臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2342號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 彭俊華指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第126號，中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6969號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
彭俊華意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、彭俊華曾於民國90年間因盜匪等案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第692號判決判處應執行有期徒刑十年二月，嗣經本院以90年度上訴字第3501號判決撤銷原判決，就其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分改判處有期徒刑三月，就所犯加重強盜部分則改判處有期徒刑九年，並定應執行刑有期徒刑九年一月，再經最高法院以91年度台上字第4846號判決就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分駁回上訴確定，另就其所犯加重強盜部分撤銷並發回本院審理，經本院以91年度上更一字第747號判決撤銷原判決而改判處有期徒刑八年確定，復經最高法院以92年度台上字第1029號判決駁回上訴確定；再經本院以97年度聲減字第644號裁定就彭俊華前開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分減刑，並就上開二罪定應執行刑有期徒刑八年確定，於96年12月19日縮短刑期假釋出監，並於99年1月17日保護管束期滿而視為執行完畢。詎彭俊華猶不知悔悟，竟意圖為自己不法之所有，並基於加重強盜之犯意，於99年2月18日凌晨1時17分許，身著背面有反光條紋深色上衣、深色長褲及白色鞋子，並戴淺色半罩式安全帽、口罩及白色手套，騎乘車牌號碼000-000號重型機車（車主係登記為彭俊華之父彭細有），至位於桃園縣○○鄉○○路○○號之「來興檳榔攤」，進入該檳榔攤，適該檳榔攤店員潘雪鳳坐在桌前包檳榔，彭俊華遂將置於桌上之檳榔抹刀取走，並持客觀上足以威脅人之生命、身體、安全可供兇器使用之上開檳榔抹刀，對潘雪鳳喝令「錢拿來，快點，錢拿來」等語，並以上開檳榔抹刀抵住潘雪鳳手臂，命潘雪鳳與其一起至該檳榔攤之櫃台，以此脅迫方式，至使潘雪鳳不能抗拒，任由彭俊華搜刮該檳榔攤之櫃台抽屜內現金新臺幣（下同）六千元得手，彭俊華取得現金後，旋騎乘上開機車逃逸。潘雪鳳隨即報警處理，經警前往現場採證，並調取案發現場監視器之錄影光碟及附近道路所架設監視器之錄影光碟後，因而確認犯嫌之穿著及所騎乘機車車號為000-000號，循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告於本院審理時抗辯證人潘雪鳳於警詢時之陳述無證據能力（見本院卷第26頁正面），核諸證人潘雪鳳於警詢時所陳述其遭強盜之情節（見99年度偵字第6969號卷第11頁至第14頁），與其於原審審理時所證相符（見原審卷第60頁正面至第65頁反面），與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合；況證人潘雪鳳既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其等證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人潘雪鳳於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本判決下列所引用證人彭細有、彭俊魁、彭琴惠分別於警詢、偵查時陳述，為被告以外之人於審判外陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第26頁正面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
