臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2152號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡翊橙原名蔡明修選任辯護人 李金澤 律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院99年度重訴字第78號，中華民國100年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1607號、99年度偵字第25551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡翊橙共同殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年。
事 實
一、蔡翊橙（原名蔡明修，民國98年8 月19日更名）於89年因違反部屬職責罪，經國防部中部地方軍事法院以89年台審字第124號判處有期徒刑2年6月、4月，應執行有期徒刑2年8月確定，執行後因假釋出獄交付保護管束，於92年1月18日保護管束期滿，視為執行完畢，詎仍不知悛悔。緣張永利（另為不起訴處分）與鄭閔棟（被訴殺人案件另由原審法院以97年度重訴字第34號論以共同殺人罪，處有期徒刑拾肆年，現由本院審理中）、徐喬偉（另為不起訴處分）為朋友。鍾武桓、莊豪傑（鍾武桓及莊豪傑涉嫌傷害張永利部分，另為不起訴處分）、劉秋源（95年10月31日死亡，報告意旨認其涉嫌傷害張永利部分，因未據告訴，業經檢察官另行簽結）與不知情之藍熒暉、游國聖、劉淑甄及某真實姓名年籍均不詳之女子等7人亦為朋友。95年10月29日凌晨4時餘，鄭閔棟、張永利與徐喬偉等人共同飲酒後，一同搭乘計程車前往桃園縣桃園市○○路○○ 號之凱悅KTV（下稱凱悅KTV）前，於欲進入上址唱歌時，在門口巧遇適於上址飲酒唱歌結束後，先行下樓欲離開之鍾武桓、莊豪傑及劉秋源等3人。因張永利見鍾武桓以手環扣其友人即不知情之林品君（綽號「寶兒」）之頸部，遂上前質問，並用手掐住鍾武桓頸部，頓時爆發口角，鍾武桓與莊豪傑並隨即徒手毆打張永利頭部及身體，劉秋源亦手持酒瓶砸向張永利頭部；鄭閔棟見其友人張永利遭毆打，立即拾起路邊「請勿停車」之紅色金屬製立牌，2次拋擲向鍾武桓等3人，除砸傷鍾武桓頸部外，亦不慎砸到閃避不及之張永利背部，張永利並倒地不起。於張永利倒地後，鍾武桓及莊豪傑即以腳踹張永利頭部，張永利因受鍾武桓、莊豪傑與劉秋源數人毆打及鄭閔棟誤傷，因而受有腦震盪、左眼挫傷、臉部及頭部撕裂傷、下巴擦傷等傷害。鄭閔棟見狀後，立即呼叫徐喬偉察看張永利傷勢。當時鍾武桓、莊豪傑及劉秋源等3人發現張永利倒地不起後，亦一哄而散，跑往火車站方向。鄭閔棟因氣憤之故，旋與某真實姓名年籍均不詳之成年男子2至3人，分持由不詳真實姓名年籍之人交付之鋁製球棒或以徒手方式，開始追打鍾武桓等3人，但因鍾武桓等人已迅速離開現場，而無所獲。劉秋源與其友人尚未逃離前，蔡翊橙適時出現在現場，於張永利送醫前後在旁觀看，並向鄭閔棟等招手，鄭閔棟暫時作罷，並將所持用之鋁製球棒交給徐喬偉。斯時，藍熒暉、游國聖、劉淑甄等人則分別在現場不遠處觀看，藍熒暉並於鍾武桓等人開始朝向桃園火車站方向奔離現場時，與鍾武桓及莊豪傑等2人循同方向奔離，劉秋源則往相反方向奔離，惟劉秋源嗣又返回現場。鄭閔棟及某真實姓名年籍均不詳之成年男子2至3人，見劉秋源隻身返回現場，隨即由鄭閔棟向徐喬偉取回上開交其拿取之鋁製球棒，並與上開真實姓名年籍均不詳之成年男子數人，共同追趕劉秋源，嗣再交予蔡翊橙。鄭閔棟於追趕上劉秋源後，明知以鋁製球棒揮擊人之頭部，將造成被毆打之人死亡之結果，竟與蔡翊橙及不詳真實姓名年籍之成年男子1人，共同基於殺人之犯意聯絡與行為分擔，於同日凌晨4時48分許，由鄭閔棟在凱悅KTV前抱住劉秋源後，同時請求蔡翊橙支援，蔡翊橙即以該球棒毆打劉秋源。鄭閔棟旋與蔡翊橙互換位置，改由鄭閔棟持鋁製球棒毆打劉秋源，並由蔡翊橙以手環扣劉秋源頸部，控制劉秋源之行動，使鄭閔棟可準確使勁以鋁製球棒毆打劉秋源之頭部、手部及腳部共約10餘次，劉秋源雖曾一度掙脫，但蔡翊橙仍環抱劉秋源之腰部使其無法逃離，其中頭部有4處外傷，打擊點包括：１、右顳頂枕區有大片皮下鈍挫傷。２、左顳頂區有骨折並達枕骨之左後腦窩。３、下顎區有裂傷於右下巴區。４、下顎區裂傷下方有鈍挫棍棒鈍挫工具痕跡。期間某不詳姓名之成年男子見狀亦與鄭閔棟、蔡翊橙基於共同殺人犯意聯絡，持不詳長條狀物品加入毆打劉秋源行列，迄劉秋源倒地不起始作罷。
