債務未清償時即移轉房屋，當時房子也是由甲○○繼續佔用。98年7月1日即約定買賣契約過戶。雙方並無必要通謀虛偽之不動產買賣。印章部分，在訂約時即是由丙○○親自交予代書。告訴人剛剛提到他有遲交利息，依買賣契約，被告得辦理過戶。被告均是依照契約執行，並且移轉時也有告知告訴人。買賣契約上第3條明確寫道交屋後被告才開始繳納房屋貸款，告訴人說他沒有看清楚買賣契約內容，此為卸責之詞，依告訴人學經歷不可能沒有注意到。故此買賣為真實，只是因為告訴人不滿房子後來增值而為如此主張。土地增值稅免稅證明書一定要由本人辦理，此一定為丙○○親自辦理的。事前借款告訴人知情，過程告訴人也都親自將印鑑交付，告訴人事後爭執有問題此為不實云云置辯。惟查：
㈠被告對於上揭時、地，明知未經證人戊○○同意，以戊○○
、丙○○之名義，向臺北縣（現改制為新北市）中和地政事務所申請將上開丙○○所有，坐落臺北縣○○市（現改制為新北市永和區，下同）○○路00巷0弄0號0樓之房地所有權，並以「買賣」為移轉登記原因，移轉於被害人戊○○名下，且業已完成所有權移轉登記等情，迭於偵查、原審中坦承不諱。次查被告為移轉登記之申請時，並未得到戊○○之同意，且已於99年1月28日完成移轉登記各節，業據證人戊○○於警詢中以答辯狀證述明確（臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第139號卷第39頁），復有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書在卷（同上卷第57頁至第64頁）可稽。
㈡被告雖於本院辯以：證人戊○○因她將印章及金錢都放在我
這裡，我就幫她處理，她生病緣故，她授權委託我，我是以她名義買下云云，惟被告對於證人戊○○上開答辯狀內容，表示無意見（本院卷第86頁），並具狀表示請准證人戊○○免出庭作證（同上卷第93頁），且被告對於上開警詢之答辯狀表示不爭執其證據能力（同上卷第80頁背面），此外被告始終未能舉證證明其經證人戊○○之授權簽訂上開買賣契約及辦理所有權移轉登記，是其所辯，尚乏依據，殊難置信。㈢按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義
而製作，為其構成要件之一。又是否經授權，有無冒用他人名義偽造文書，應以行為時為準，行為時未經授權，擅以他人名義簽訂契約，於其行為終了後，犯罪即已完成，不因事後之追認，使原屬違法，且已完成之犯罪行為變成適法，此與民事上經追認，契約即屬有效之概念不盡相同（最高法院95年度第19次刑事庭會議決議、85年台上字第4805號判決意旨參照）。次按民法上自然人取得另一自然人代理權地位的可能性有二，一為法定代理，一為意定代理。再按父母為其未成年子女之法定代理人，又滿20歲為成年，民法第1086條第1 項、第12條定有明文。故於子女成年後，父母對於子女即無法定代理權之地位，若父母欲合法代理子女製作私文書，即需經子女事先授權，否則，揆諸上揭決議、判決意旨，仍會符合刑法偽造私文書罪之「冒用他人名義」之要件。查證人戊○○係00年出生，有證人戊○○之個人戶籍資料、身分證影本各乙紙附卷可佐（同上卷第40頁、第65頁），其於
99 年間已滿20歲，依上開法律規定，證人戊○○業已成年，被告對證人戊○○已無法定代理權可言；又查本件被告明知未經證人戊○○同意授權，擅自委請不知情的代書陳○銀使用證人戊○○之印章製作申請土地移轉登記之文書向地政機關表示申請移轉登記等節，業如前述，是被告亦未事先取得證人戊○○之意定代理權。被告於委請陳○銀製作文書時，對證人戊○○既無法定代理權，也無意定代理權，從而被告無權使用證人戊○○名義或代理證人戊○○製作私文書乙節已堪認定，揆諸上開判決意旨與法律說明，縱使證人戊○○係被告女兒、被告主觀上有「代替」證人戊○○之意思或事後有告知證人戊○○，均無從解免被告行使偽造私文書之罪責。故被告未得證人戊○○授權而擅自以證人戊○○之名義製作私文書而行使各節之事證明確，其行使偽造私文書之犯行應堪認定。
㈣證人甲○○於本院到庭作證稱：「98年6 月30日向被告借錢
