臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3415號上 訴 人即 被 告 沈俊志選任辯護人 法律扶助曾建豪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3628號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3059號、99年度毒偵緝字第799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
沈俊志販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹張沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹張沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
前揭撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點伍壹壹公克）、甲基安非他命陸包（總淨重壹拾貳點壹伍公克，驗前總純質淨重約壹拾壹點貳肆公克，取零點壹肆公克鑑定用罄）均沒收銷燬；扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹張、甲基安非他命吸食器壹組、電子磅秤貳臺、分裝袋伍拾個均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、沈俊志（綽號「師公」）曾於民國87年間因違反妨害國幣懲治條例案件，經臺灣雲林地方法院以87年度訴字第302號判決判處有期徒刑五年六月確定；又於87年間因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以87年度易字第929號判決判處有期徒刑六月確定，其所犯上開二案，復經臺灣雲林地方法院以88年度聲字第364號裁定應執行有期徒刑五年十月確定，嗣於91年8月20日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿執畢日期為93年5月10日），嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年八月二十日；復於94年間因搶奪等案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第461號判決判處應執行有期徒刑一年五月，併科罰金新臺幣二萬元確定；又於94年間因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第645號判決判處有期徒刑一年二月確定；再於95年間因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度易字第274號判決判處有期徒刑八月，復經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第46號判決駁回上訴確定；沈俊志所犯上開搶奪、偽造文書二案，嗣經臺灣嘉義地方法院以96年度聲減字第399號裁定均減刑；其所犯上開詐欺案件，則經臺灣高等法院臺南分院以97年度聲減字第36號裁定減刑，並與上開搶奪、偽造文書案已減刑之刑定應執行有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣一萬元，並與前述經撤銷假釋後之殘刑有期徒刑一年八月二十日接續執行，於97年9月18日假釋，嗣於97年12月8日假釋期滿（起訴書及原判決均誤載為97年12月19日假釋期滿），未經撤銷假釋而視為執行完畢。沈俊志明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，猶不知悔悟，為下列犯行：㈠於99年6月9日12時56分許，沈俊志以其所持用門號00000000
00號行動電話，與姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話聯絡，沈俊志遂意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與姚亞玲於電話中約定以新臺幣（下同）六千元之價格販賣甲基安非他命予姚亞玲，並以沈俊志位於臺北縣樹林市（現改制為新北市○○區○○○街○○巷○○弄○○ 號2樓住處為交易地點。嗣姚亞玲於同日14時45分許抵達樹林火車站後，即以其持用之門號0000000000號行動電話撥打沈俊志所持用門號0000000000號行動電話，告知其已至樹林火車站，姚亞玲並再搭乘計程車至沈俊志上開住處，姚亞玲於同日14時53分許抵達沈俊志上開住處樓下後，再以其持用上開門號行動電話撥打沈俊志所持用門號0000000000號行動電話，沈俊志得知姚亞玲已至其住處樓下後，即下樓引領姚亞玲至其住處，沈俊志在其上開住處，將販售之甲基安非他命4公克交予姚亞玲，姚亞玲並當場將價款六千元交予沈俊志，雙方完成交易。
㈡於99年7月1日16時09分許，姚亞玲以所持用門號0000000000