三、再按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項，已將該法第202條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭，最高法院75年台上字第5555號判例意旨可資參照（按該判例原文所載「刑事訴訟法第208條第2項」，92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法已改編列為第208條第1項）。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。經查，檢察官於本案偵查時曾囑託內政部警政署刑事警察局對被告為測謊鑑定，本院於審理時再囑託內政部警政署刑事警察局對證人彭俊魁為測謊鑑定，則檢察官及法院既係囑託機關鑑定，揆諸前開判例意旨，即無必須命實際為鑑定之人為具結。再觀諸卷附內政部警政署刑事警察局99年5月31日刑鑑字第0990072903號鑑定書及101年2月15日刑鑑字第1010019075號鑑定書之內容（見99年度偵字第6969號卷第52頁至第67頁，及本院卷第60頁至第65頁），非僅記載鑑定方法及鑑定結果，且所附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表及測謊圖譜，亦詳載測謊經過，則上開內政部警政署刑事警察局鑑定書已就鑑定經過及結果詳為說明，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，均應認具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告彭俊華固不諱車號000-000號重型機車之車主係登記為其父彭細有之情，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：99年2月18日凌晨伊在住處睡覺，並未騎乘車號000-000號重型機車外出至「來興檳榔攤」強盜，伊並未為本案強盜行為云云。惟查：
㈠身著背面有反光條紋深色上衣、深色長褲及白色鞋子，並戴
淺色半罩式安全帽、口罩及白色手套之男子，於上揭時間進入「來興檳榔攤」，取走桌上檳榔抹刀後，持該檳榔抹刀對潘雪鳳喝令「錢拿來，快點，錢拿來」等語，復以上開檳榔抹刀抵住潘雪鳳手臂，命潘雪鳳與其一起至該檳榔攤之櫃台，任由該男子搜刮該檳榔攤之櫃台抽屜內現金等情，迭據證人即被害人潘雪鳳於偵查及原審審理時證述綦詳（見99年度偵字第6969號卷第38至39頁、第103至104頁，及原審卷第60頁正面至第64頁反面），並經本院勘驗上開檳榔攤內所設監視器錄影光碟於案發時拍攝之內容無訛（見本院卷第73頁正面），復有該監視器錄影光碟翻拍照片可稽（見原審卷第81頁、本院卷第77頁）。又該穿著上開反光條紋深色上衣、深色長褲之男子，相繼於99年2月18日0時54分、1時17分騎乘車號000-000號重型機車行經桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷巷口等節，有桃園縣○○鄉○○路路口監視器畫面翻拍照片附卷可憑（見99年偵字第6969號卷第29頁至第30頁），並經證人即承辦員警胡博昌於原審審理時證述：被害人在製作警詢筆錄時說她約是在99年2月18日凌晨1時18分許遭不明男子行搶，並沒有確定就是99年2月18日凌晨1時18分遭搶，被害人遭搶的時間應該是1時18分之前的時間，故循線觀看監視器，發現當日凌晨1時17分有看到BWT- 259號重型機車騎入聖亭路八德段42巷巷內，而該機車騎士的穿著與被害人陳述歹徒的穿著相符，故再往前觀看附近的錄影畫面，發現在案發前同日凌晨0時54分該台機車有沿著聖亭路往龍潭市區方向行駛等語屬實（見原審卷第58頁反面至第59頁正面），參以警方於同日通知BWT-259號重型機車車主即被告之父彭細有等人將該機車騎至派出所，經攝影採證後，在該機車右邊把手處發現白色粉末，並經採證小組確認係包檳榔用之石灰等情，亦經證人胡博昌於原審審理時證述在卷（見原審卷第51頁反面），且有上開機車把手之採證照片可稽（見99年偵字第6969號卷第98頁，及原審卷第82頁），再徵諸對潘雪鳳強盜之男子係先以右手取走置於桌上檳榔抹刀乙節，迭經原審及本院勘驗上開檳榔攤內所設監視器錄影光碟於案發時拍攝之內容無誤（見原審卷第65頁正面、本院卷第73頁正面），而證人潘雪鳳亦於偵查時證稱：伊當時把刀放著，搶匪是拿刀柄處，但是因為檳榔灰沾滿刀面，他有碰到刀面的部分等情（見99年偵字第6969號卷第104頁），顯見對被害人潘雪鳳強盜之男子，其右手係於強盜時沾到所持檳榔抹刀上之包檳榔用石灰，致其逃逸時所騎乘BWT-259號機車右把手亦沾有石灰，益徵上開對被害人潘雪鳳強盜之男子，確係於99年2月18日凌晨0時54分許，騎乘BWT-259號機車行經桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷巷口，並至位於桃園縣○○鄉○○路○○號之「來興檳榔攤」，且於為本案犯行後騎乘該機車逃逸，復於同日凌晨1時17分許，騎乘該機車行經桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷巷口，應無疑義。
㈡次查，車號000-000號機車之車主係彭細有，有車籍查詢-基