供周轉用，我有提過因房子老舊，我想部分周轉、部分裝潢，…當時設定抵押權是給被告一個交待，被告說是給我們一個保證，因若我們沒有交利息時，要簽買賣契約作為保證，丙○○印章是借錢當天交給代書，聲請書也是當天交，這些是被告、代書要求，我們有交利息，祇是拖欠，房子應不可過戶，我們發現過戶後，我們要給錢，被告也拒絕，當時我沒注意清償期屆至要移轉抵押物所有權，…印象中我們借錢時，就將印章交給他們，他們弄好後，才將東西還給我們，不動產買賣契約書上丙○○、甲○○簽名、蓋章，均為我們親自簽名、蓋章，土地過戶後，房屋稅是由被告繳交…土地增值稅免稅聲請書不是丙○○聲請，曾向渣打銀行為本件房、地之借款，…有要求買賣契約書為保證，被告及代書祇告訴我欠多少錢，他們說簽約祇是借款保證，…被告有對我催繳遲交之利息，…訂流抵契約時，當時有提繳付利息，房地就不會過戶，…他們說沒有繳利息，才會將房子過戶…」（本院卷第81頁正面至第84頁正面）；另一證人丁○○證以：
「我是在代書陳○銀代書事務所工作，工作都是分工，未必是我全程辦理，不記得借款時、簽買賣契約時，我是否在場，土地登記申請書上丙○○印章不知是何時交付，也沒印象丙○○何時交付土地增值稅免稅申請書，丙○○所交付者為印鑑章才能過戶，且有印鑑證明書，當時有約定流抵契約，…本案我祇負責流抵契約，印象中買賣契約的簽訂，不是我辦的，當時我祇幫忙辦理後半段流程，我不知他們有無買賣真意，…實務上若祇有流抵契約，我會注意有無簽訂買賣契約，若單純祇有流抵契約，我會持保留態度，不會幫他們辦理…」（同上卷第84頁背面至第86頁正面）。按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人，為民法第873條之1所明文規定。查以證人甲○○為債務人，證人丙○○為義務人兼債務人，被告為抵押權人即債權人，於98年6月3日所訂土地、建築改良物抵押權設定契約書（前揭調偵卷第48、49頁）土地標示欄（8）流抵約定中載明：「於債權已屆清償期而未受償時本抵押物所有權移屬抵押權人所有」，證人甲○○、丁○○均一致證稱簽訂上開抵押權設定契約時皆知悉有流抵契約，並同時訂立上開房、地買賣契約書，則訂立抵押契約之當事人均有債權屆至清償期未獲清償時，上開房、地將移轉抵押權所有之意思表示並合致，流抵契約依上開規定又非當然無效，被告與證人丙○○間復預立買賣契約，自有移轉上開房、地所有權之本意，即非通謀而為虛偽意思表示，檢察官及原審均有誤認。證人甲○○主觀上雖認為其若繳息，該房地不致過戶，核與其客觀上之意思表示不符，且證人甲○○確有遲延付息之債權已屆清償期之情事，證人甲○○主觀上誤認，尚難執為被告不利認定之依據。
㈤按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑
事責任。經查，被告有使公務員登載不實之故意等情，業如上述；又衡情，為確保不動產登記記載之正確性、公信力，以保障大眾不動產交易權益與課稅之公平性，各種法令從未允許人民故意以不實資料用於不動產登記之申請、申報，而使公務員登載不實之事項於職務上所掌公文書，此為一般人所具備之知識；況參酌被告為專科畢業，經其供明在卷，教育程度非低，有經營民間放貸活動之經濟能力，且於98年 6月間已滿55歲，具有一定之社會生活經歷智識等客觀情狀，業如前述，難認被告有正當理由而無法避免不知法律。從而，揆諸上揭法條規定，縱被告辯稱其不知其行為為犯罪，亦無由據以免除刑事責任。
㈥又被告明知證人戊○○未同意被告使用「戊○○」之名義為
土地移轉登記，又明知其與證人丙○○間就證人丙○○名下上開位於臺北縣永和市之房地並無出賣予證人戊○○之真意，竟仍擅自使用證人戊○○之名義，向地政機關申請以「買賣」為移轉原因，將上開房地之所有權移轉登記到戊○○名下，使地政機關公務員將此不實事項登記到土地登記簿冊上，使證人戊○○承受因接受該房地所有權移轉登記而來之各項責任，自足生損害於戊○○本人之財產權、姓名權與地政機關對於地籍管理及建築物登記之正確性以及稅捐稽徵機關課稅之公平性，被告辯以證人戊○○並未因此受有損害云云，亦非可採。