號行動電話撥打沈俊志所持用門號0000000000號行動電話聯絡，沈俊志意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與姚亞玲於電話中約定以六千元之價格販賣甲基安非他命予姚亞玲，並以沈俊志上開住處為交易地點。嗣姚亞玲於同日17時17分許抵達樹林火車站後，即以其持用之門號0000000000號行動電話撥打沈俊志所持用門號0000000000號行動電話，告知其已至樹林火車站，姚亞玲並再搭乘計程車至沈俊志上開住處，姚亞玲於同日17時24分許抵達沈俊志上開住處樓下後，再以其持用上開門號行動電話撥打沈俊志所持用門號0000000000號行動電話，沈俊志得知姚亞玲已至其住處樓下後，即下樓引領姚亞玲至其住處，沈俊志在其上開住處，將販售之甲基安非他命4公克交予姚亞玲，姚亞玲並當場將價款六千元交予沈俊志，雙方完成交易。
㈢沈俊志於94年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94
年度毒聲字第120號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第307號裁定令入戒治處所施以強制戒治，自94年7月27日起執行強制戒治，於95年3月2日強制戒治執行完畢，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第17號不起訴處分書為不起訴處分確定，其於強制戒治執行完畢五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月29日21時許（起訴書略載為於99年7月30日為警採尿前回溯26小時內某時），在其位於臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○○號2樓住處內，以將海洛因捲入香菸絲混合後吸食之方式，施用海洛因1次。
㈣沈俊志復於上開強制戒治執行完畢五年內，基於施用第二級
毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月29日20時許，在其前開住處內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於99年7月29日22時30分許，在臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○巷○○號5樓，為警查獲姚亞玲，姚亞玲於警詢時供述其施用甲基安非他命之來源係綽號「師公」之沈俊志，並帶同警方前往沈俊志位於臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○○號2樓住處。再於99年7月30日凌晨1時30分許，在上開沈俊志住處，為警查獲沈俊志，並扣得沈俊志所有供聯繫販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話SIM卡1張（原審判決誤載為門號0000000000號行動電話SIM卡1張，應予更正），及沈俊志所有供其自身施用之海洛因1包（驗餘淨重1.511公克）、甲基安非他命6包（總淨重
12.15公克，驗前總純質淨重約11.24公克，取0.14公克鑑定用罄），暨其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、電子磅秤2臺，及其所有預備供施用甲基安非他命所用之分裝袋50個。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局（現改制為新北市政府警察局土城分局）報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（參照最高法院101年度台上字第1921號判決意旨）。本件檢察官原起訴被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6月中旬某2日，在其上開住處，各以六千元之價格，販賣甲安非他命4公克予姚亞玲二次，嗣檢察官於原審審理時當庭更正犯罪時間為「99年6、7月間某2日」（見原審卷第284頁反面），而證人姚亞玲於警詢、檢察官偵查時始終指證被告在其上開住處，販賣甲基安非他命予姚亞玲二次乙節（見99年度偵字第21153號卷第15頁、第117至118頁），又原起訴書所載及檢察官嗣於原審審理時所更正者，其二者之社會事實均係：被告於該段期間（即可能係當年6、7月間），以其所持用門號00000000
00、0000000000號行動電話為聯絡工具，與姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話聯繫，相約在被告之住處，由被告各以六千元之價格，販賣甲基安非他命4公克予姚亞玲二次等情，檢察官更正前後之犯罪事實就犯罪時間部分雖有些許差異，惟其社會事實並無不同，揆諸上開說明，原審實行公訴之檢察官自得更正犯罪時間，法院自應依更正後之犯罪事實予以審理，被告於本院審理時所辯：檢察官更正犯罪事實後所指其於99年7月間販賣第二級毒品予姚亞玲之部分，已非原起訴事實之同一範圍云云，委無足採。
二、又按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（參照最高法院100年度台上字第7278號判決意旨）。本件關於被告販賣第二級毒品之犯罪事實部分，檢察官於原審更正後之犯罪時間為99年6、7月間某2日，原審及本院經調查、審理結果，認被告販賣第二級毒品之犯罪時間應分別為99年6月9日、99年7月1日，係依職權在檢察官更正後犯罪事實範圍之內，依正確之日期予以認定，因其犯罪構成要件之具體事實同一，未涉及不同犯罪社會基本事實之變更，且本院已以正確犯罪日期之犯罪事實為審判之客體，給予被告、辯護人充分陳述、辯護機會（見本院卷第88頁至第90頁），對於被告訴訟防禦權之行使無何影響，基此，被告於本院審理時所辯：檢察官更正犯罪事實後泛指長達二月之期間內涉嫌販賣第二級毒品，未確實指明犯罪時間，已嚴重妨礙其防禦權云云，亦非可採。