蔡翊橙及另一不詳姓名成年男子先行逃逸，鄭閔棟則於欲離開現場時，因巡邏員警據報到場處理，為警當場逮捕循線查獲上情。劉秋源雖經送醫救治，仍因頭部鈍擊致顱內出血、瀰漫性腦損傷、腦疝脫，造成中樞神經休克，於同年月31日上午9時23分許不治死亡。
二、案經劉秋源之父劉春生、母劉游素貞訴由桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人游國聖、許文吉、張永利、徐喬偉、鄭閔棟於偵查中向檢察官所為陳述，已經具結擔保其據實陳述，被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，該部分又無證據證明具有顯有不可信之情況，自均應認有證據能力。辯護人主張上開證人於偵查中之證言均無證據能力，自非可採。至於渠等於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之證據資料，包含財團法人天主教聖保祿修女會醫院劉秋源診斷證明書、99年12月17日桃聖業字第0990000304號函及所附病歷、勘驗筆錄、相驗照片、法務部法醫研究所95年12月3日（95）醫鑑字第2144號鑑定書、100年1月13日法醫理字第0990006724號函、錄影帶翻拍照片、鄭閔棟扣押筆錄、扣押物品清單、鋁棒、鄭閔棟所穿著沾染被害人劉秋源血跡之上衣1件等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對原審及本院提示之卷證，亦均表示不爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，自均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告蔡翊橙矢口否認有上揭殺人犯行，辯稱：
伊完全不認識被害人劉秋源，沒有傷害或殺害之動機與意圖，也不知鄭閔棟出手之動作會造成被害人死亡，該死亡結果為其預料以外之事，非其本意；伊是跟朋友去唱歌，與鄭閔棟也沒有相約，去那邊偶然遇到這件事情，看到他們拉拉扯扯有爭吵，伊才去拉扯的，這段過程中前後才幾分鐘（不會超過3、4 分鐘），被害人個子比伊高大，無冤無仇，伊不可能架住被害人脖子，錄影帶播出來也沒有人把被害人固定住，錄影僅僅7秒鐘，有好幾個角度的位置，如果第1秒到第7秒是伊把被害人固定住，但是這7秒是有移動的；伊會去拉被害人是因出於他們打架，看到有人倒在地下，伊怕被害人跑掉，才會去抓住被害人，要將這個人拉回ＫＴＶ門口，也就是打人的地方，以免鄭閔棟朋友被打後找不到元兇，伊僅跟劉秋源拉拉扯扯，並沒有用雙手環扣劉秋源的頸部讓鄭閔棟以球棒毆打劉秋源，並無要將死者固定住或扣住讓鄭閔棟致他於死地；鄭閔棟從徐喬偉處取得鋁製球棒，並沒有將鋁製球棒交給伊，伊並沒有拿過球棒毆打劉秋源，鄭閔棟揮打被害人劉秋源時伊亦被打中，就將手放開，鄭閔棟還有繼續揮棒打劉秋源；當時他們在打，伊有衝進去制止，叫他們不要打；打完時伊應已不在現場云云。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上訴人即被告原名為蔡明修（下稱被告），綽號「阿民」，於98年8月19日更名為蔡翊橙，業據被告供明，亦有其個人戶籍資料查詢結果1份在卷足憑。
（二）鄭閔棟、張永利與徐喬偉一起至凱悅KTV前，張永利與鍾武桓、劉秋源因故發生衝突之時地及經過：
本件係因張永利與鄭閔棟、徐喬偉一起至凱悅KTV 前，張永利見其相識之林品君遭鍾武桓束住脖子，遂上前與鍾武桓、劉秋源理論、拉扯，劉秋源並以酒瓶打張永利頭部，雙方因而發生衝突，張永利因而倒地經送醫急救，鍾武桓、劉秋源等即跑往火車站方向之事實，業經證人張永利、鄭閔棟分別於偵查、原審及本院審理時；證人徐喬偉於偵查中分別證述在卷。經原審會同檢察官、被告、辯護人共同勘驗扣案95年度偵字第24648號卷內第122頁中所附95年10月29日凱悅ＫＴＶ前之錄影光碟（該光碟扣於鄭閔棟殺人案原卷內，已轉錄附於原審卷）編號00000000000000T004檔案部分，約4時37分35秒左右劉秋源走出凱悅ＫＴＶ大廳；再勘驗編號00000000000000T012 檔案部分，約38分07秒許，鍾武桓右手扣住林品君之脖子，約38分15秒許，身穿黑衣之人出現，據劉游素真稱此人為張永利，旁邊為徐喬偉，張永利與鍾武桓二人在講話，約38分28秒許發生拉扯動作，約38分34秒畫面右下角出現有人拿禁止停車牌丟向劉游素真所稱之張永利，約38分37 秒張永利倒地，張永利被毆打倒地後，被告即出現在現場並走到計程車旁觀看，張永利經人送上計程車，「約41分18秒許計程車離開，被告以左手向徐喬偉、鄭閔棟向自己方向作招手動作兩次，一次在41分15秒許，一次是在41 分18秒許，但第二次招手是在計程車離開之後，接著在場人繼續走出畫面。」