綜上所述，被告行使偽造私文書與使公務員登載不實之犯行均堪認定，被告上揭辯稱核屬卸責之詞，殊無可採，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪與刑法第214 條之使公務員登載不實罪。檢察官雖起訴認被告係偽造證人戊○○印章之行為，然查：被告於原審審理時坦承：伊拿戊○○平時留在家裡的章蓋用於申請文件上等語（原審卷第34頁背面），又遍閱卷證查無其他可資證明被告偽造證人戊○○印章之證據，足認被告係盜用證人戊○○印章，而非偽造印章甚明，檢察官認係偽造印章，尚有誤會。至於被告盜用證人戊○○之印章，用以冒用證人戊○○之名義偽造土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等盜用印章與偽造私文書之行為，係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為上開行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書固認定被告係偽造或盜用證人戊○○印章，惟不論被告係偽造或盜用印章，於本件情形，均如前述，僅為上開犯行之部分行為而不另論罪，故本院之認定雖與檢察官起訴書所述不同，毋須諭知被告變更論罪法條，亦不妨礙被告行使防禦權，附此敘明。被告利用不知情之陳○銀為前揭犯行，係間接正犯；被告以一行使行為，同時觸犯上開行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原審對被告行使偽造私文書犯行，據以論科，固非無見。惟㈠被告以證人戊○○名義與證人丙○○訂立上開買賣契約，係以將來債權清償期未獲清償為停止條件之買賣契約，並非通謀而為虛偽意思表示，原判決認係通謀而為虛偽意思表示，認定事實，自有未洽；㈡被告未獲證人戊○○之授權，以證人戊○○名義偽造證人戊○○為上開房地買受人之買賣契約書，並未盜用證人丙○○之印章，偽造證人丙○○為出賣人之買賣契約書，原判決認定此部分因無出賣真意，亦屬偽造，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，砌詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知其女戊○○並未同意被告以其名義為土地移轉登記，被告為取得上開房地，竟盜用戊○○之印章，偽造戊○○有申請土地移轉登記之意思表示向地政機關行使；復又明知戊○○與丙○○間就上開房地並無買賣真意，竟以「買賣」為移轉登記原因申請移轉登記，使公務員登載於土地登記簿上，有損於戊○○之權益，並損害地政機關對不動產登記管理之正確性，所為已破壞他人對文書真正之信任及社會交易安全之秩序，本不宜寬貸，惟考量其並無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，被告雖與證人甲○○達成和解，惟依其犯罪情節，仍不適合緩刑之宣告，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件被告所盜蓋戊○○之印章並進而偽造之文書，固係供被告犯罪所用之物，惟其已交付地政機關辦理登記，自非被告所有，復非義務沒收之物，顯與沒收之要件不合，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
乙、不另為無罪之諭知部分
一、本件公訴意旨另認為被告有偽造或盜用丙○○之印章蓋用於買賣契約、土地等文件上，而認被告有偽造私文書之犯行云云。
二、訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱在借款時，丙○○就已經將印鑑章蓋好於前開文件上提供給伊等語。查公訴意旨之認定無非以證人甲○○之證言、不動產買賣契約、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書影本各一份為論據。然查：
㈠證人甲○○於本院證稱：「買賣契約上的簽名、蓋章是我與