乙、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告於本院審理時抗辯證人姚亞玲於警詢時之陳述無證據能力，查證人姚亞玲於警詢、本院審理時始終證述被告前後二次販賣甲基安非他命之犯行，並無不符之處，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合；況證人姚亞玲既於本院審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人姚亞玲於本院審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認證人姚亞玲先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人姚亞玲於檢察官偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該陳述之證據能力（見本院卷第62頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
丙、實體部分：
一、關於上訴人即被告如事實欄一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行部分：
訊據被告沈俊志固不諱其曾於上開住處，前後二次交付4公克之甲基安非他命予姚亞玲等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊均係與姚亞玲合資購買甲基安非他命，姚亞玲先打電話詢問合資購買之行情，伊打電話向藥頭即綽號「阿鴻」之「游文科」詢問後，再回電予姚亞玲，姚亞玲係在99年5、6月間至伊住處，她拿合資款項給伊，伊再騎車出去向藥頭即綽號「阿鴻」之「游文科」買甲基安非他命8公克，伊向藥頭買到甲基安非他命後，再回伊之住處拿4公克甲基安非他命予姚亞玲，姚亞玲第一次所交予伊之合資款項為六千元，第二次則因藥頭算伊比較便宜，所以姚亞玲係交予伊五千元合資款項云云。惟查：
㈠被告先後二次在其上開住處，均以六千元之價格，分別販賣
第二級毒品甲基安非他命4公克予姚亞玲之事實，迭據證人姚亞玲於檢察官偵查及本院審理時證述屬實（見99年度偵字第21153號卷第117頁至第118頁，及本院卷第82頁正面至第86頁正面），並有姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話於99年6月1日起至同年7月31日止之通聯紀錄可稽（見原審卷第90頁至第184頁），及扣案之被告所持用門號0000000000號行動電話SIM卡1張足資佐證。而被告確有持用門號0000000000、0000000000號行動電話等情，已據被告於警詢時供承在卷（見99年度偵字第21153號卷第9頁），復為被告於原審審理時所不爭（見原審卷第188頁反面），且證人姚亞玲係持用門號0000000000號行動電話乙節，亦據證人姚亞玲於本院審理時證述無訛（見本院卷第83頁反面），經本院勾稽證人姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄與證人姚亞玲證述之結果如下：
⒈證人姚亞玲於檢察官偵查時證稱：伊都是在電話中跟他約
好時間，在電話中伊會先問他八一多少錢，然後他跟伊報價，伊說好，伊就會過去找他，到了之後伊會再打電話給他，而且伊問了他說有毒品，伊才會過去等語（見99年度偵字第21153號卷第118頁），而被告亦供稱姚亞玲至伊住處樓下時會先打電話給伊，叫伊開門等情（見本院卷61頁反面），顯見被告先後二次於其住處交付甲基安非他命予姚亞玲前，姚亞玲均會在被告住處附近撥打電話予被告。
徵諸被告之上開住處係位於臺北縣樹林市，再經勾稽姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話於99年6月1日起至99年7月31日止之通聯紀錄，該門號與被告所持用門號0000000000號行動電話有所聯繫，且通話時基地臺位置係在臺北縣樹林市之日期者，僅有99年6月9日下午及99年7 月1日下午（見原審卷第103頁正面、第132頁反面），堪認被告前後二次交付甲基安非他命予姚亞玲之時間應係99年6月9日、99年7月1日。
⒉依姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話於99年6月9日