（見原審卷第61、62頁）。被告亦坦承其確實有上開出現情形，且上開所稱之徐喬偉、鄭閔棟應該即為各該人無誤，其當時是向鄭閔棟招手等語（見原審卷一第62頁）。證人鄭閔棟則證稱張永利上計程車時，在現場車道雙黃線處為伊與徐喬偉，徐喬偉手上拿球棒，伊此時自徐喬偉手上取得球棒等語（見原審卷一第138頁），顯見本件發生衝突時間約在當日凌晨4時38分左右，且因張永利被毆倒地，鄭閔棟因氣憤之故，旋與某真實姓名年籍均不詳之成年男子2至3人，分持由不詳真實姓名年籍之人交付之鋁製球棒或以徒手方式，開始搜尋鍾武桓等3人，思圖報復，但因鍾武桓等人已迅速離開現場，而無所獲。而張永利受傷倒地不起，劉秋源與其友人尚未逃離前，蔡翊橙適時出現在現場，於張永利送醫前後在旁觀看，並向鄭閔棟等招手（此時鄭閔棟亦取得原由徐喬偉所拿之球棒），鄭閔棟暫時作罷，並將所持用之鋁製球棒交給徐喬偉，足可認定。
（三）鄭閔棟在凱悅KTV 前抱住隻身跑回現場之劉秋源，由蔡翊橙毆打劉秋源；二人互換位置，改由蔡翊橙以雙手環扣劉秋源之頸部，鄭閔棟續持該鋁棒揮擊劉秋源之頭部要害等身體部位約10餘次之事證：
１、張永利受傷倒地不起，被害人劉秋源與其友人還未逃跑前，被告已經到場，已如前述，嗣因劉秋源隻身折返被鄭閔棟抓到，同時請求蔡翊橙支援，蔡翊橙即以該球棒毆打劉秋源。二人互換位置，改由蔡翊橙以雙手環扣（抱）劉秋源之頸部，控制劉秋源之行動，鄭閔棟則續持該鋁製球棒揮擊劉秋源之頭部要害、手部及腿部等身體部位約10餘次，其中毆打頭部約3至4下，當時劉秋源手上並未拿任何物品等情，業經目擊證人徐喬偉於偵查時證述甚詳（見98年度偵字第5460號卷第136-143頁、99年度偵緝字第1607號卷第136、138、139、140-148頁），另於原審當庭指認「阿民」即是被告，並證稱：阿明架著死者脖子，鄭閔棟拿棒球棍毆打被害人無訛（見原審卷二第1120頁）。證人鄭閔棟於偵查中亦證稱其確有於上揭時、地持鋁製球棒揮擊被害人劉秋源之頭部、手、腳，致被害人倒地等事實（見
95 年度偵字第22439號卷第85-87頁），再於原審證稱有以棍棒毆打劉秋源；伊看到劉秋源從火車站跑回頭，就先用雙手環抱住劉秋源，蔡翊橙剛好走過來，伊叫被告幫忙抓住對方三人，被告有幫伊抓住劉秋源；被告出現時張永利還倒在地上，還沒送他去醫院；球棒是從徐喬偉手上接過來的等語（見原審卷一第135-145頁）；證人游國聖於原審明確證稱看到一個人拿棍子打劉秋源頭部，像是打棒球一樣用橫的方向揮打等語；證人許文吉於偵查中復證稱有一個男子用雙手架著劉秋源的身體，另一個男子持鋁棒毆打劉秋源的頭部，直到劉秋源受傷倒地為止等語（見99年度偵緝字第1607號卷第220、221頁），互核均相符合，即被告於偵查中亦坦承「我就用雙手環抱劉秋源的肩膀和脖子」、「我抱住劉秋源後，現場只剩下我、鄭閔棟和劉秋源」、「鄭閔棟確實有…揮棒，有由上往下揮棒，…鄭閔棟後來是用橫的揮打劉秋源…」、「他們送張永利去醫院時，我就和劉秋源拉扯，剛好鄭閔棟揮打劉秋源」、「我過去時劉秋源手上確實沒有東西」、「當時鄭閔棟手上有鋁球棒」等語（見99年度偵緝字第1607號卷第20、21、
141、142、144頁），於原審再坦承有以雙手環扣劉秋源之頸部（見原審卷一第42頁）等語相互一致，參諸檢察官於偵查中當庭勘驗扣案錄影畫面，顯示10月29日凌晨4時48分38秒，畫面中被告以雙手環抱住劉秋源頸部；48 分42秒，畫面中被告臉朝向鄭閔棟，並以雙手環抱住劉秋源頸部，當時鄭閔棟正以球棒由右上往左下揮打劉秋源；48分45秒，畫面中被告以雙手環抱住劉秋源頸部，當時鄭閔棟正以球棒欲由右往左揮打劉秋源等，被告對該事實均表示無意見（見99年度偵緝字第1607號卷第143、144頁），並有鋁製球棒1支及鄭閔棟當時所穿著沾染被害人劉秋源血跡之上衣1件扣於另案可證。顯見本件鄭閔棟確有先用雙手環抱抓住劉秋源，繼而持鋁棒毆打劉秋源頭部、手、腳，致劉秋源倒地，鄭閔棟毆打時，被告並以雙手環抱劉秋源的肩膀和脖子無訛。