丙○○親自為之…借錢時，被告有要求提出買賣契約書作為保證…」（本院卷第82頁正面、第83頁正面），足見被告並未偽造證人丙○○之印章，而蓋章既為證人丙○○親自為之，被告自無盜用證人丙○○之印章，是以憑上開證據，尚不足以認定被告有上揭犯行。復參以證人即代書丁○欽到庭證稱：相關申請土地移轉登記文件已先由丙○○用印，於借款時就已經交給被告等語（原審卷第33頁正面），與被告上開辯詞互核相符。
㈡再參酌土地登記規則第41條第10款：「申請登記時，有下列
情形之一者，當事人得免親自到場：一○、檢附登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明者。」之規定，是被告必以有丙○○之印鑑證明與印鑑章蓋用於文件，始能單獨申請移轉登記，非可以任意印章申請，顯見申請文件上之印章既係證人丙○○留存之印鑑章，顯非被告所偽造甚明，故依卷內所存證據，不能證明被告有公訴人所指偽造或盜用證人丙○○印章之犯行，被告此部分辯解，至堪採信，故此部分應為被告有利之認定。
㈢檢察官此部分上訴意旨略以：「（一）被告雖辯稱：甲○○
向伊借款時，提出『屆期不還錢，便可將房屋過戶』的條件，所以伊在甲○○未繳4 個月的利息後，才依據買賣契約為移轉，伊未注意到流抵契約，伊依雙方簽定的買賣契約申請移轉，伊不知道這樣會犯法云云。然被告嗣後於原審準備及審判程序中亦供稱當時其本來不敢借，是在告發人、證人丙○○與證人即代書丁○欽當場簽立買賣契約，備妥過戶資料證件給伊，並約定若到期未清償，就可把房地過戶等條件下，才勉強答應借款，後因告發人4個月利息未付，才去辨理過戶等語，此部分核與證人即告發人甲○○於偵查中、證人即代書丁○欽於原審之證稱相符，復有不動產契約書影本在卷可參，可認系爭不動產買賣契約值係甲○○、丙○○為促使被告答應借款而提出之擔保條件之一，丙○○並沒有買賣之真意。又被告與丙○○於98年7月1日以上開房地簽立買賣契約前，更先於98年6月30日以上開相同之房地設定抵押權予被告，並約定有流抵契約，此有臺北縣○○市○○段○○○○○○○○○○號建物登記第二類謄本、臺北縣新店地政事務所他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本各一份附卷可證，足認被告亦明知甲○○、丙○○提出系爭買賣契約值係進一步擔保借款債務之清償，並非買賣。被告與丙○○間並既無買賣真意，且被告明確知悉此情，卻仍以『買賣』為移轉登記原因向地政機關申請所有權移轉登記之情，且證人丁○欽就擅自過戶一事亦多次表達，伊不知情等語，更足堪認定被告不僅確有使公務員登載不實之犯行，尚有偽造或盜用丙○○之印章蓋用於買賣契約及土地等文件上始能擅自過戶完成，被告貪得無厭之心已呼之欲出。（二）況再參諸被告竟狡辯其雖然未事先告知戊○○，沒有得到戊○○同意，但戊○○是伊的女兒，算是伊用女兒的錢代替女兒買房子，伊事後有跟戊○○說此事云云。更可知被告不僅確有使公務員登載不實之犯行，尚有偽造或盜用丙○○之印章蓋用於買賣契約及土地等文件上始能擅自過戶完成，復按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。又是否經授權，有無冒用他人名義偽造文書，應以行為時為準，行為時未經授權，擅以他人名義簽立契約，於其行為終了後，犯罪即已完成，不因事後之追認，使原屬違法，且已完成之犯罪行為變成適法，此與民事上經追認，契約即屬有效之概念不盡相同。最高法院85年台上字第4805號著有判決意旨。抑有進者，被告為房地移轉登記之申請時，實際上並未得到戊○○之同意，於99年1月28日完成移轉登記乙節，業據證人戊○○於警詢中以答辯狀證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第139號卷第39頁），復有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書（見同上卷第57頁至第64頁）影本各一份在卷可稽，堪以認定。