通聯紀錄顯示，被告所持用門號0000000000號行動電話於當日12時56分撥至姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話，通話結束時間為13時01分（姚亞玲上開門號初始通話時基地臺位置係於臺北市○○區○○路2段181巷2-16號5樓），姚亞玲所持用上開門號之行動電話，復於14時45分許撥至被告所持用門號0000000000號行動電話，通話時基地台位置在臺北縣樹林市○○路○段193、195號10樓屋頂，再於14時53分許撥至被告所持用門號0000000000號行動電話，通話時基地台位置在臺北縣樹林市○○街82-3、82-4號7樓樓頂（見原審卷第103頁正面），而證人姚亞玲於本院審理時經提示該通聯紀錄後，證稱：下午1時01 分是被告打電話問伊何時到他那邊，伊當時應該在內湖與女兒碰面吃飯，伊應該與被告有約好，後來才於下午2時45 分在樹林那邊打電話給被告，．．伊會先問被告安非他命（指甲基安非他命）的價錢多少，伊問被告有無安非他命，被告在電話中說他有安非他命，所以伊才會過去被告那邊，伊打電話跟被告說伊到了車站，被告叫伊坐計程車到他住處，到了他住處之後，伊再打電話給被告，他就會下來接伊，伊到了被告住處就把六千元給被告，被告就當場給伊毒品，因為伊在電話中就已經先跟被告講好要六千元的安非他命，所以伊去的時候，被告已經幫伊準備好了安非他命，伊錢給他，被告就拿毒品給伊，伊記得被告拿給伊的安非他命重量是四公克等語（見本院卷第84頁反面至第85頁正面），足認被告確有於事實欄一之㈠所示時間，先以其所持用門號0000000000號行動電話，與姚亞玲所持用上開門號行動電話聯絡，並於電話中約定以六千元之價格販賣甲基安非他命予姚亞玲，且以被告上開位於臺北縣樹林市之住處為交易地點，姚亞玲抵達樹林火車站後，再以如事實欄一之㈠所示方式與被告聯繫並至被告住處，被告在其住處販售甲基安非他命4公克予姚亞玲，並收取價款六千元而完成交易甚明。
⒊再依姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話於99年7月1
日通聯紀錄顯示，姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話於當日16時09分許，撥至被告所持用門號0000000000號行動電話，通話時基地臺位置係於臺北縣新店市○○路87、89號12樓頂平台，姚亞玲所持用上開門號之行動電話，復於17時17分許撥至被告所持用門號0000000000號行動電話，通話時基地台位置在臺北縣樹林市○○路○段193、195號10樓屋頂，再於17時24分許撥至被告所持用門號00000
00 000號行動電話，通話時基地台位置在臺北縣樹林市○○街82-3、82-4號7樓樓頂（見原審卷第132頁正、反面），而證人姚亞玲於本院審理時經提示該通聯紀錄後，亦證稱：16時9分那一通伊在新店打給被告，是問他那邊有無安非他命（指甲基安非他命）可以拿，伊後來去被告樹林住處那邊，就表示被告有毒品，伊才會過去。17時17分以後伊又打給被告，這應該是伊到了車站之後打給被告，伊坐計程車到被告住處樓下，伊又打電話給被告，被告再下來接伊上去，伊一樣向被告購買六千元的安非他命，被告已經幫伊準備好安非他命，伊拿錢給他之後，他就直接拿安非他命給伊等語（見本院卷第85頁正、反面），堪認被告確有於事實欄一之㈡所示時間，先由姚亞玲以所持用上開門號行動電話，與被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡，被告並於電話中約定以六千元之價格販賣甲基安非他命予姚亞玲，且以被告上開位於臺北縣樹林市之住處為交易地點，姚亞玲抵達樹林火車站後，再以如事實欄一之㈡所示方式與被告聯繫並至被告住處，被告在其住處販售甲基安非他命4公克予姚亞玲，並收取價款六千元而完成交易無訛。
⒋至證人姚亞玲於警詢時證述其前後二次向被告購買甲基安
非他命時間係在99年7月上旬、99年7月中旬（見99年度偵字第21153號卷第15頁），再於檢察官偵查時證述其前後二次向被告購買甲基安非他命時間係在99年6月間（見99年度偵字第21153號卷第117頁），然證人姚亞玲於本院審理時先證稱其僅記得向被告購買甲基安非他命二次等語，嗣經辯護人提示姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄，姚亞玲就其於99年6月6日、6月7日、6月9日、6月15日與被告多次通聯紀錄部分，證述：因99年6月6日、6月7日、6月15日之通聯均係被告打給伊，99年6月9日之通聯則係伊打給被告等緣由，遂回復記憶並明確指出被告販賣甲基安非他命之時間為99年6月9日（見本院卷第83頁反面至第84頁正面），再經提示其與被告於99年6月9日、99年7月1日之行動電話通聯紀錄後，證人姚亞玲詳細證述其至樹林火車站、被告住處樓下均有撥打被告之電話，並至被告住處購買甲基安非他命等情（見本院卷第84頁反面至第85頁正面），此與被告所供：證人姚亞玲會先坐火車到伊住處，她到伊住處樓下後，就打行動電話給伊，叫伊開門，她上來伊住處乙節（見本院卷第61頁反面），若合符節，足見證人姚亞玲於本院審理時經提示其與被告上開門號行動電話之通聯紀錄後，因回復記憶而能明確證述被告前後於99年6月9日、同年7月1日二次販賣甲基安非他命之詳情，其於本院審理時上開所證信而有徵，堪予採信，被告於警詢、偵查時所稱被告二次販賣甲基安他命之時間稍嫌籠統，應係出於記憶不清所致。而證人姚亞玲迭於警詢、檢察官偵查及本院審理時均證述被告先後二次在其上開住處，分別販賣甲基安非他命予姚亞玲之情，就被告販賣甲基安他命之重要情節，無何齟齬之處，尚屬相符，證人姚亞玲於警詢時之證述，因無證據能力，自無採為斷罪證據之餘地，業如前述，雖被告仍得據姚亞玲於警詢時之陳述為彈劾證據，惟證人姚亞玲於警詢、檢察官偵查時所證被告先後二次販賣甲基安非他命之重要情節，既與其於原審審理時之陳述一致，尚無從執姚亞玲於警詢、檢察官偵查時因記憶不清所為關於販賣時間之籠統陳述，遽認證人姚亞玲於偵查、原審審理時就被告先後二次販賣甲基安非他命之證述不可信。