２、被告蔡翊橙否認鄭閔棟在凱悅KTV前抱住隻身跑回現場之劉秋源時，有以球棒毆打被害人劉秋源，證人鄭閔棟於原審審理中證稱：被告當時走過來，伊叫被告幫忙抓住他們三人，被害人劉秋源往回跑，伊先抓住被害人，蔡翊橙剛好走過來，與被害人有拉扯；當天只記得有叫蔡翊橙幫伊抓住被害人，然後伊有攻擊被害人，當時蔡翊橙有跟劉秋源拉扯等語，並未明確供陳鄭閔棟在凱悅KTV前抱住隻身跑回現場之劉秋源時，被告有以球棒毆打被害人劉秋源之情節。經查：依照大同路41號一樓之光碟以及衣蝶百貨前之光碟，圍毆之位置是在深色車子之後方，對照上開偵緝卷第186頁2之1、2之3之圖片顯示，也是在深色車之後方，前方有白色車，2之4照片也有攻擊者高舉類似條狀物之畫面，可見上開兩片光碟之圍毆地點相同，被告坦承186頁2之1至2之3環抱死者脖子為其本人，可見被告也同時出現在大同路41號一樓光碟現場並參與圍毆死者之行為，因衣蝶百貨光碟是跳錄式的錄影，所以只有2之1至2之3之畫面，但是依照大同路41號一樓光碟，被告係持續抓著死者並環抱死者脖子，且在先前並持條狀物毆打死者。再依照上開勘驗結果，是站立左側之人先持球棒毆打被害人，之後再與站立右側的鄭閔棟交換位置，再由鄭閔棟接下球棒繼續毆打被害人，原先站立左側之人改站立右側抓住被害人。而證人鄭閔棟於原審明確證稱：「檢察官問：（提示上開勘驗筆錄第4頁二第7行以下）依照勘驗筆錄記載，「有一群人在車後拉扯，同時有毆打的動作，其中一位身穿白色衣服的女子離開，...... 有一個人伸出左手接下左邊的人手上的長條物站到左邊」由右側接下長條物站到左邊的人是誰？）應該是我。」，又證稱：「（檢察官問：依照剛才光碟畫面顯示，你向左側之人接下球棒，在場有幾個人？）有三個吧，包括被害人在內。」等語（見原審卷一第137頁反面至第139頁反面），被告於本院審理中亦供承鄭閔棟抱住被害人當時現場連被害者大概有3個人（見本院卷第114頁，嗣雖改稱3、4個人，然該期間，有某不詳姓名之成年男子見狀，亦持不詳長條狀物品加入毆打劉秋源行列，如予計列，則為4個人），則當時現場除被害人、鄭閔棟外，僅被告一人。足見光碟畫面顯示，鄭閔棟原先站立在畫面右側，之後向左側之人接下球棒後改站立在左側毆打被害人，原先站立在左側之人即為被告，被告於鄭閔棟在凱悅KTV前抱住隻身跑回現場之被害人劉秋源時，有以球棒毆打被害人劉秋源，嗣二人互換位置，改由蔡翊橙以雙手環扣劉秋源之頸部，鄭閔棟續持該鋁棒揮擊劉秋源之頭部要害等身體部位，堪予認定。
３、由上所述，被告辯稱並未出現在大同路光碟中云云為不實，且被告是持續抓著死者讓另一名男子毆打死者，並非係為防止死者逃跑而抓住死者，被告所辯伊沒有用球棒毆打劉秋源，僅跟劉秋源拉拉扯扯，並沒有用雙手環扣劉秋源的頸部讓鄭閔棟以球棒毆打劉秋源云云，無非飾卸之詞，不足採信。
（四）被告抱住被害人供鄭閔棟毆打之時間認定：經原審會同檢察官、被告、辯護人共同勘驗扣案95年度偵字第22439號偵查卷內，錄影地點為衣蝶百貨前之光碟（MPEGAV資料夾中之AVSEQ01檔案，該光碟扣於鄭閔棟殺人案原卷內，已轉錄附於原審卷），勘驗結果如下：「為跳錄式的畫面，畫面出現48分45秒之顯示時，畫面有如99年度偵緝字第1607號偵查卷內第186頁2之3圖（按為一人自後抱住另一人頸肩部分，第三者持物品作橫揮之動作，被告並承認抱住另一身穿深色衣服者為其本人無誤）；畫面出現48分32 秒之顯示時，畫面有一穿深色長褲淺色上衣雙袖為白色背部上方兩肩處為黑色長方形長條狀的男子背影（被告稱此為其本人之背影）；畫面出現48分38秒之顯示時，畫面有如同上偵查卷第186頁2之1圖（按為一人自後抱住另一人頸肩部位）；畫面出現48分42秒之顯示時，畫面有如同上偵查卷第186頁2之2圖（按內容同上第186頁2之3圖，但已可看出第三者用以橫揮之物為長條物，被告稱畫面上抱住被害人之人為其本人無誤）；畫面出現48分48秒之顯示時，畫面有如同上偵查卷第187頁2之4圖（按為上開第三者站立汽車左後方，持棍上舉之動作）；接著畫面出現有如同上偵查卷第187 頁2之5、2之6、2之7圖（按上開三圖為連續動作，第三者先將長條物往後舉再向前跨步、第三者所揮長條物位置已較高、第三者所揮長條物位置在其頭部上方），但畫面無時間之顯示。」有該勘驗筆錄附卷可證（見原審卷一第65頁）。俱見被告抱住被害人供鄭閔棟毆打之時間約在同日凌晨4時48 分左右無誤。