本資料詳細畫面可稽（見99年度偵字第6969號卷第32頁），而上開機車之鑰匙共有2把，1把置於彭細有住處房間內，另1把則置於其住處，供與其同住之家人方便使用該機車，且該2把鑰匙並未失竊之情，業據證人彭細有及與其同住之女兒彭琴惠分別於警詢、偵查時證述在卷（見99年度偵字第6969號卷第15頁至第16頁、第74頁至第75頁），且彭細有係住於桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷○弄1衖5號，已據其於警詢時陳明在卷（見99年度偵字第6969號卷第4頁），則上開機車及該車鑰匙既未失竊，且案發前後該機車均有行經彭細有住處所在之桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷巷口，已如前述，堪認對被害人潘雪鳳強盜者，應係與彭細有同住於桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷○弄1衖5號，而得以持該機車鑰匙使用該機車之人。而彭細有與其子女即被告、彭俊魁、彭琴惠均同住於桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷○弄1衖5號等情，此見其等於警詢所陳明現住地址即明（見99年度偵字第6969號卷第4頁、第15頁、第17頁、第24頁），然依上開證人即被害人潘雪鳳之證述，及本院勘驗上開檳榔攤內所設監視器錄影光碟於案發時拍攝之內容結果，對被害人強盜者應係男子，因潘琴惠係女子，已不能認其為本案強盜犯行；又彭細有於案發前二年即有輕微中風，致其行動不方便，走路甚慢等情，亦據證人彭細有、彭俊魁證述屬實（見99年度偵字第6969號卷第15頁，及本院卷第50頁反面至第51頁正面），則彭細有亦不可能持刀為本案強盜犯行。至證人彭俊魁則否認於99年2月18日凌晨有使用上開機車（見99年度偵字第6969號卷第75頁），其於本院審理時經內政部警政署刑事警察局測謊，鑑定結果為：「受測人彭俊魁於測前會談否認99年2月18日去來興檳榔攤搶錢，當問及『這間檳榔攤（來興檳榔攤），你去搶過幾次？』，經測試結果，圖譜反應在『沒有去搶』，經圖譜反應研判受測人彭俊魁應無去搶過來興檳榔攤。」，有內政部警政署刑事警察局101年2月15日刑鑑字第1010019075號測謊鑑定書可稽（見本院卷第60頁），自不能認彭俊魁為本案強盜犯行。再者，證人彭俊魁於本院審理時證稱：99年2月18日凌晨伊等住處的狗有在叫，伊有去查看，伊妹妹（指彭琴惠）與伊弟弟彭俊華有在講話等語（見本院卷第49頁反面），證人彭琴惠亦於本院審理時證稱：
99年2月18日凌晨，因為門口的狗叫得很大聲，叫得很久，伊從三樓下到二樓，在二樓房間門口看被告，伊問他怎麼還沒有睡覺等語（見本院卷第52頁正面），則被告所辯案發當日凌晨其在睡覺乙節，已非可採，且被告於偵查時經內政部警政署刑事警察局測謊，鑑定結果為：「受測人彭俊華於測前會談否認有從來興檳榔攤拿走任何金錢，案發時，渠也沒有在現場，經測試結果，呈不實反應；當問及『有關本案，99年2月18日是誰去來興檳榔攤搶錢？』，經測試結果圖譜反應在『你自己』，研判本案係被告去來興檳榔攤搶錢」，有內政部警政署刑事警察局99年5月31日刑鑑字第0990072903號測謊鑑定書附卷足憑（見99年偵字第6969號卷第52頁），參諸被告之體型及於原審審理時經命被告出言「錢拿來，快點，快點」等語之聲音，亦據證人即被害人潘雪鳳指認與對其為強盜犯行之男子相仿（見99年偵字第6969號卷第39頁、原審卷第62頁），凡此足徵被告確於上揭時、地持檳榔抹刀對被害人潘雪鳳為強盜行為，至為明確。基此，被告所辯其於99年2月18日凌晨在住處睡覺，並未騎乘車號000-000號重型機車外出至「來興檳榔攤」強盜云云，洵不足採。
㈢再查，證人潘雪鳳於偵查時已證述：被告拿抹刀碰伊的手臂
，叫伊拿錢出來，在伊的衣服有留下檳榔灰等語（見99年度偵字第6959號卷第39頁），復於原審審理時證稱：被強盜當時伊正在桃園縣○○鄉○○路○○號來興檳榔攤坐著包檳榔，突然有一個人從伊的左手邊入口穿著雨衣，戴安全帽、口罩及手套進入來興檳榔攤內，站在伊的左邊，用他的右手將伊手上的檳榔抹刀搶走，歹徒站在伊的左邊，用檳榔抹刀抵住伊的手臂，當時伊的手臂衣服還有沾到檳榔石灰，歹徒大聲急迫地說「錢拿來，快點，錢拿來」，伊聽到歹徒這樣說，伊就從座位上站起來，歹徒就站在伊的左手邊，拿著檳榔抹刀抵著伊要求伊跟他一起走到檳榔攤的櫃台，後來伊就跟歹徒以這樣的方式走到櫃台，伊當時站在櫃台旁邊，歹徒自行走到距離伊約一公尺遠的櫃台去翻抽屜，此時歹徒右手持檳榔抹刀，左手打開櫃台抽屜，歹徒從抽屜內拿了約六千元左右等情（見原審卷第60頁反面），而原審固曾勘驗來興檳榔攤內所設監視器錄影光碟於案發時拍攝之內容，然依該次勘驗筆錄所載勘驗結果，並未詳載被告究否有以檳榔抹刀抵住被害人潘雪鳳之手臂（見原審卷第65頁），惟經本院當庭勘驗上開監視器錄影光碟內容，勘驗結果為：「當庭播放該光碟，潘雪鳳一開始坐在檳榔攤內桌前包檳榔，一名男子頭戴半罩式安全帽，穿反光條紋深色上衣，進入該檳榔攤內，走至桌前彎腰以右手用力從桌上拿取檳榔抹刀（拍照如後附照片一），該名男子走向櫃台，潘雪鳳亦站起，惟該名男子回頭，右手持刀向下對潘雪鳳往櫃台方向比劃（拍照如後附照片二），並走向潘雪鳳，持刀之右手有碰觸潘雪鳳右手臂之動作（拍照如後附照片三），潘雪鳳與該名男子走至櫃台旁，由該男子翻找櫃台，嗣該男子翻找完後，以右手推潘雪鳳身體至檳榔攤另一邊（拍照如後附照片四）後離開。」