㈡復查，被告雖辯稱：伊係與姚亞玲合資購買甲基安非他命，
姚亞玲先打電話給伊詢問合資購買之行情，伊打電話向藥頭即綽號「阿鴻」之「游文科」詢問後，再回電予姚亞玲，由姚亞玲至伊住處拿合資款項給伊，伊再騎車出去向藥頭即綽號「阿鴻」之「游文科」買甲基安非他命，再回住處拿甲基安非他命給姚亞玲云云，然被告先於警詢時供稱：該名綽號「阿鴻」之男子每次是以未顯示的電話打給伊，所以伊不知道他的電話云云（見99年度偵字第21153號卷第8頁），復於偵查時供稱：伊是用0000000000號門號行動電話打電話給「阿鴻」問有沒有貨，伊是和「阿鴻」約在新莊市體育館那裡交貨云云（見99年度偵字第21153號卷第46頁），所供前後反覆不一，其所辯在接獲姚亞玲之電話後，打電話詢問綽號「阿鴻」之人關於合資購買甲基安非他命之行情云云，已難遽信。且證人姚亞玲非僅於本院審理時證稱：伊不認識綽號「阿鴻」之藥頭，伊不知道被告向那一位藥頭拿甲基安非他命等語（見本院卷第85頁反面），其於偵查時亦已證稱：伊在被告家給錢後，他就會馬上將毒品給伊，他不會出去外面調毒品後再拿來給伊等語（見99年度偵字第21153號卷第118頁），復於本院審理時證述：伊到了被告住處就把六千元給被告，被告就當場給伊毒品，因為伊在電話中就已經先跟被告講好要六千元的甲基安非他命，所以伊去的時候，被告已經幫伊準備好甲基安非他命等語（見本院卷第85頁正、反面），再參諸卷內被告所持用門號0000000000、0000000000號行動電話於99年6月9日下午通聯紀錄所示基地台位置，已見被告於該日下午、晚上均在其位於樹林市之住處或住處附近，未曾離開樹林市，亦未至新莊市（見原審卷第195、196頁）。又依卷內被告所持用門號0000000000號行動電話於99年7月1日下午通聯紀錄所示基地台位置，亦見被告於該日下午在其位於樹林市住處或住處附近，且至該日下午5時28分許被告使用行動電話時，其位置仍在其住處或住處附近，雖該日下午6時26分許被告使用行動電話時，其位置曾經出現在新莊市（見原審卷第268頁），惟卷內姚亞玲所持用門號0000000000號行動電話於99年7月1日通聯紀錄所示下午6時25分許之基地台位置，則顯示此時姚亞玲係在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，見原審卷第132頁反面），凡此均難認被告所供其在住處向姚亞玲收取現金後，外出向綽號「阿鴻」之人購買毒品，再回住處將毒品交予姚亞玲等情，與事實相符，基此，被告所辯其與姚亞玲合資向綽號「阿鴻」之「游文科」購買甲基安非他命乙節，核屬卸責之詞，洵不足採。
㈢按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將毒品甲基安非他命販售予姚亞玲，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
此部分事證明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、關於被告如事實欄一之㈢所示施用第一級毒品犯行，及如事事實欄一之㈣所示施用第二級毒品犯行部分：
上揭被告沈俊志施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且有臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月19日出具之濫用藥物檢驗報告各1件在卷可稽（見99年度偵字第6119號卷第78至79頁），復有扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.511公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年8月10日航藥鑑字第0995075號毒品鑑定書可憑，見99年度偵字第21153號卷第129頁）、甲基安非他命6包（總淨重12.15公克，驗前總純質淨重約11.24公克，取0.14公克鑑定用罄，此有內政部警政署刑事警察局99年9月10日刑鑑字第0990122450號鑑定書可考，見99年度偵字第21153號卷第130頁），及供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、電子磅秤2台，暨預備供施用甲基安非他命所用之分裝袋50個足資佐證，而被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度毒聲字第120號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第307號裁定令入戒治處所施以強制戒治，自94年7月27日起執行強制戒治，於95年3月2日強制戒治執行完畢，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第17號不起訴處分書為不起訴處分確定，亦有本院被告前案紀錄表可佐。被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。是此部分事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、本案之論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第