（五）被告、鄭閔棟及其他參與行兇者之共犯關係及人數認定：再經原審會同檢察官、被告、辯護人共同勘驗扣案95年度偵字第22439號偵查卷內第177頁錄影地點為大同路41號一樓之光碟（MPEGAV資料夾中之AVSEQ01檔案，該光碟扣於鄭閔棟殺人案原卷內，已轉錄附於原審卷），「畫面為大同路41號前之馬路，畫面面對車道，左上角停放一輛深色車子，前方停放一輛淺色車子，有一些人走到深色車子後面，左上角之影像可以看到車後一群人在毆打一個人，其中一個人（站在左側）手持長條狀物品在毆打一個人，揮擊的動作有連續數下，後來陸陸續續離開四個人。」之後畫面拉近重播，「看到一群人在車子後面拉扯，同時有毆打的動作，其中一位身穿白上衣之男子帶著一位女子往右下側畫面離開，另外一位穿深色長褲男子則往左側畫面離開，衝突的群體右側有一個人伸出左手，接下左邊的人手上所拿的長條物後站到左邊去，原站立左邊改站立至右邊，持長條物者手持長條物由畫面左側向右連續揮打四下，同時可看出被毆打者應由另一位原站立左側後移到右側者持續抱住，後續還有由上往下打的動作，被毆打者還是由另一人抱住，接著有一人由左側下方進入畫面，並手持物品加入毆打，此時攻擊者有兩位，之後左側畫面進來一位身穿白色上衣之男子站在旁邊，未見有毆打動作，之後圍毆者陸續離開。」旋畫面再次放大並重播，「一群人在車子後面有毆打的動作，身穿白色上衣之男子帶一位女子離開，另一位穿深色褲子的男子原站立右側也向左離開畫面，站立左側之人有動手毆打的動作，接著與站立右側的人交換站立位置，此時站立左側之人連續揮擊長條物四次如上，並有由上往下毆打之動作（不只一下），後再加入一人持物品由上往下毆打數下，之後又一身穿白衣者進入畫面如上，被害人倒地後圍毆者陸陸續續離開。」「在由上往下揮擊時，被害人曾有短暫掙脫，但站立右側者旋即以左手再抱住被害人腰部，右手在被害人身體後方，後來鬆手，被害人倒地。最後離開之人身材壯碩。」經當庭實測從一群人到達車子後面拉扯、毆打到陸續離開，歷時約1分10秒左右。在上開揮擊四次前兩人交換站立位置，由原站立左側者抱住被害人，到另一位加入毆打被害人，被害人倒地，歷時約27秒，有該勘驗筆錄附卷可證（見原審卷一第63、64頁）。證人鄭閔棟則證稱：「（檢察官問：方才勘驗光碟之後，在畫面中有一男子持棍棒毆打被害人，為何人？）是我」、「（檢察官問：你持球棒毆打被害人後，有一些人已經離開，另外有一名男子抓住被害人，該男子為何人？）蔡翊橙」、「（檢察官問：你向左側之人接下球棒，在場有幾個人？）有三個（人）吧，包括被害人在內。」、「當天…記得我有叫蔡翊橙幫我抓住被害人，然後我有攻擊被害人。」、「在我抱住被害人，並把他拖到路邊車後時，我有要蔡翊橙幫我抓住他」、「（檢察官問：蔡翊橙當時如何幫你抓住被害人？）手放在他的肩膀，用手環扣他的肩膀；（檢察官問：此時你做何動作？）拿球棒攻擊被害人…大概打了10下以內」等語（見原審卷一第139至142頁）。足以證明該光碟即為紀錄案發經過之光碟，且依被害人倒地後，陸續有4人離開，經扣除無毆打行為之「穿白色上衣之男子」，則最後參與毆打者僅3人而已。再由上「…一位身穿白上衣之男子帶著一位女子往右下側畫面離開，另外一位穿深色長褲男子則往左側畫面離開」後，始接續發生連續（持球棒）揮打四下等重要毆打行為，顯見該離去之三人對嗣後毆打之行為並未參與，此外又無證據證明上開離去者或在場無毆打行為者與鄭閔棟、被告及另一不詳姓名參與毆打之男子間有何犯意聯絡行為分擔，自無從證明均為本件共犯，該實際行兇者，應僅有三人（包括其後加入者）無疑。再依鄭閔棟坦承其先抱住被害人再請求蔡翊橙支援，且其持球棒毆打被害人後，另外有一名男子抓住被害人，該男子為蔡翊橙之事實，足以佐證上開最先抓住被害人者為原站立右側之鄭閔棟，當時被告係站立於左側手持球棒，已有毆打被害人之行為，被告與鄭閔棟嗣再交換站立位置，改由被告環抱被害人，鄭閔棟則接手球棒，接續以橫揮、由上往下打方式毆打被害人，另一不詳姓名者則於期間加入毆打被害人行為無訛。復依原審當庭實測「從一群人到達車子後面拉扯、毆打到陸續離開，歷時約1分10秒左右。在上開揮擊四次前兩人交換站立位置，由原站立左側者抱住被害人，到另一位加入毆打被害人，被害人倒地，歷時約27秒」（見原審卷一第64頁），足以證明被告與鄭閔棟交換站立位置起，至被害人倒地之時間約為27秒，並非瞬間，雖「被害人曾有短暫掙脫，但站立右側者旋即以左手再抱住被害人…後來鬆手，被害人倒地。」期間，鄭閔棟與另一不詳姓名男子持續毆打被害人，被告則以環抱或抱住方式持續控制被害人行動，長達27秒，在被害人倒地後圍毆者始陸續離開，再無毆打行為。基於上述，鄭閔棟最先抓住被害人時，被告已有毆打被害人之行為，被告自可預見被害人應已受傷，減少抵抗、逃走之能力，乃其猶與鄭閔棟交換位置，並將球棒交予鄭閔棟，改由其環抱、控制被害人行動，供鄭閔棟持鋁製球棒用力、連續毆打被害人頭部要害等部位，時間長達27秒之久，並造成被害人頭部骨折如上，期間被害人稍有掙脫，被告即再加以抱住，而另一不詳姓名者見狀，亦加入毆打，至被害人倒地乃止，俱足證明被告與鄭閔棟、另一不詳姓名男子者間，彼此有利用對方之行為，以使鄭閔棟遂行毆打之目的甚明。又經原審當庭勘驗扣案球棒為鋁質球棒，具有相當重量，有審判筆錄可證，即被告於審理時亦坦承知悉以鋁質球棒打人的頭部會造成死亡之結果，被告既目睹鄭閔棟持鋁製球棒用力、連續毆打被害人頭部要害，已可見鄭閔棟具有殺人之犯意及可能發生死亡之結果，乃被告猶為上開協力，另一不詳姓名者亦知情加入實施，益見被告與鄭閔棟、另一不詳姓名男子間，就殺人行為互有犯意聯絡、行為分擔甚明。