被告明知未經證人戊○○同意授權，擅自委請不知情的代書陳○銀使用廖○○之名義製作申請土地移轉登記之文書向地政機關表示申請移轉登記，既未經授權，從而被告自無權使用證人戊○○名義或代理證人戊○○製作私文書，揆諸上開判決意旨，縱使證人戊○○係被告女兒、被告主觀上有「代替」戊○○之意思或被告事後有告知戊○○，均無從解免被告偽造私文書並行使之相關犯行罪責。故被告除未得證人戊○○授權而擅自以證人戊○○之名義製作私文書而行使各節之事證明確外，亦被告係明知證人甲○○、丙○○提出系爭買賣契約僅屬進一步擔保借款債務之清償，並非買賣被告與丙○○間並既無買賣真意，且被告明確知悉此情，卻仍以『買賣』為移轉登記原因向地政機關申請所有權移轉登記之情，且證人丁○欽就擅自過戶一事亦多次表達，伊不知情等語，有如前述，亦足認被告不僅確有使公務員登載不實之犯行，尚有偽造或盜用丙○○之印章蓋用於買賣契約及土地等文件上始能擅自過戶完成，其偽造丙○○印章而行使偽造私文書之犯行應堪認定」云云。惟查依證人甲○○、丁○○證言以觀，證人甲○○以證人丙○○名義與被告簽訂前揭買賣契約當時，證人甲○○明知債權屆期未獲清償將移轉該房地予被告，則證人丙○○簽約當時並非沒有買賣之真意。又流抵契約並非當然無效，而買賣契約固有進一步擔保借款債務之清償，亦具附有停止條件買賣契約之性質，被告於停止條件完成，而以「買賣」為移轉登記原因辦理該房、地所有權移轉登記，尚無違約之情事，至證人即代書丁○欽是否知悉該房、地是否移轉登記，核與被告是否成立偽造文書犯行無涉，自難以此推論被告貪得無厭而為上述犯行。再者，被告偽以證人戊○○訂立上開買賣契約，惟該買賣契約之內容為證人丙○○代理人即證人甲○○所明知，且其簽名、蓋章均屬真正，自難遽認為偽造，被告就證人戊○○部分雖為虛偽，惟尚難據此推論證人丙○○部分亦屬虛偽，自不得據以進一步推論被告此部分偽造文書犯行係藉偽造或盜用證人丙○○印章為之。㈣被告此部分犯行既經認屬犯罪不能證明，惟因檢察官認為此
部分若成立犯罪，與前揭成立犯罪之行使偽造私文書罪間，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於意圖利用他人急迫而貸與金錢，並取得與原本顯不相當之重利犯意，於98年6 月間，經丁姓代書之介紹，獲悉證人甲○○急需資金周轉，正處於輕率急迫之際，因而借款80萬元予甲○○，並約定週年利率36％（即每月利息為本金金額之3 ％，即2萬4,000元），另需支付佣金1成共8萬元，代書費用1萬元。被告於98年6月間被告交付借款予甲○○時，即預扣3個月之利息共 7萬2,000元，並扣除上開所約定之佣金與代書費用共9 萬元，是甲○○實得僅63萬8,000 元，被告因之取得與原本顯不相當之重利，而認被告涉有重利之犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第344條重利罪成立之要件為1.乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，2.取得與原本顯不相當之重利。在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，最高法院著有27年上字第520 號判例、84年度台上字第5329號判決意旨可資參照。末按公眾週知之事實，無庸舉證，刑事訴訟法第157 條定有明文，而我國民間無擔保借貸利息通常為月息2％～3％（即週年利率24％～36％），為一般有民間資金往來經驗者所熟知者，又相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導（最高法院84年度台上字第5061號判決意旨參照），又參酌99年12月29日修正前之當舖業法第11條規定：「當舖業應於營業場所之明顯處，將下列事項揭示：一、許可證。
二、負責人或營業人員之姓名。三、以年率為準之利率。四、利息計算方式。五、營業時間。前項第三款之年率，最高不得超過48％。」在有特許之情況下，收有典當物擔保之當舖尚能收取高達週年利率48％之利息，顯見我國並非以週年利率超過民法第205 條所規定之20％即當然為重利。揆諸上開判決、判例以及法規意旨，雙方約定之週年利率若未逾36％（即月息3 ％），以98年間我國臺北縣市之經濟狀況而言，尚非屬顯不相當之重利。