二級毒品，不得非法販賣。核被告沈俊志如事實欄一之㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪二次。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告如事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，亦應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢核被告如事實欄一之㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，亦應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯上揭販賣第二級毒品罪二罪，及施用第一級毒品罪
、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤再查，被告前有如事實欄所述之論罪科刑執行完畢情形，有
本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之上開各罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑）。
四、原審關於被告沈俊志施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的及犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪依序量處有期徒刑八月、五月，並說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.511公克）為第一級毒品，甲基安非他命6包（總淨重12.15公克，驗前總純質淨重約11.24公克，取0.14公克鑑定用罄）為第二級毒品，均係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（至經送鑑驗所取樣之上開海洛因、甲基安非他命，因檢驗用罄而滅失，自不另為沒收銷燬之諭知）。又扣案之甲基安非他命吸食器1組、電子磅秤2臺，為被告所有供施用甲基安非他命犯罪所用之物，此經其供明在卷，又扣案之分裝袋50個，為被告所有預備供施用甲基安非他命犯罪所用之物，亦經其供明在卷（見原審卷第285頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。至於另扣案之擣藥缽1組，被告供稱係供其搗碎飼料之用，亦無證據證明該擣藥缽與被告之本案犯行有關，爰不併為沒收之諭知，經核於法並無違誤。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、至原審關於被告沈俊志販賣第二級毒品部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按刑法第65條第1項規定：「無期徒刑不得加重」，本件被告受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之販賣第二級毒品罪，為累犯，已如前述，原審雖依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，原審疏未說明，有欠允當。（二）應沒收之物，以尚未滅失者為限，倘已滅失，即無沒收之必要。本件被告所用以與姚亞玲聯繫之門號0000000000號行動電話（不含扣案SIM卡），經被告供明業已丟棄滅失（見本院卷第62頁正面），且既未經扣案，距本院裁判時亦時隔久遠，衡情應已不存在，自無從宣告沒收，原審依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收，亦有未洽。被告就其販賣第二級毒品部分否認犯罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告不事正當營生，不顧甲基安非他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪二罪分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係屬被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第62頁正面），且係被告供犯上開販賣甲基安非他命行為所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案之被告販賣第二級毒品各次所得六千元（合計一萬二千元），亦係被告所有犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本件被告所用以與姚亞玲聯繫之門號0000000000號行動電話（不含扣案SIM卡），業已滅失而不存在，已如前述，而門號0000000000號行動電話（含SIM卡），未據扣案，亦無證據證明係被告所有，自均不予宣告沒收，併此敘明。茲並就被告撤銷改判部分所處之刑，與被告駁回上訴部分（即被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪部分）所處之刑，定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 101 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。