（六）被害人劉秋源被毆死亡及被告與鄭閔棟等具有殺人之認知與故意：
被害人劉秋源於被毆後，在95年10月29日5 時10分左右因急性硬腦膜下出血、急性腦水腫、下巴骨折，經送至財團法人天主教聖保祿修女會醫院急診就醫，當時被害人傷勢為嚴重腦部外傷併顱內出血、昏迷，顏面骨及下頷骨骨折，有該醫院診斷證明書（見95年度偵字第22439號偵查卷第31頁）、99年12月17日桃聖業字第0990000304號函及所附病歷可證。被害人死亡後，經檢察官相驗並送請法務部法醫研究所解剖鑑定，頭部外傷證據有：１、右顳頂枕區有大片皮下鈍挫傷達20×15公分。２、左顳頂區有骨折並達枕骨之左後腦窩，長約10公分之線狀骨折。３、左、右顳頂枕區有皮下出血併硬腦膜下腔出血，腦實質出血，皮質分別有5×5及6×5公分挫傷痕。…７、下顎區有裂傷3×2公分於右下巴區，下方1公分處有鈍挫棍棒鈍挫工具痕跡約7×1.5公分。８、下顎骨骨折於右門齒間呈斷裂狀。
…。軀幹及四肢有：１、右手臂三角肌內側有10×4公分鈍挫瘀血痕，右鷹嘴區有10×6公分鈍挫痕。２、左手上臂前側有2、3、6公分直徑之工具痕跡敲打之挫傷出血痕。左手掌背側有6×5公分鈍挫痕。３、左大腿內側有2、3、4公分直徑之紅斑塊之挫傷痕。被害人之死亡機轉為中樞神經休克，死亡原因為生前遭棍棒毆打致頭部鈍擊（挫）、顱內出血及瀰漫性腦損傷、腦疝脫，最後因中樞神經休克，於95年10月31日9時23分死亡，死亡方式為他殺之事實，亦經法醫研究所鑑定在案，有該所95年12月3日（95）醫鑑字第2144 號鑑定書附卷可證。再經原審函法務部法醫研究所查詢依解剖結果，可否由死者劉秋源頭部所受骨折位置及相關情形，判斷係受幾次打擊所致，據原鑑定人覆稱本件死者頭部有4處外傷打擊點包括：１、右顳頂枕區有大片皮下鈍挫傷。２、左顳頂區有骨折並達枕骨之左後腦窩。３、下顎區有裂傷於右下巴區。４、下顎區裂傷下方有鈍挫棍棒鈍挫工具痕跡。有該所100年1月13日法醫理字第0990006724號函附卷可參。亦足證明被害人係因頭部受有4處外傷打擊點，致頭部鈍擊（挫）、顱內出血及瀰漫性腦損傷、腦疝脫，最後因中樞神經休克死亡，該打擊結果既造成被害人頭部骨折、顱內出血及瀰漫性腦損傷、腦疝脫，亦可見鄭閔棟揮打所用力道之猛，再由其連續揮打動作，且多次朝身體要害之頭部為之，並致頭部骨折，被告及另一不詳姓名者知情加入實施，可知鄭閔棟、被告及另一不詳姓名者具有致被害人於死之認知與故意。又鄭閔棟、被告及另一不詳姓名者毆打被害人之行為，與被害人之死亡間，顯然具有相當因果關係。辯護人以鄭閔棟目的僅在教訓被害人，且係不小心打到被害人頭部云云，被告辯稱伊完全不認識被害人劉秋源，沒有傷害或殺害之動機與意圖，也不知鄭閔棟出手之動作會造成被害人死亡，該死亡結果為其預料以外之事，非其本意云云，應與事實不符，自無可採。
（七）證人不同證述之取捨：
１、證人鄭閔棟於偵查中證稱其確有於上揭時、地持鋁製球棒揮擊被害人劉秋源之頭部、手、腳，致被害人倒地等事實（見95年度偵字第22439號偵查卷第85-87頁），於原審證稱有以棍棒毆打劉秋源；伊看到劉秋源從火車站跑回頭，就先用雙手環抱住劉秋源，蔡翊橙剛好走過來，伊叫被告幫忙抓住對方三人，被告有幫伊抓住劉秋源等語（見原審卷一第135-145頁），而於本院審理中證稱：當時蔡翊橙是否有拿球棒打劉秋源，已經沒有印象；伊沒有叫蔡翊橙幫忙抓住對方，只告訴蔡翊橙伊的朋友被打；沒有看到（蔡翊橙是否有抱住劉秋源），只記得伊有打劉秋源；伊打劉秋源時，蔡翊橙有拉扯勾來勾去云云（見本院卷第65頁至66頁反面），與其於偵查及原審所證不一。查證人鄭閔棟於偵查及原審中所證，有目擊證人徐喬偉於偵查及原審審理時證實，並有上開現場錄影資料可佐，而其於本院審理中所證，與上開卷證資料不符，無非在迴護被告，不足採為有利被告判決之依據。