（見本院卷第73頁），依本院勘驗結果，該錄影光碟內容確有顯示被告右手持檳榔抹刀碰觸被害人潘雪鳳手臂之情，被害人潘雪鳳上開所證對其強盜之男子將置於桌上之檳榔抹刀取走，並對潘雪鳳喝令「錢拿來，快點，錢拿來」等語，且以上開檳榔抹刀抵住潘雪鳳手臂，命潘雪鳳與其一起至該檳榔攤之櫃台，並任由該男子搜刮該檳榔攤之櫃台抽屜內現金乙節，應屬可信。且本案承辦警員胡博昌亦於原審審理時庭呈檳榔抹刀1支由被害人潘雪鳳辨認，證人即被害人潘雪鳳亦當庭證述案發時之檳榔抹刀與胡博昌所呈之檳榔抹刀型式相同（見原審卷第62頁反面），且有胡博昌庭呈該支檳榔抹刀照片供參（見原審卷第68頁），足認被告確有以檳榔抹刀抵住被害人潘雪鳳之手臂，揆諸檳榔抹刀係客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器，則被告持檳榔抹刀抵住被害人潘雪鳳手臂之舉動，堪認係以威嚇加之於被害人潘雪鳳，足使被害人潘雪鳳萌生恐懼之心理，已達脅迫至使不能抗拒之程度，而任由被告取走櫃台抽屜內現金，被告確有對被害人潘雪鳳為強盜犯行無訛。
㈣至被害人潘雪鳳就被告強盜上開檳榔攤櫃台抽屜現金之數額
，於偵查時係證稱六千多元，嗣於原審審理時則稱六千元左右，依罪疑唯輕原則，應認被告強盜取得之現金為六千元，併此敘明。
㈤綜上，被告前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、按攜帶兇器強盜，祇須強盜時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院62年台上字第2489號判例），本件被告彭俊華持以強盜之檳榔抹刀，雖係在強盜現場所取得，且未扣案，然觀諸證人胡博昌於原審提出之相同型式檳榔抹刀（照片見原審卷第68頁），被告持以強盜所用之檳榔抹刀客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬兇器，則被告持檳榔抹刀強盜，已構成強盜罪而具有刑法第321條第1項第3款之情形。核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。至刑法第330條之罪係以同法第321條第1項各款情形之一為加重構成要件，刑法321條於100年1月26日經公布修正，然該條第1項第3款關於攜帶兇器之加重構成要件未經修正，對被告即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，併此敘明。又查，被告有事實欄所載之科刑執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告彭俊華犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告於本案係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，業如前述，原審誤認被告僅犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，顯有未洽。被告執前詞否認犯罪提起上訴，固無理由，惟檢察官以被告係犯攜帶兇器強盜罪為由提起上訴，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告正值青壯，不思奮發向上，竟持檳榔抹刀強取財物，造成被害人之心理傷害非輕，且危害社會治安，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生之損害，及犯後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至被告持以強盜所用之檳榔抹刀，未扣案，且非被告所有，自不予宣告沒收，又被告為本案強盜犯行時所戴安全帽、口罩等物，並未扣案，亦無證據證明係被告所有，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑中 華 民 國 101 年 5 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。