三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非以被告之供述、證人甲○○之證述、上開房屋之建物登記第二類謄本、土地建築改良物抵押權設定書、郵局跨行匯款申請書3 張、存證信函等文件影本為其論據。
四、訊據被告固坦承有於98年6 月間經丁代書介紹，借款80萬元予證人甲○○，借款條件確實約定為週年利率36％，並應設定抵押權為擔保，同年6月交款時確實有先預扣3個月的利息等情，惟堅決否認有何重利犯行，辯稱：伊不知道甲○○尚有支付佣金與代書費用，伊當然也沒有收取前開費用，又代書告知伊週年利率36％並不算重利等語。
五、經查：㈠被告貸與證人甲○○80萬元，約定週年利率36％，併以上開
丙○○所有之房地設定抵押權給被告擔保還款，甲○○取款時已經被告預扣3 個月之利息各節，業據證人甲○○（前揭他字卷第27、28頁）、證人即代書丁○欽證述綦詳（原審卷第31頁背面），復有上開房屋之建物登記第二類謄本、土地建築改良物抵押權設定書、郵局跨行匯款申請書3 張、存證信函等文件影本在卷可按（前揭他字卷第15頁），被告亦承認之，此情已堪認定。又依我國經濟情況，週年利率若未逾
36 ％（即月息未逾3％）尚非顯不相當之重利乙節業如前述，而本件證人甲○○取款時固經扣除佣金與代書費共9 萬元，惟查，證人即代書丁○欽到庭結證：佣金1成8萬元是甲○○的朋友葉○承提議，代書費用1萬元是伊提議，有收取佣金與代書費用一事都祇有向證人甲○○說過，沒有向被告提過。又交付借款時，是被告先扣利息，之後伊才跟證人甲○○講要扣佣金，故被告可能不知道此事。收到佣金後，丁○欽拿其中6成，葉志承拿其中4成等語（原審卷第31頁背面、第33頁背面），核與證人甲○○偵查中證稱：其朋友姓葉，他介紹丁代書給其認識一節相符（前揭他字卷第33頁），亦與被告上開辯詞一致，足認被告辯稱不知證人甲○○另外支付佣金與代書費用，其與甲○○約定並收受者，僅有週年利率36％之利息等語，應堪採認。
㈡又審酌檢察官所列其他證據，證人甲○○之證述內容，並未
提及佣金、代書費用各由何人收受（同上卷第27頁到第35頁），上開房屋之建物登記第二類謄本、土地建築改良物抵押權設定書、郵局跨行匯款申請書3 張、存證信函等文件均無法證明被告與代書丁○欽對甲○○支付佣金與代書費用一事有犯意聯絡等節，應為被告有利之認定。綜上所述，本件不能證明被告與代書丁○欽有犯意聯絡而收受佣金8萬及代書費用1萬元，又被告僅取得週年利率36％之利息並非重利已如前述，是本件不能證明被告犯有重利罪行。
㈢檢察官此部分上訴意旨略以：「（一）經查：被告及代書除
本案外，其於99年12月16日亦因重利罪經本署以99年度偵字第26857 號聲請簡易判決處刑，犯罪事實同樣是對急需金錢周轉之被害人貸與金錢收取高額利息及設定流抵約定、逼迫賣屋等情，與本案情形十分相同；況證人丁○欽亦於原審審判中證稱：被告本來就是其金主，認識已2、3年等語，再參諸本案偵審中之事證資料文件及告訴人所提出之事證、熟稔之流抵約定等各項件與99年度偵字第26857號所列之證據清單，相互印證，在在證明被告非如其所述係一般平凡百姓，而係以擔任代書之證人丁○欽之金主而經營重利借貸為其反覆實施之業務甚明，依民間仲介習慣，並衡諸交易常情及社會常理與一般常識，當然會有支付佣金及代書費用，蓋天下無白吃之午餐，共同參與促成之人必有報酬，被告從事如此重利行為已有2至3年之久。又證人丁○欽雖另表示被告僅知借款須預扣利息及代書費用，但對借款之一成傭金部分並不知情云云，惟證人丁○欽既與被告已配合多年，被告亦自承保證人丁○欽介紹告發人向其借貸，實難想像被告不知證人丁○欽會收取傭金，至少亦有雖借款人尚有佣金及代書費亦在所不惜而放任無所謂之不確定故意，仍不違背其本意而實現之，且嗣後尚需完成流抵之登記事宜，始能竟全功。尤其在本案中及99年度偵字第26857號案中，介紹人及代書獲利之貢獻顯不亞於金主，還必須刊登廣告招攬借款人，並必須簽訂契約等空白文件，以確保借款人持續支付高額利息及還款之動力，甚者，當場被告借出時均有隨即簽訂契約書等空白文件，則對於借貸之內容及金額更難諉稱不知情。