２、證人游國聖於偵查中雖證稱看到被害人（被）二、三名男子用棒球棍打；於原審證稱劉秋源被四個人拉扯，一直都是四人，有兩個人架住劉秋源，各站在劉秋源左、右邊，另外一個人拿棍子打他；圍住劉秋源的人數沒有（增減），一直都是那些人等語，然因本件事發突然，且短時間即告結束，以人之記憶能力有限，且參與毆打或在場人數確有增減已如上述，游國聖證言與事實略有出入並不違反常情，此部分縱與事實不符亦不影響其他證言之效力；
３、證人許文吉於偵查中雖亦陳稱應該是另一名男子一直抓著劉秋源，讓持鋁棒之男子毆打劉秋源，直到劉秋源受傷倒地為止；印象中打架的只有他們3個人云云（99年度偵緝字第1607號卷第221頁），並未提及有位置互易及另一人加入毆打情事，然因許文吉於同日筆錄已證稱伊一直在做自己的事，只有瞄一下瞄一下等語，顯見其並非全神貫注於案發經過，對全部事實無法完整陳述，亦不違常情，此部分不符亦不影響本院之認定。
４、證人徐喬偉於偵查中雖均陳稱伊送張永利至醫院，期間離開約15分鐘（99年度偵緝字第1607號卷第137頁）；於原審則證稱已不記得當時情形云云，惟因徐喬偉於衝突時並未離去現場，已如前述，且其因恐自身涉有刑責，亦難期完全吐實，其上開陳述或改稱，應係事後迴護、避重就輕之詞，亦無可採。
（八）被告其餘辯解之判斷：
１、被告辯稱其有制止鄭閔棟，且鄭閔棟係於其鬆手後才以球棒揮打劉秋源、鄭閔棟係不小心擊中被害人頭部、鄭閔棟揮打劉秋源已超出被告預見，被告所為係要將被害人拉回ＫＴＶ門口以免找不到元兇，其無殺人動機、意圖、伊無法架住被害人云云之判斷：
本件案發時，現場並無人喊叫，亦未聽聞有人說不要打或制止等，已據證人徐喬偉於偵查中（見99年度偵緝字第1607號卷第139頁）、證人鄭閔棟、游國聖於原審證述在卷。綜合上開證述，俱足以證明被告辯稱其有制止鄭閔棟，且鄭閔棟係於其鬆手後才以球棒揮打劉秋源、鄭閔棟係不小心擊中被害人頭部、鄭閔棟揮打劉秋源已超出被告預見，被告所為係要將被害人拉回ＫＴＶ門口以免找不到元兇，其無殺人動機、意圖、伊無法架住被害人云云，均與事實不符。至犯罪之動機如何，是否偶發或預謀，兩造原本是否相識、有無仇怨、過節、案發時有無參與口角及肢體衝突，有無預備凶器到場，本非犯罪或共犯之必然前提要件，共犯間之犯意聯絡亦不以明示或明確之意思合致為必要，本件被告與鄭閔棟因張永利被毆倒地臨時起意共同有上開犯行，互相為用，既為事實，亦合乎常情，難以推論被告必無殺人動機與目的而為其有利之認定，被告所辯及辯護人相關辯護意旨均無可採。
２、被告於原審第一次訊問時雖稱當時伊因喝酒已經酒醉云云，然被告於同日訊問時已陳稱係開車至事故發生地點，停車後到現場已打完等語，顯見被告猶能駕駛並將車輛停妥，其縱有喝酒之事實，亦未至影響其行為之程度，此部分應無從為其有利之認定。
（九）本件被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。因本件事證已明，辯護人於原審雖再請求傳訊證人許文吉證明案發時被害人遭多少人圍毆、被告是否在場；傳訊證人即ＫＴＶ的服務生余昀蓁以證明死者倒地以後還被鄭閔棟打（見原審99年12月14日筆錄），告訴人劉游素真亦請求再傳喚與游國聖同行之另二位女子，核均無必要。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告與鄭閔棟、另一不詳姓名成年男子間，互有犯意聯絡行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以正犯。被告於89年因違反部屬職責罪，經國防部中部地方軍事法官以89年台裁字第75號判處有期徒刑2年6月、4月，應執行有期徒刑2年8月確定，執行後於因假釋出獄交付保護管束，於92年1月18日保護管束期滿，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可證，其於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑外應依法加重其刑。