故證人丁○欽就佣金部分所證之言實係坦護被告金主之詞，不足採信。故原判決予以採信，並以證人丁○欽於原審審判中之證言為無罪依據，係違反刑事訴訟法第155條但書之經驗法則。（二）再查：本件之客觀事實際上述收取高額佣金及代書費用外，尚有被告於98年6月間借款80萬元予告訴人甲○○，金，約定月息3分（即週年利率36%），非僅未全額支付款項，竟於借款時已先扣了3個月利息等情，業據被告於原審100年5月2日準備程序中坦承在卷。而除收取上述顯不相當之高額利息外，更要求告發人將告發人配偶丙○○所有之房屋、土地設定抵押權，並附加流抵甚至先偽簽買賣契約之苛刻條件，觀之上開房地之價值扣除第一順位抵押權之借款，尚有近200萬元之價值，倘非告訴人需錢孔急，手中房地又因已有銀行抵押權而不易出售，怎會輕易答應被告上開如此不合常情及常理之條件？更非一般常人所會為之條件甚明。況證人丁○欽於原審審理中就被告擅自過戶一事亦多次表達，伊不知情等語，被告竟能不透過證人丁○欽而擅自過戶本件房地並完成移轉登記，益見被告當時貪得無厭之心，及對重利之熟稔程度，更昭然若揭，綜上各情，相互印證，在在說明被告係趁告發人急迫、輕率之際，貸與金錢以取得顯不相當之重利乙情，確屬真實，易符合重利罪之要件」云云。惟查本案被告涉犯重利罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第26857號聲請簡易處刑後，經臺灣臺北地方法院於100年6月30日以100年度易字第694號判決被告無罪確定在案，此有該刑事判決在卷（本院卷第38頁至第43頁）可考，從而該刑事偵查案件，尚不得執為被告不利之論據。次按乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本不相當之重利者，應構成刑法第344條所規定之重利罪，為刑法第344條所明文規定。查本案被告向證人丙○○所取週年利率36％，依上開最高法院判決意旨，尚不構成重利罪責，理由已見前述，則本件證人即代書丁○欽是否收受高額佣金，以及被告是否知悉代書即證人丁○欽是否收受佣金，核與本案被告是否構成重利罪嫌無涉，自不得以證人丁○欽有關前揭被告不知收受佣金事，遽論被告犯有重利罪者。再者被告與告發人甲○○訂約借貸款項，除收受週年利率百分之36之高額利息，並訂立流抵契約，且簽訂附停止條件之買賣契約，固屬苛刻之借款條件，惟週年利率百分之36之利息，尚不構成重利，流抵契約依法亦非當然無效，上開附停止條件買賣契約，亦為簽約人即告發人甲○○所明知，簽名、蓋章均為真正，被告提出上開苛刻之貸款條件，尚與刑法上之重利罪有間。況證人甲○○於本院供證：「借款是因房子老舊，借款部分供週轉，部分供裝修…，有經過評估，才向被告借」（本院卷第81頁正面），此外並未指證其借款係被告趁其急迫、輕率或無經驗等情事，自難對被告遽以重利罪相繩，要之，檢察官此部分上訴意旨，尚乏依據，難認為有理由。
㈣又本件重利罪部分，起訴書原認定與上開構成犯罪之使公務
員登載不實罪有裁判上一罪關係，然公訴人於100年5月16日原審審判期日當庭更正，認為應係數罪併罰之關係（原審卷第35頁背面）。檢察官於本件上訴意旨，重申此旨，基於檢察一體之原則，應認起訴書已變更為數罪關係，附此敘明。
六、原審就此部分，認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官此部分上訴意旨，仍執陳詞，求予撤銷改判為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第216條、第210條、第214條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
除重利罪部分不得上訴外，行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 100 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。