丙、撤銷改判及科刑審酌事項：原判決認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。被告所犯殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，原審於依累犯規定加重其刑時，未將死刑及無期徒刑部分除外，併予加重，難謂無適用法則不當之違誤。又原審判決後，被告與被害人家屬達成和解，被告願給付被害人家屬新台幣二百萬元，並已支付六十萬元，餘額約定分期付款，分據告訴代理人、被告供明，並有和解書在卷可憑（見本院卷第87頁），為原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨以：被告前於89年間即因對上官為暴行、公然侮辱案件，經國防部中部地方軍事法院判處應執行有期徒刑2年8月，又於95年間為本件殺人案件，再於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，經臺灣桃園地方法院於99年間判處應執行有期徒刑3年8月，所犯皆為暴力型案件，對被害人及社會所造成之危害甚鉅，其於偵查、審理中始終否認犯行，僅就事發現場衣蝶百貨前之監視器錄影清晰攝有其以手環扣住被害人脖子部分為坦承，就同一現場之大同路41號1樓光碟部分，因未有清晰人物畫面僅有人物動態之經過（被告與另案被告鄭閔棟輪流持棍棒毆打被害人之經過），則稱不清楚其是否在畫面之中，對於參與其中之共犯亦不願指出究為何人，所辯避重就輕，一面對被害人家屬表示歉咎，冀求寬典，又一面指責他人誣陷其入罪，犯後不思自省，毫無悔悟，先以欲賠償被害人家屬請求解除禁見商談和解事宜，待因另案改以受刑人身分入監服刑後，卻對被害人家屬提出之賠償請求，斷然表示拒絕，迄今未賠償被害人家屬分文，犯後態度不佳，原審未斟酌上情，並考量本件被告參與部分非僅係以雙手環扣被害人頸部供鄭閔棟以球棒揮擊被害人，而係被告先以球棒毆打被害人，再改由鄭閔棟下手毆打等情節，就最低刑度為有期徒刑10年以上之罪，判處有期徒刑13年6月，量刑容有再行斟酌之餘地等語。惟量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。
原審已說明審酌上開一切情狀，量處被告有期徒刑十三年六月之理由，既未逾法定刑度，亦非未審酌刑法第五十七條之規定，又無濫用量刑權限，違反比例原則之情形，即不得遽指為違法。檢察官上訴意旨就原判決量刑之職權行使，漫事指摘，洵無理由。被告上訴意旨略以：案發當時被告確實未與被害人劉秋源發生口角或肢體衝突，被告實無致被害人劉秋源於死之動機，當時被告應係酒後多管閒事，恐毆打張永利倒地之被害人逃逸，方有以雙手抱住被害人劉秋源之動作，況其與另被告鄭閔棟並無任何言語交談，嗣後被害人劉秋源遭人毆打倒地以致發生死亡之結果，並非被告所欲及所得預見，故而被告主觀上並無殺人之故意云云。然被告出現現場前，張永利與鄭閔棟、徐喬偉一起至凱悅KTV前，張永利與鍾武桓、劉秋源因故發生衝突乙節固未參與，惟因張永利被毆倒地，鄭閔棟及持球棒之徐喬偉已在現場搜尋對方人員，思圖報復，被告向鄭閔棟等招手，嗣鄭閔棟在凱悅KTV前抱住隻身跑回現場之劉秋源，由被告毆打被害人劉秋源；二人互換位置，改由被告以雙手環扣劉秋源之頸部，鄭閔棟續持該鋁棒揮擊劉秋源之頭部要害等身體部位約10餘次，期間某不詳姓名之成年男子見狀亦持不詳長條狀物品加入毆打劉秋源行列，被告與鄭閔棟、另一不詳姓名男子者間，彼此有利用對方之行為，以使鄭閔棟遂行毆打之目的，並具有殺人之犯意聯絡及行為分擔，均如前述，被告上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，仍執陳詞，任憑己見加以指摘，固均無理由，惟原判決既有上開可議，自應撤銷改判。爰審酌被告與被害人互不相識、素無恩怨，其犯罪動機僅因鄭閔棟之友人張永利被毆，即動手毆打被害人，再以雙手環扣被害人頸部供鄭閔棟以球棒揮擊被害人頭部致被害人死亡，且犯後已與被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬，檢察官與告訴人均請求從重量刑等一切情狀，量處主文第二項所示之刑。扣案球棒1支及未扣案為不詳姓名成年男子用以毆打被害人之長條狀物品1支雖係供犯本罪之用，惟證人鄭閔棟於原審證稱前往案發現場喝酒時並未攜帶球棒等語，證人張永利於原審證陳當天是坐計程車到現場等語，所述合乎常情，應屬可採，此外並無證據證明各該物品為被告或共犯所有，自無從據以宣告沒收。
丁、共犯之偵處：關於最後參與本件殺人犯行之不詳姓名成年男子，因被告及證人鄭閔棟、徐喬偉均拒絕指出究為何人，此部分應由檢察官繼續偵查依法處理，併此敘明。
戊、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴以真中 華 民 國 100 年 9 月 28 日附錄所犯法條：
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。